O tema aborto é constante objeto de discussão na sociedade brasileira. De um lado, ativistas de movimentos feministas a favor da descriminalização e legalização do aborto em todos os casos, isto é, "pró-escolha"; de outro, religiosos conservadores contra esta prática por considerarem similar ao crime de homicídio, isto é, "pró-vida". Além disso, não há consenso por parte da biologia no que se refere ao ponto exato de onde se inicia a vida humana.
De acordo com os arts. 124 até 127 do Código Penal Brasileiro de 1940, é crime a prática do aborto:
Art. 124 - Provocar aborto ou consentir que outrem lho provoque:
Pena - detenção, de um a três anos.
Art. 125 - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante:
Pena - reclusão, de três a dez anos.
Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante:
Pena - reclusão, de um a quatro anos.
Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de quatorze anos, ou é alienada ou débil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência.
Art. 127 - As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de um terço, se, em consequência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte.
O dispositivo seguinte estabelece as escusas absolutórias, isto é, as hipóteses em que o ato não é punível: aborto necessário e aborto no caso de gravidez resultante de estupro. In verbis:
Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico:
I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;
II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.
Além das hipóteses já mencionadas anteriormente, foi proferida pelo Supremo Tribunal Federal decisão histórica (ADPF 54) que adicionou mais uma hipótese de não punibilidade do crime de aborto: quando tratar-se de feto diagnosticado com anencefalia.
A má-formação não permite o avanço do desenvolvimento do cérebro na fase embrionária, portanto, mesmo que o bebê venha a nascer, ou nascerá morto ou morrerá nas primeiras horas, levando-se em conta que o cérebro é responsável pelas mais simples funções do organismo. O órgão julgador entendeu inconstitucional o enquadramento da conduta no crime tipificado nos arts. 124, 126 e 128 do Código Penal Brasileiro:
ESTADO – LAICIDADE. O Brasil é uma república laica, surgindo absolutamente neutro quanto às religiões. Considerações.
FETO ANENCÉFALO – INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ – MULHER – LIBERDADE SEXUAL E REPRODUTIVA – SAÚDE –DIGNIDADE – AUTODETERMINAÇÃO – DIREITOS FUNDAMENTAIS – CRIME – INEXISTÊNCIA. Mostra-se inconstitucional interpretação de a interrupção da gravidez de feto anencéfalo ser conduta tipificada nos artigos 124, 126 e 128, incisos I e II, do Código Penal.
A Proposta de Emenda à Constituição 181/2015 visa alterar o texto da CRFB/88, mais precisamente o Art. 1º, III, no qual passará a constar "dignidade da pessoa humana, desde a concepção"; e, no Art. 5º, "a inviolabilidade do direito à vida desde a concepção".
Tendo em vista a supremacia legal da Carta Magna do Brasil, as alterações mencionadas podem tornar inconstitucionais as escusas absolutórias do crime de aborto previstas no Código Penal Brasileiro. De acordo com Bruno Sapucaia Schinelli (2008):
O Direito Constitucional é o ramo do Direito Público que vincula todos os demais ramos do Direito, inclusive o Direito Penal. É lá onde está assentado o conjunto de normas que constitui o Estado. Ele traz os princípios basilares do Ordenamento Jurídico e que devem ser seguidos sob pena de serem invalidados por inconstitucionalidade (...), portanto todas as razões de Política Criminal adotadas pelo Estado devem estar em conformidade com as finalidades dispostas na Constituição Federal que é o conjunto das leis de maior importância para o regime jurídico vigente.
Tal entendimento é corroborado por José Afonso da Silva (2001):
Nossa Constituição é rígida. Em consequência, é a lei fundamental e suprema do Estado brasileiro. Toda autoridade só nela encontra fundamento e só ela confere poderes e competências governamentais. Nem o governo federal, nem os governos dos Estados, nem os dos Municípios ou do Distrito Federal são soberanos, porque todos são limitados, expressa ou implicitamente, pelas normas positivas daquela lei fundamental. Exercem suas atribuições nos termos nela estabelecidos.
O presente trabalho exporá as prováveis consequências da aprovação da PEC 181/2015 no ordenamento jurídico, na vida das mulheres vítimas de estupro e no âmbito do Direito de Família. A mulher que já sofreu um atentado à sua liberdade sexual seria obrigada a conviver para sempre com um filho, consequência jamais assumida por ela? Caso o criminoso seja desconhecido ou não seja encontrado, o Estado poderá ser responsabilizado pelo ato legislativo que proibiu a vítima de realizar aborto legal e seguro?
1 O ABORTO
1.1 Aspectos históricos e legais
A prática do aborto existe desde os primórdios da humanidade, tendo sido realizado através de diversos métodos no decorrer da História (GALEOTTI, 2007). Todavia, é um tema que sempre foi objeto de debate em todo o mundo, tendo em vista que povos diferentes têm culturas diferentes e, consequentemente, opiniões diferentes acerca de determinados assuntos. Apesar disso, como nos tempos antigos as mulheres eram vistas como meras propriedades de seus maridos, as primeiras leis visavam a proteger, principalmente, a vontade destes de ter filhos, além da sua honra; a integridade física do feto; e, quando objetivavam resguardar a saúde da mulher, era para que a vida intrauterina não fosse prejudicada (SÁ, 2016).
