3. A IMUNIDADE TRIBUTÁRIA DAS COMPANHIAS DE ÁGUA E SANEAMENTO BÁSICO
Nos referidos julgados sobre a não incidência do ICMS sobre o serviço público de fornecimento de água potável, um dos argumentos deduzidos consistia no fato de que essa tributação oneraria esse serviço público e poderia conduzir ao amesquinhamento da desejável universalização do amplo acesso à água e ao saneamento básico. Cuide-se que para o Tribunal as companhias de água e de saneamento básico devem ser destinatárias do privilégio constitucional da imunidade tributária.
Com efeito, no voto condutor nos autos do RE 763.000[26], em julgamento da 1ª Turma do STF, o ministro Luís Roberto Barroso[27] assinalou na ementa do acórdão:
É firme o entendimento desta Corte no sentido de que a imunidade recíproca é aplicável às sociedades de economia mista prestadoras de serviço de distribuição de água e saneamento, tendo em vista que desempenham atividade de prestação obrigatória e exclusiva do Estado.
As instâncias ordinárias assentaram que a companhia é controlada pelo Governo do Estado do Espírito Santo e que tem por finalidade essencial os serviços de abastecimento de água e esgotos sanitários, razão pela qual as taxas cobradas a título de serviço teriam por escopo cobrir os custos operacionais, sem qualquer finalidade lucrativa.
Esse julgado repetiu a orientação da 2ª Turma da Corte estampada no acórdão do RE 631.309[28], cujo relator ministro Ayres Britto[29] assentou na ementa:
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal entende que a sociedade de economia mista prestadora de serviço público de água e esgoto é abrangida pela imunidade tributária recíproca, nos termos da alínea “a” do inciso VI do art. 150 da Constituição Federal.
Essas decisões se fundaram nas orientações estampadas no acórdão do RE 253.472[30]. Nesse julgamento, prevaleceram os argumentos do ministro Joaquim Barbosa[31] assim expostos:
- A imunidade tributária recíproca se aplica à propriedade, bens e serviços utilizados na satisfação dos objetivos institucionais imanentes do ente federativo, cuja tributação poderia colocar em risco a respectiva autonomia política. Em consequência, é incorreto ler a cláusula de imunização de modo a reduzi-la a mero instrumento destinado a dar ao ente federado condições de contratar em circunstâncias mais vantajosas, independentemente do contexto.
- Atividades de exploração econômica, destinadas primordialmente a aumentar o patrimônio do Estado ou de particulares, devem ser submetidas à tributação, por apresentarem-se como manifestações de riqueza e deixarem a salvo a autonomia política.
- A desoneração não deve ter como efeito colateral relevante a quebra dos princípios da livre-concorrência e do exercício de atividade profissional ou econômica lícita. Em princípio, o sucesso ou a desventura empresarial devem pautar-se por virtudes e vícios próprios do mercado e da administração, sem que a intervenção do Estado seja favor preponderante.
Esse julgamento apreciou pretensão na qual se discutia se empresa estatal estadual seria alcançada pela imunidade tributária contida no art. 150, inciso VI, alínea “a”, da Constituição Federal, que veda a instituição de impostos sobre o patrimônio, a renda ou serviços da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, denominada de imunidade tributária recíproca.
O relator originário do feito, ministro Marco Aurélio[32], votou contra o reconhecimento da imunidade tributária pelos seguintes argumentos:
A regra da imunidade da alínea “a” do inciso VI do artigo 150 da Constituição Federal está restrita a instituição de imposto sobre patrimônio ou renda ou serviços das pessoas jurídicas de direito público.
Sendo pacífico como fato imponível o domínio e a posse e como contribuintes aqueles que os detenham em patrimônio e envolvida sociedade de economia mista a explorar atividade econômica, não é dado, por verdadeiro empréstimo, cogitar da imunidade. Vale frisar que o § 3º do referido artigo 150 revela que as vedações do inciso VI, alínea “a”, do mesmo artigo não se aplicam ao patrimônio, à renda e aos serviços relacionados com a exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação e pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, nem exoneram o promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel. Ora, no caso, a recorrente possui o domínio útil do imóvel e atua na exploração de atividade econômica, sujeitando-se, ante o disposto no § 2º do artigo 173 da Constituição Federal, à incidência tributária.
Essa linha argumentativa foi acompanhada pelos ministros Cezar Peluso e Ricardo Lewandowski. Os outros ministros do STF placitaram o voto do ministro Joaquim Barbosa no sentido da imunidade recíproca.
