Resumo: A reforma trabalhista advinda da lei n.º 13.467/2017 trouxe à legalidade o freelance, através da modalidade de contratação chamada de contrato intermitente. De acordo com o parágrafo 3º do artigo 443 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), o contrato de trabalho intermitente é aquele no qual existe subordinação, mas a prestação dos serviços não é contínua, ocorrendo alternância de períodos de trabalho e inatividade. Recentemente a quarta turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST) reformou decisão do Tribunal Regional do Trabalho (TRT) de Minas Gerais que entendia que a contratação do intermitente deveria ter caráter excepcional. Este artigo tratará sobre o contrato de trabalho intermitente analisando os precedentes que fundamentam a decisão relata.
Palavras-chave: Contrato Intermitente. Reforma Trabalhista. Lei 13.467/2017.
INTRODUÇÃO
A lei nº 13.467, sancionada em julho de 2017, inova ao prever uma nova modalidade de contratação do trabalhador, o Contrato de Trabalho Intermitente, que possibilita a configuração da relação de emprego sem a necessidade de observância do requisito continuidade. Este artigo pretende analisar esta nova forma de contratação inserida pela reforma trabalhista analisando os precedentes que nortearam o acórdão.
Algumas atividades, dada sua natureza, exigem o trabalho de domingo a domingo, especialmente o trabalho em hotéis, restaurantes e shopping centers, os quais se sujeitam ainda, a ciclos de maior necessidade de mão de obra, neste sentido o contrato intermitente vem ao encontro desta necessidade dos empregadores, diminuindo a quantidade de trabalhadores empregados de forma clandestina e sem amparo previdenciário.
Países como Portugal e Itália já adotam o trabalho intermitente. Segundo Abreu (2017) em Portugal tal modalidade foi introduzida em 2009, tendo como características principais a contratação por pelo menos metade do ano sem termo durante todo o período e prévio aviso de 20 dias, já na Itália, surgiu em 2003, norteado pelas seguintes regras: trabalho descontínuo, de acordo com as necessidades identificadas pelas convenções coletivas.
Este artigo visa conceituar o contrato de trabalho intermitente, detalhar suas particularidades. Em seguida, é apresentada a análise do Recurso de Revista 10454-06.2018.5.03.0097.
O presente artigo apresenta grande relevância social, por apresentar um estudo desta nova modalidade de contrato individual de trabalho. Possibilitando ao leitor maior compreensão desta forma de contratação, considerando suas particularidades.
A fim de se atingir os objetivos desse projeto utilizar-se-á a pesquisa teórico-dogmática, tendo em vista que serão abordados conceitos doutrinários e jurisprudenciais para equacionar o problema apresentado na tentativa de apresentar os precedentes norteadores do acórdão que considerou lícita a contratação pelo Magazine Luiza de empregados na modalidade de Contrato Intermitente.
Os setores de conhecimento abrangidos por esta pesquisa apresentam caráter transdisciplinar, com incidência de investigações contidas entre searas distintas da Ciência do Direito, tais como o Direito Processual do Trabalho e o Direito do Trabalho. Destaca-se o enfoque aos meios processuais dessa contratação, e todo o direito previsto na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) no que tange o contrato intermitente, respectivamente.
Este artigo não tem a pretensão de esgotar o assunto, uma vez que o contrato de trabalho intermitente no Brasil é um tema relativamente novo e aplicável a qualquer atividade exceto aeronautas, regidos por legislação própria. Embora a Medida Provisória 808, tenha trazido algumas respostas a dúvidas sobre o assunto sua vigência foi limitada, deixando de viger ao seu decurso, restando, portanto, dúvidas a condução deste contrato de trabalho.
1. CONTRATO DE TRABALHO INTERMITENTE
A nova modalidade de contrato de individual de trabalho denominada prestação de trabalho intermitente, foi criada pela Lei 13.467/2017, denominada reforma trabalhista, dando nova redação ao caput do artigo 443, acrescentando o §3º e incluindo o artigo 452-A a CLT. Trazendo, portanto, uma nova forma de contratação ao ordenamento jurídico brasileiro.