O Código de Hamurabi (1.700 a.C.), em seus dispositivos 209º, 211º e 213º já punia o aborto provocado por terceiro, prevendo penas para o aborto causado por agressão à gestante, tendo penas diferentes para caso ela seja uma serva, filha de homem livre ou mulher livre. Contudo, não havia previsão acerca do autoaborto.
A Bíblia Sagrada, na mesma linha de pensamento da época, é manifestamente contra o aborto provocado por terceiro. O ato é considerado crime similar ao de homicídio, o que contraria um dos principais dispositivos dos Dez Mandamentos “não matarás”.
Se alguns homens pelejarem, e um ferir uma mulher grávida, e for causa de que aborte, porém não havendo outro dano, certamente será multado, conforme o que lhe impuser o marido da mulher, e julgarem os juízes. (ÊXODO, 21:22)
O Brasil, tendo sido colonizado por Portugal, tem como predominante a fé cristã, situação que perdura até os dias atuais. Desta forma, os princípios elencados na Bíblia Sagrada, mesmo com a laicidade do Estado, desde o início têm servido de orientação para a elaboração do ordenamento jurídico (SOUZA, 2009).
A primeira vez que o aborto foi citado expressamente na legislação brasileira foi em 1830, classificado como infanticídio no art. 199 do Código Penal do Império:
Art. 199. Occasionar aborto por qualquer meio empregado interior, ou exteriormente com consentimento da mulher pejada.
Penas - de prisão com trabalho por um a cinco annos.
Se este crime fôr commettido sem consentimento da mulher pejada.
Penas - dobradas.
Após a Proclamação da República, houve a introdução de um Código Penal da República, em 1890. A conduta foi tipificada de forma mais abrangente nos arts. 300 a 302, bem como previa o aborto causado pela própria gestante. In verbis:
Art. 300. Provocar abôrto, haja ou não a expulsão do fructo da concepção:
No primeiro caso: - pena de prisão cellular por dous a seis annos.
No segundo caso: - pena de prisão cellular por seis mezes a um anno.
§ 1º Si em consequencia do abôrto, ou dos meios empregados para provocal-o, seguir-se a morte da mulher:
Pena – de prisão cellular de seis a vinte e quatro annos.
§ 2º Si o abôrto for provocado por medico, ou parteira legalmente habilitada para o exercicio da medicina:
Pena – a mesma procedentemente estabelecida, e a de privação do exercicio da profissão por tempo igual ao da condemnação.
Art. 301. Provocar abôrto com annuencia e accordo da gestante:
Pena – de prissão cellular por um a cinco annos.
Paragrapho único. Em igual pena incorrerá a gestante que conseguir abortar voluntariamente, empregado para esse fim os meios; e com reducção da terça parte, si o crime for commettido para occultar a deshonra propria.
Art. 302. Si o medico, ou parteira, praticando o abôrto legal, ou abôrto necessario, para salvar a gestante de morte inevitavel, occasionar-lhe a morte por impericia ou negligencia:
Pena – de prisão cellular por dous mezes a dous annos, e privação de exercicio da profisão por igual tempo ao da condemnação.
O Codigo Penal dos Estados Unidos do Brazil vigorou até 1942, com a elaboração e publicação do Código Penal de 1940, o qual vigora até os dias atuais.
1.2 O crime de aborto no Código Penal Brasileiro de 1940
Os artigos 124 até 127 do Código Penal Brasileiro (Decreto-lei 2.848, de 7 de dezembro de 1940), descrevem como conduta criminosa a prática do aborto, subdividindo-se em aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento; aborto provocado por terceiro; bem como a forma qualificada do crime. Acerca do aborto provocado pela própria gestante ou com seu consentimento, diz o art. 124 do CP, in verbis:
Art. 124. Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque:
Pena - detenção, de um a três anos.
No que se refere ao crime de aborto, na hipótese de ser praticado por terceiro com e sem consentimento da gestante, estabelecem os arts. 125 e 126:
Art. 125 – Provocar aborto, sem o consentimento da gestante:
Pena - reclusão, de três a dez anos.
Art. 126 – Provocar aborto com o consentimento da gestante:
Pena - reclusão, de um a quatro anos.
Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de quatorze anos, ou é alienada ou débil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência.
Ademais, o decreto-lei prevê a forma qualificada do crime, cuja ocorrência enseja o aumento da pena. O aborto qualificado se verifica quando, em decorrência da prática da conduta: a mulher grávida sofre lesão corporal de natureza grave, sendo a pena aumentada de um terço; ou, caso a gestante venha a falecer em consequência do ato, a pena será duplicada.
Art. 127 – As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de um terço, se, em consequência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte.