Todavia, à luz dos preceitos constitucionais, especialmente do art. 150, § 3º, combinado com o art. 173, § 2º, não deveria ser reconhecida a imunidade tributária de empresa estatal. Porém, há aturada, ainda que equivocada, jurisprudência do STF estendendo a empresas estatais esse privilégio constitucional fiscal[33], assim como reconhecendo a empresas estatais o privilégio de honrar suas dívidas judicialmente reconhecidas utilizando o instituto dos precatórios judiciários[34]. Conquanto, nos termos do art. 100, CF, esse citado comando normativo seja exclusivo para as pessoas jurídicas de direito público. A justificativa para contornar esses comandos constitucionais consiste na ausência na suposta ausência de exploração de atividade econômica mediante livre concorrência e livre competição, bem como na ausência de finalidade lucrativa das empresas estatais judicialmente agraciadas com esses favores constitucionais.
Cuide-se, no entanto, que o Tribunal, no julgamento do RE 938.837[35], ignorou o caráter autárquico de Conselho Profissional e afastou o regime de precatórios judiciários para essas autarquias. O principal fundamental para essa decisão decorreu da ausência de participação dos conselhos nos orçamentos públicos, pressuposto para o precatório judiciário. Sucede, todavia, que as empresas públicas e sociedades de economia mista também não estão incluídas na legislação orçamentária, mas ainda assim lhe foi estendido regime de precatórios. O STF tem de manter a coerência argumentativa.
Nada obstante, no voto vencedor proferido pelo ministro Edson Fachin[36], nos autos da ACO 2.730[37], a orientação pró imunidade foi mantida, como se vê em trechos da ementa do acórdão:
1. A imunidade tributária recíproca pode ser estendida a empresas públicas ou sociedades de economia mista prestadoras de serviço público de cunho essencial e exclusivo. Precedente: RE 253.472, Rel. Min. Marco Aurélio, Redator para o acórdão Min. Joaquim Babosa, Pleno, DJe 1º.02.2011.
2. Acerca da natureza do serviço público de saneamento básico, trata-se de compreensão iterativa do Supremo Tribunal Federal ser interesse comum dos entes federativos, vocacionado à formação de monopólio natural, com altos custos operacionais. Precedente: ADI 1.842, de relatoria do ministro Luiz Fux e com acórdão redigido pelo Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 16.09.2013.
3. A empresa estatal presta serviço público de abastecimento de água e tratamento de esgoto, de forma exclusiva, por meio de convênios municipais. Constata-se que a participação privada no quadro societário é irrisória e não há intuito lucrativo. Não há risco ao equilíbrio concorrencial ou à livre iniciativa, pois o tratamento de água e esgoto consiste em regime de monopólio natural e não se comprovou concorrência com outras sociedades empresárias no mercado relevante. Precedentes: ARE-AgR 763.000, de relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 30.09.2014 (CESAN); RE-AgR 631.309, de relatoria do Ministro Ayres Britto, Segunda Turma, DJe 26.04.2012; e ACO-AgR-segundo 2.243, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 27.05.2016.
4. A cobrança de tarifa, isoladamente considerada, não possui aptidão para descaracterizar a regra imunizante prevista no art. 150, VI, “a”, da Constituição da República. Precedente: RE-AgR 482.814, de relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 14.12.2011.
Tenha-se, no entanto, que nem sempre as empresas estatais de água e saneamento conseguem lograr sucesso no STF, como ocorreu no julgamento da ACO 1.460[38], no qual o Tribunal não reconheceu a postulada imunidade tributária por entender que a empresa busca o lucro e o distribui entre os seus acionistas. Nesse citado julgamento, a Corte entendeu que não estavam preenchidos os parâmetros traçados para a extensão da imunidade tributária recíproca. Do voto do relator, ministro Dias Toffoli[39], devem ser recordadas as seguintes teses vencedoras:
2. A Corte já firmou o entendimento de que é possível a extensão da imunidade tributária recíproca às sociedades de economia mista prestadoras de serviço público, observados os seguintes parâmetros: a) a imunidade tributária recíproca se aplica apenas à propriedade, bens e serviços utilizados na satisfação dos objetivos institucionais imanentes do ente federado; b) atividades de exploração econômica, destinadas primordialmente a aumentar o patrimônio do Estado ou de particulares, devem ser submetidas à tributação, por apresentarem-se como manifestações de riqueza e deixarem a salvo a autonomia política; e c) a desoneração não deve ter como efeito colateral relevante a quebra dos princípios da livre concorrência e do livre exercício de atividade profissional ou econômica lícita. Precedentes: RE nº 253.472/SP, Tribunal Pleno, Relator para o acórdão o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 1º/2/11 e ACO 2243/DF, decisão monocrática, Relator Min. Dias Toffoli, DJe de 25/10/13.
3. A Companhia Catarinense de Águas e Saneamento (CASAN) é sociedade de economia mista prestadora de serviço público de abastecimento de água e tratamento de esgoto. Não obstante, a análise do estatuto social, da composição e do controle acionário da companhia revelam o não preenchimento dos parâmetros traçados por esta Corte para a extensão da imunidade tributária recíproca no RE nº 253.472/SP (Tribunal Pleno, Relator para o acórdão o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 1º/2/11).
