JURISPRUDÊNCIA

A jurisprudência da Suprema Corte dos Estados Unidos relativamente às liberdades de expressão protegidas pelo Primeiro Aditamento tem-se construído com base em diferentes metodologias, segundo a espécie do direito em causa ou do interesse público em questão. Pode-se afirmar que é marcada pelo amparo à autonomia individual e pelas variadas influências que o setor público exerce conforme sejam as espécies de direitos fundamentais ao qual se vincule.

Nesse sentido, analisar-se-ão algumas decisões relevantes da Supreme Court a partir das mais antigas até as dos dias atuais, onde se analisarão as evoluções interpretativas a respeito das liberdades de expressão da First Amendment, bem como se houve predominância em certos períodos na utilização de alguma das metodologias vistas ao longo deste Relatório.

Em 1964, a Suprema Corte julgou o caso New York Times Company v. Sullivan[5] através da metodologia do definitional balancing. A questão versava sobre a publicação por uma organização da igualdade racial, no New York Times, de um texto cujo conteúdo abrigava afirmações falsas difamatórias sobre um comissário de polícia. A Corte Suprema desonerou o jornal de qualquer responsabilidade, ao invalidar a decisão judicial anterior que havia condenado o jornal, porque considerou esta publicação protegida pela liberdade de expressão amparada pelo Primeiro Aditamento. A exceção que fez foi se acaso a informação tivesse sido publicada com actual malice, ou seja, sabendo da sua não veracidade ou desconsiderando, de forma negligente, a verdade.

O Tribunal chegou a esta conclusão através da ponderação dos interesses em abstrato, chegando a uma regra geral em que difamações publicadas na imprensa sobre funcionários públicos são protegidas pelo Primeiro Aditamento, salvo se veiculadas com actual malice. Destarte, os demais casos da mesma natureza doravante seriam solucionados segundo esta mesma regra geral, o que desobrigava a Corte de efetuar novas ponderações de casos concretos semelhantes. A força precedente desta decisão judicial consolidava o stare decisis.

Em 1982, o caso New York v. Ferber[6] foi solucionado mediante a aplicação do definitional balancing, mas sem possibilidade de submeter-se o princípio geral a que se chegou na questão a outros ad hoc balancings de casos semelhantes posteriores, ou seja, a regra geral pode ser aplicada em casos subsequentes sem necessidade de balancing adicional. A autora deste Relatório acredita que o motivo desta vedação pela Supreme Court centra-se na periculosidade do fato, posto que a distribuição de pornografia infantil não merece jamais, em tempo algum, acolhimento protetor de liberdade expressiva pela First Amendment.   

Entre as diversas metodologias utilizadas na ponderação de conflito de normas, conclui-se que o recurso diferenciado destas, variando em função do tipo de exercício da liberdade ou do interesse estatal em causa ou da norma constitucional aplicável é a jurisprudência constitucional norte-americana.

Enfim, não há uma teoria unilateral e fechada na prática jurisprudencial acerca dos limites aos direitos fundamentais das liberdades comunicativas.


CONCLUSÕES

Após todas as explanações expostas nas páginas anteriores deste Relatório, conclui-se que, havendo colisões entre direitos fundamentais igualmente dignos de proteção constitucional, não resta saída para a solução destes conflitos, ou, ao menos, não se conhece outra opção preferível, senão recorrer ao método da ponderação de bens. Ou seja, a inevitabilidade ao balancing é real.

Todavia, argumentações intensas contra a ponderação, especialmente, o balancing ad hoc, no campo das liberdades de expressão contidas no Primeiro Aditamento da Constituição Norte-Americana levantaram-se com grande força, sobretudo, devido à falta de orientações seguras para resolver conflitos entre estes direitos fundamentais. Assim, criticava-se a imprevisibilidade advinda da ausência de regulação, a manipulabilidade do processo e, enfim, a ameaça à proteção efetiva destas liberdades.

Nesse sentido, correntes contrárias ao método ponderativo tentaram desenvolver teorias baseadas em estratégias absolutistas ou em categorizações rígidas, entretanto tudo o que proporcionaram foram soluções abstratas inadequadas à realidade, e, por que não afirmar inaplicáveis? Sim, estas soluções não se aplicavam, coerentemente, às particularidades dos casos concretos. Mas, alternativamente, existiam soluções com fulcro em ponderações, as quais, uma vez que não assumiam, claramente, este caráter ponderativo, livravam-se do controle e das críticas. Malgrado esta alternativa proporcionasse certa estabilidade e maior amparo às liberdades expressivas em tempos de crise, por não autorizarem, expressamente, as ponderações, mencionada vantagem se enfraqueceria também depois.

O que se verifica, portanto, é que, embora se tente estabelecer critérios objetivos, para orientar, racionalmente, as ponderações, através de regras abstratas, jamais se poderá prescindir de uma margem de utilização do balancing ad hoc, pois, somente, esta ponderação é capaz de flexibilizar a unilateralidade das normas abstratas, adaptando-as às peculiaridades dos interesses concorrentes no caso particular.

A utilização de diversas modalidades de resolução de conflitos de direitos fundamentais na jurisprudência da Suprema Corte dos Estados Unidos (approaches com preferência absoluta à liberdade, juízos de ponderação ad hoc, preferência condicionada independentemente do contexto concreto, preferência condicionada ao contexto, sobretudo, o interesse estatal, decisão do caso concreto segundo a aplicação de uma regra elaborada previamente, bem como a vinculação desta regra a ponderações concretas ulteriores) não ocorre de forma exclusiva e linear. O mais comum é o uso dos vários métodos, variando de acordo com o tipo de liberdade, o interesse estatal em questão e a estrutura da norma constitucional aplicável. Ou seja, a ponderação passou a ser utilizada como um recurso aplicável, de forma genérica, a qualquer das suas diferentes manifestações.