1.3 Excludentes de punibilidade
Quando o assunto é o direito ao aborto legal e seguro, há garantias concedidas pela Constituição Federal que entram em conflito: o direito à vida (art. 5º, caput) do feto e os direitos à saúde (arts. 6º e 196) e liberdade (art. 5º, caput) da gestante.
Na ocasião da elaboração do texto da lei penal, foi utilizado o método hermenêutico da ponderação entre os direitos fundamentais colidentes. Portanto, no art. 128 são previstas as seguintes escusas absolutórias: aborto necessário (inciso I) e aborto no caso de gravidez resultante de estupro (inciso II):
Art. 128 – Não se pune o aborto praticado por médico:
I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;
II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.
Com o dispositivo legal acima mencionado em vigor, a mulher que tenha sofrido violência sexual tem direito a fazer um aborto seguro através do Sistema Único de Saúde, bastando comparecer a uma unidade de saúde e alegar ter sido vítima de estupro, independente de registro policial.
2 A PROPOSTA DE EMENDA À CONSTITUIÇÃO 181/2015
Inicialmente, foi apresentada, em 02 de agosto de 2011, pelo deputado Dr. Jorge Silva (PDT/ES) a Proposta de Emenda à Constituição 58/2011. A proposta tem como objetivo alterar a redação do inciso XVIII do art. 7º da Constituição, versando sobre o período de licença-maternidade na hipótese de nascimento prematuro. Com a justificativa de que bebês prematuros muitas vezes necessitam de cuidados especiais dentro do hospital por um longo tempo, para que a convivência da mãe com seu filho não fosse prejudicada pelo término da licença maternidade, a alteração estenderia o período da licença à quantidade de dias que o recém-nascido passasse internado.
Em 16 de dezembro de 2015, foi apresentada pelo senador Aécio Neves (PSDB/MG) a Proposta de Emenda à Constituição 181/2015. Conforme o art. 143, II, a, do Regimento Interno da Câmara dos Deputados, foi apensada, pela similaridade das matérias de que tratam, a PEC 58/2011, tendo em vista que possuem o mesmo objetivo: estender o período de licença-maternidade em caso de parto prematuro, não podendo a licença exceder a duzentos e quarenta dias.
Durante a tramitação da PEC 181/2015, foi formada uma Comissão Especial destinada a proferir parecer sobre o assunto. No dia 15 de agosto de 2017, o relator, o deputado Jorge Tadeu Mudalen (DEM/SP), além de apresentar parecer favorável à aprovação da Proposta, propôs um Substitutivo às Propostas 58-A de 2011 e 181-A de 2015.
2.1 Substitutivo às Propostas de Emenda à Constituição 181-A, de 2015 e 58-A, de 2011
O Substitutivo às PEC 58/2011 e 181/2015 aproveitou a questão da prorrogação da licença-maternidade – fundamentada na proteção à vida do nascido prematuro – para levantar um novo debate acerca do tema aborto. Seu objetivo é acrescentar a expressão “desde a concepção” a dois dispositivos da Constituição Federal. O inciso III do art. 1º passará a constar como “III – dignidade da pessoa humana, desde a concepção”; bem como o caput do art. 5º terá como redação:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida desde a concepção (...).
Mudalen fundamenta que a medida seria eficiente para limitar o “ativismo judicial” exercido por órgãos do Poder Judiciário, alegando que, por este não possuir representantes eleitos pelo povo – como no Poder Legislativo –, não possui competência, tampouco legitimidade para discutir o assunto. O relator, ao acusar o Supremo Tribunal Federal de ultrapassar as balizas de sua atuação gerando novas normas constitucionais, refere-se principalmente à decisão histórica do ano de 2012 que permitiu o aborto no caso de feto anencéfalo (ADPF 54).
2.2 Consequências da aprovação da PEC
Com a consolidação do atual governo, fortemente influenciado pela doutrina cristã conservadora, há grandes possibilidades de que, ocorrendo o devido processo legal, a PEC 181/2015 seja aprovada e, consequentemente, torne-se norma constitucional.
Acrescentando de forma definitiva a expressão “desde a concepção” aos dispositivos mencionados, as exceções à punibilidade do crime de aborto previstas no Código Penal – norma infraconstitucional – certamente serão objeto de controle de constitucionalidade posterior e, como vão de encontro ao texto da Carta Magna, serão revogadas.
Elenca o caput do art. 144 da Constituição Federal Brasileira:
Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio (...).
O Estado, além de não cumprir com seu dever constitucional de garantir a segurança dos cidadãos, poderá acarretar danos graves e permanentes às vítimas de estupro. Não bastando terem sofrido crime tão severo, caso ocorra gravidez também não lhes será permitido o direito ao aborto seguro e legal.
Apesar de o artigo 13 do Estatuto da Criança e do Adolescente prever a possibilidade de entrega da criança para adoção, através de um ato legislativo, o Estado brasileiro obrigará mulheres a conceber um ser humano gerado através de violência e sem seu consentimento, ferindo ainda mais seu direito à liberdade sexual e reprodutiva.