4. A pretendida desoneração tributária pela CASAN – que, a despeito de prestar serviço público, desempenha atividade econômica com persecução e distribuição de lucro – beneficiaria os agentes econômicos privados que participam de seu capital social, gerando risco de quebra do equilíbrio concorrencial e da livre iniciativa, o que não se pode admitir, sob pena de desvirtuamento da finalidade da imunização constitucional.
Essa decisão plenária corrige, parcialmente, uma orientação equivocada do STF, no sentido de conceder, indevidamente, o privilégio constitucional da imunidade tributária recíproca para empresas estatais, quando, a rigor, essa imunidade é exclusiva das pessoas jurídicas de direito público.
Com efeito, todas as vezes que decisões judiciais substituem as decisões políticas do legislador, como essas que estendem privilégios normativos fiscais, como sucede com os institutos de exoneração tributária (imunidades, isenções, redução de alíquotas etc.), elas causam desequilíbrios financeiros e orçamentários, além de provocar o favorecimento dos setores alcançados pelos benefícios em desfavor dos outros setores ou atividades econômicas. Ademais, sempre que a administração pública, mormente a tributária, tem perda de receita ou de arrecadação, essa perda deverá ser compensada ou com o aumento de tributos ou com a redução de despesas. O aumento de tributos onera os setores não privilegiados pelas exonerações tributárias. A redução de despesas tende a sacrificar os setores mais necessitados de intervenção estatal e com menos força persuasiva junto à administração pública. [40]
4. AS TAXAS E AS TARIFAS DA ÁGUA E DO SANEAMENTO BÁSICO
O STF, nos autos do RE 847.429[41], reconheceu a repercussão geral da questão constitucional relativa à possibilidade de delegação, mediante contrato de concessão, do serviço de coleta e remoção de resíduos domiciliares, bem como a natureza jurídica da remuneração de tais serviços, no que diz respeito à essencialidade e à compulsoriedade. A controvérsia diz respeito à prestação de serviço público, se diretamente prestado pela administração pública, ou se indiretamente prestado, via delegação (concessão ou permissão ou autorização), e como deve ser dar a remuneração por essa prestação, se por meio de tarifa (ou preço público) ou se por meio de taxa. Ou seja, se o fundamento constitucional será o art. 145, inciso II, ou se será o art. 175, e incisos I a IV. Eis os citados preceitos constitucionais:
Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:
...
II – taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição;
...
Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
Parágrafo único. A lei disporá sobre:
I – o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;
II – os direitos dos usurários;
III – política tarifária;
IV – a obrigação de manter serviço adequado.
Em sua manifestação preliminar, o relator do feito, ministro Dias Toffoli[42], assinalou:
As características comuns entre taxa e tarifa tornam difícil estabelecer uma linha de diferenciação nítida e perfeita entre elas. Na jurisprudência da Corte a orientação acolhida é no sentido de que a classificação não pode tomar apenas um elemento para distinguir taxa de tarifa, mas há que se tomar um conjunto dos elementos que caracterizam a exação que está sendo cobrada por determinado serviço. Nos julgados que analisavam a retribuição pelos serviços de saneamento, por exemplo, restou assentados que o critério da obrigatoriedade seria insuficiente para caracterização da natureza tributária de uma exação. Com essa orientação, nada obstante a compulsoriedade da denominada taxa de água e esgoto, sempre se entendeu que a contraprestação pelo serviço de saneamento básico não tem caráter tributário, revestindo-se da natureza de tarifa e, portanto, não dependeria da edição de lei específica para sua instituição ou majoração.
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A orientação que tem prevalecido mais recentemente é no sentido de que a distinção entre o preço público e taxa (de natureza tributária) está na compulsoriedade da exigibilidade do pagamento da taxa que como fato gerador o exercício do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, na forma do art. 145, inciso II, da Constituição.
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Como se vê, a exigência da taxa se dá pela efetiva ou potencial utilização de serviço público ou pelo exercício do poder de polícia. Ou seja, uma vez posto o serviço à disposição, quer o administrado a utilize ou não, terá que pagar a referida taxa. Daí a natureza tributária, pois independe de correspondente contraprestação, bastando que esteja elencado como sujeito passivo da obrigação em face da simples possibilidade de utilização do serviço colocado à sua disposição. A tarifa, por sua vez, é devida sempre pela efetiva prestação do serviço.
...