Essa postura permitiu que se erigisse uma jurisprudência constitucional influenciada por uma construção doutrinária intensa e não limitada a uma única teoria fechada acerca dos limites dos direitos fundamentais.

A construção de parâmetros consiste em uma temática de tradição judicial, essencialmente norte-americana, e, embora a doutrina europeia reconheça a importância destas relações de precedência, é naquela tradição que se encontram mais desenvolvimentos neste sentido, numa tentativa de entregar maior racionalização aos processos ponderativos.

Porém, o aspecto mais importante é entregar a estas ponderações garantia de igualdade e de soluções previsíveis, através da consolidação do Stare Decisis, bem como entregar maior racionalização a estas ponderações por intermédio do Princípio da Razoabilidade. Estes critérios são capazes de orientar o processo judicial, a fim de reduzir o subjetivismo das decisões ponderativas, pois, apesar da tendência pelas categorias abstratas, o balancing, certamente, continuará a existir.

Apesar disso, não se pode dizer que a jurisprudência norte-americana não se baseie em metodologias de controle capazes de entregar previsibilidade às consequências dos comportamentos individuais. Sim, baseia-se nisso, assim como entrega forte garantia às liberdades de comunicação. Mostra-se, também, aberta para solucionar as possíveis tensões políticas, sociais e para acompanhar a evolução da sociedade, visto que, inobstante a formação de regras abstratas, deixa, em aberto, a possibilidade de novas ponderações ad hoc. Isto é, ao lado do Princípio do Stare Decisis, que consolida a importância dos precedentes, estão, também, o Distinguishing e o Overruling. Assim, o equilíbrio entre o Stare Decisis e a dinâmica do Direito Norte-Americano consolida-se na convivência entre o overruling e o distinguishing. Este consiste na não aplicação de certo precedente, devido à diferenciação do caso, enquanto aquele se baseia na possibilidade de se revogar um precedente, devido à superação de um entendimento jurisprudencial específico, por meio da fixação de outra orientação.

Mas os riscos do subjetivismo do julgador, revelando um traço de incerteza quanto à verdadeira adequação e à racionalidade da decisão adotada ao caso concreto, levaram à criação de outras metodologias.

Assim, no afã de se evitar as desvantagens da ponderação ad hoc, uma corrente recorreu à categorização não absolutista ou ao definitional balancing, onde se cria uma regra que se aplicará aos casos posteriores, mas, sob a superioridade do método, isto é, na vantagem da racionalidade, visto que a regra resulta de uma ponderação de interesses em abstrato, independentemente de serem interesses públicos ou de cada categoria ou de uma espécie de exercício de liberdade de expressão do pensamento. Nessa acepção, a liberdade poderia superar certo condicionamento a que se subordinava, por exemplo, quando se ponderava o interesse particular contra o peso do interesse público, no contexto de um balancing ad hoc.

No entanto, é enganoso supor que a elaboração de uma regra abstrata exaure a necessidade de ponderações ulteriores, por considerar todos os interesses em disputa.

Inobstante os esforços em se evitar a ponderação ad hoc, pela fixação de regras abstratas, a necessidade de se recorrer às ponderações de caso concreto fez com que os norte-americanos colhessem vantagens de ambas as metodologias.

Verifica-se que se torna impossível a limitação dos direitos fundamentais, prescindindo-se da ponderação de bens. Isso, porque, na solução das colisões entre estes direitos fundamentais, a sua natureza principiológica é reconhecida como modelo baseado na ponderação destes bens, segundo a teoria dos limites aos direitos fundamentais. Ou seja, a ponderação de bens mostra-se como o método constitucionalmente adequado. Então, conclui-se pela inevitabilidade de se recorrer à ponderação para se obter o Direito aplicável adequadamente aos casos de colisões entre direitos fundamentais.

Inobstante, reconhecem-se, nesta metodologia, os riscos do subjetivismo do julgador, o que revela um traço de incerteza quanto à verdadeira adequação e à racionalidade da decisão adotada ao caso concreto.

Contudo, a aplicação dos Princípios da Proporcionalidade e da Razoabilidade à ponderação de bens constitucionais pode suprir a insuficiência deste método, garantindo-lhe mais segurança à solução de colisões entre direitos fundamentais igualmente dignos de proteção.

O uso da ponderação para solucionar os conflitos de normas constitucionais de direitos fundamentais é inevitável, ainda que possa colocar em perigo as prerrogativas constitucionais do legislador, ao converter-se em ativismo judicial, uma vez que, na falta de critérios constitucionais para a construção de ponderações de forma racionalmente controlável, conduz os juízes a tenderem a análises com subjetivismo.

Portanto, as possibilidades da arbitrariedade e do abuso são evidentes, de maneira que a adequação do modelo somente existe através da imparcialidade exercida dentro dos princípios constitucionais, além da compatibilidade das restrições com o princípio da proporcionalidade.


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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

CASTRO, Juliana Vasconcelos de. A colisão de normas na Suprema Corte dos Estados Unidos. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 24, n. 5887, 14 ago. 2019. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/75878. Acesso em: 17 set. 2019.

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