Relata Aleluia (2018) que embora o contrato de trabalho intermitente tenha sido tratado com uma das grandes inovações da Reforma Trabalhista, a contratação sob a modalidade de intermitência já estava previsto na seção V, do título III, da CLT que trata do serviço ferroviário, mas com a nomenclatura “extranumerário” conceituado pelo § 1º do artigo 244 da seguinte forma: "[...] empregado não efetivo, candidato efetivação, que se apresentar normalmente ao serviço, embora só trabalhe quando for necessário. O extranumerário só receberá os dias de trabalho efetivo.” Souza Júnior, et. al (2018, p. 443), por sua vez, adjetivam o trabalho intermitente como: “Uma figura nova – e de certo modo enigmática – que traz certa perplexidade, pela ruptura de paradigmas no âmbito do Direito do Trabalho”.
No caput do artigo 443 da CLT encontramos as modalidades de contratação de trabalho, estando a definição do contrato de trabalho intermitente no parágrafo terceiro, o qual prevê:
Art. 443. O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito, por prazo determinado ou indeterminado, ou para prestação de trabalho intermitente. (grifo nosso) [...] § 3º Considera-se como intermitente o contrato de trabalho no qual a prestação de serviços, com subordinação, não é contínua, ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade, determinados em horas, dias ou meses, independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador, exceto para os aeronautas, regidos por legislação própria. (BRASIL, 2018)
Baseando-se no texto legal é possível dizer que o contrato de trabalho intermitente é um contrato de prestação de serviços com subordinação, não contínuo, face a alternância de períodos de prestação de serviços e inatividade, o qual pode ser determinada em horas, dias ou meses e independentemente da atividade a ser realizada, excepcionando-se apenas aos aeronautas.
Souza Júnior et al. (2018, p. 443) fazem importante apontamento advindo do artigo 443 da CLT, entendendo que este dispositivo se aplica a qualquer atividade, excluída apenas aquela mencionada no referido artigo, os aeronautas:
[...] o legislador foi expresso ao tornar amplamente aplicável ao mundo do trabalho essa dinâmica peculiar do trabalho intermitente (“independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador”), inclusive para atingir profissões reguladas por leis próprias, como é o caso do trabalho doméstico. Caso contrário, não teria feito a expressa e única ressalva alusiva aos aeronautas, porque, afinal, a profissão de aeronauta, no Brasil, não é a única regida por legislação própria.
O contrato de trabalho intermitente está disciplinado no artigo 452-A da CLT e nos seus parágrafos e regulamentado na Portaria nº 349, de 24 de maio de 2018, visto que a Medida Provisória nº 808, de 14 de novembro de 2017 que tratava entre outros assuntos do contrato intermitente teve seu prazo de vigência encerrado no dia 23 de abril de 2018, conforme menciona o Ato Declaratório nº 22, de abril de 2018.
A Portaria nº 349 foi editada com o propósito de estabelecer as regras voltadas à execução da Lei nº 13.467 no âmbito das competências normativas do Ministério do Trabalho, tratando especialmente da contratação de autônomos e do Contrato de Trabalho Intermitente. Esta portaria transcreveu a maior parte dos artigos da Medida Provisória nº 808. As maiores supressões foram em relação a rescisão do contrato e a possibilidade de contratação apenas após 31 de dezembro de 2020 se anteriormente o trabalhador estivesse vínculo por meio de contrato de trabalho por prazo determinado.
Pretti (2018, p. 23) ao tratar do contrato de trabalho intermitente faz a seguinte constatação:
Outra novidade, sobre esse contrato, como é o espírito da reforma em que nada mais é do que a responsabilidade das partes em decidirem as melhores formas de prestação de serviço, podem pactuar sobre o local da prestação de serviço, turnos da prestação de serviço, forma de prestação de serviço assim como a resposta e a forma de indenização recíproca nas hipóteses de cancelamento.
A observação feita por Pretti, aliada à disposição do parágrafo 3º do artigo 443 e artigo 444 da CLT que define: “as relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.”, trazem definitivamente uma nova modalidade de contratação de empregados que se evidencia mais a cada dia.
Em setembro de 2019 o G1 noticiou que 15,4% das vagas criadas no país são para intermitentes, ou seja, 101.599 vagas de 660.390 (Figura 1), valor este menor que a expectativa do governo que era da criação de 2 milhões de empregos em 3 anos.