Como recordado, essa discussão acerca do regime remuneratório da prestação dos serviços públicos, mormente de água e de saneamento básico, não é nova na jurisprudência do STF. Com efeito, ainda sob a égide da Constituição de 1946, nos atávicos RREE 54.491[43] e 54.194[44], o Tribunal analisou se a remuneração pelos serviços públicos de água e esgoto deveriam ser por meio de taxa ou de tarifa, e aprofundaram as discussões para saber em que circunstâncias os pagamentos deveriam ser de um modo ou de outro, levando em consideração o tipo de serviço público prestado, se o pagamento era compulsório ou contratual, e se haveria necessidade de lei específica cuidando do tema e dos valores cobrados. Nesses julgados, restou pacificado que se cuida de tarifa (preço público) e não de taxa (tributo) os valores cobrados pelos serviços de água e de saneamento básico.
Nesses citados debates, o ministro Luiz Gallotti[45] defendendo o caráter tributário da taxa de águas e esgotos, e a necessidade de lei específica para instituir, cobrar e aumentar esse tributo, arrematou:
Por último, sr. Presidente, quero pedir a atenção do Tribunal para o seguinte: estamos vivendo um período de voracidade tributária que, em certos casos, atinge extremos que levam ao aniquilamento. Se isso não for facultado apenas ao Poder Legislativo, mas também ao Executivo, e num caso em que o caráter tributário é incontestável, porque a taxa é exigida também dos que não usam o serviço, não sei a que ponto poderemos chegar.
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O conceito de taxa é um conceito sabido de todos.
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Todos os mestres dizem o que é taxa. Porque a nossa Constituição inovou, exigindo a cobrança dos tributos (impostos extras) prévia autorização orçamentária, devemos subverter o conceito de taxa consagrado na doutrina?
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O ministro Victor Nunes Leal[46] se manifestou contrário à necessidade de se reconhecer o caráter tributário da discutida taxa de água e esgoto, que na avaliação dele se tratava de tarifa (preço público), conquanto fosse obrigatório o seu pagamento e assinalou:
Estou dando exemplos de casos de pagamento obrigatório, onde não podemos falar em taxa, no sentido próprio. O seguro aéreo é obrigatório, mas não é taxa. Se for explorado pelo Estado ou por companhia sua, não passará a ser taxa.
...
O que se discute é precisamente isso: saber quando um pagamento obrigatório é taxa ou não é taxa. Não estou sustentando que não possa haver taxa que não seja obrigatória; o que estou sustentando é que há pagamentos obrigatórios, os quais, não obstante, não são taxas.
...
O que há no problema que estamos discutindo, sr. Presidente, em relação a certas atividades, é que elas podem ser remuneradas, indiferentemente, por taxa ou por preço público, dependendo da opção do legislador. O legislador pode, em determinado momento, transformar em serviço remunerado por taxa ou em serviço remunerado por preço público. E não há qualquer vantagem em se retirar essa opção do legislador.
Dir-se-á que, ao dar à remuneração do serviço o caráter de preço público, tira-se do legislador o direito de aprovar a “taxa”. Não, porque se lhe conserva nas mãos o direito de instituir o serviço de um ou de outro modo, de não permitir que o serviço se transforme, de exigir que continue a ser remunerado por taxa, e não por preço público. Como, em nome das prerrogativas do Poder Legislativo, se pode dizer que lhe foi subtraída uma prerrogativa menos, quando se lhe deixa a maior? O próprio Legislativo quis que o Executivo ficasse com a atribuição de fixar o preço do serviço. O problema fundamental não é dizer se é taxa ou não é taxa. O problema fundamental é determinar de que maneira vai ser explorado determinado serviço.
Na essência, os votos divergentes se distanciam no tocante à necessidade ou não de ser instituída uma taxa para a cobrança dos serviços de água e de esgoto, mas convergem no sentido de que as taxas são tributos e como tal devem ser instituídas por lei.
Em decorrência desses julgados, o STF editou a Súmula 545 vazada no seguinte sentido: Preços de serviços públicos e taxas não se confundem, porque estas, diferentemente daqueles, são compulsórias e têm sua cobrança condicionada à prévia autorização orçamentária, em relação à lei que a institui”. E na mesma toada, a Corte julgava válida a suspensão do fornecimento de água por força do inadimplemento do pagamento de tarifa de água (RREE 81.163[47] e 85.268[48]).
Nessa perspectiva, à luz dos julgados do STF, fica ao alvedrio do legislador escolher se a remuneração dos serviços de águas e de esgoto será realizada ou por taxa (tributo) ou por tarifa (preço público), sendo ambas as opções igualmente válidas, e que não desnaturam o caráter essencial e obrigatório desses serviços públicos (ADI 1.842[49], RE 117.809[50] e ACO 2.730[51]). No entanto, as taxas devem se submeter ao regime jurídico dos tributos, com todas as consequências normativas e operacionais advindas desse regime, enquanto que as tarifas não necessitam seguir esse mesmo regime normativo, como enunciado na aludida Súmula 545.