Figura 1 – Criação de vagas formais período 11/2017 a 07/2019
Fonte: G1 (2019)
Analisando os dados de agosto de 2019 a junho de 2020 (Figura 2) observa-se que o saldo de vagas gerais está negativo em 1.013.729 vagas, enquanto as vagas exclusivamente intermitentes apresentam um saldo positivo de 60.677 vagas. Percebe-se ainda que houve um aumento do saldo das vagas relativas aos contratos intermitentes, reduzindo-se mais expressivamente no mês de março e abril/2020, em função das medidas restritivas adotadas a fim diminuir a propagação da pandemia (COVID-19).
O aumento do saldo de vagas intermitentes pode ser resultado da decisão proferida em 07 de agosto de 2019 pela Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho (Processo nº TST-RR-10454-06.2018.5.03.0097 - Recorrente Magazine Luiza S.A. e Recorrido Marcos Teixeira Olegário) que reformou a decisão do Tribunal Regional do Trabalho de Minas Gerais que anteriormente reformou a sentença que julgava improcedente a reclamatória, por entender que o trabalho intermitente apenas se aplicaria em casos excepcionais e para atender demanda intermitente em pequenas empresas.
2. CARACTERÍSTICAS DO CONTRATO DE TRABALHO INTERMITENTE
A característica que diferencia esta modalidade de contratação de empregados de qualquer outra é a prestação de serviços de forma não contínua, ou seja, com alternância de períodos de prestação de serviço e inatividade (§ 3º do art. 443 da CLT). Inatividade está que não será considerada como tempo à disposição da empresa, podendo o empregado prestar serviços a outras empresas (§ 5º do art. 452-A da CLT e §§ 1º e 2º do art. 4º da Portaria nº 349). Vale mencionar que o § 2º da Portaria nº 349 vai além, mencionando que havendo remuneração pelo período de inatividade estará descaracterizado o contrato de trabalho intermitente.
Pretti (2018) relata que diferente de países como Itália, Portugal e Alemanha o contrato de trabalho intermitente aprovado pela reforma trabalhista não prevê restrições nem salvaguardas aos trabalhadores. Visto que naqueles países tem-se garantias adicionais. Em Portugal e na Itália, por exemplo, é obrigatório pagamento de uma compensação pelo período de inatividade, além da limitação de utilização para apenas alguns setores como entretenimento, turismo e serviços em locais abertos ao público. Já na Alemanha, este contrato fica condicionado a exigência de um número mínimo de horas de trabalho.
A operacionalização deste contrato se dá pela celebração por escrito devendo constar: a) o valor da hora de trabalho, que não poderá ser inferior ao valor hora do salário mínimo ou àquele devido aos demais empregados que exerçam a mesma função (artigo 452-A caput da CLT e inciso II do artigo 2º da Portaria nº 349), b) a identificação, assinatura e domicílio ou sede das partes e c) local e o prazo para pagamento da remuneração (incisos I e III do artigo 2ª da Portaria nº 349), necessitando ainda ser registrado na Carteira de Trabalho e Previdência Social (Portaria nº 349 – artigo 2º). Facultativamente as partes podem convencionar: a) locais de prestação de serviços, b) turnos para os quais o empregado será convocado para prestar serviços; e c) formas e instrumentos de convocação e de resposta para a prestação de serviços (Portaria nº 349, art. 3º).
A empresa deve comunicar o empregado para prestação do serviço com pelo menos três dias corridos de antecedência informando-o qual será a jornada (§ 1º art. 452-A da CLT), o empregado por sua vez tem o prazo de um dia útil para responder ao chamado, não fazendo-o, entende-se pela recusa (§ 2º art. 452-A da CLT), recusa esta que não descaracteriza a subordinação (§ 3º art. 452-A da CLT), caso ocorra a prestação do serviço os prazos citados estarão satisfeitos (§ 4º do art. 2º da Portaria nº 349). Ocorrendo o aceite e, por sua vez, o descumprimento sem justo motivo, será devida multa de 50% (cinquenta por cento) da remuneração devida à parte que der causa – permitida a compensação em igual prazo (§ 4º art. 452-A da CLT). Roveda (2019, p. 191) faz importante observação quanto a este ponto: “[...] a multa persiste mesmo sem provas de dano ao empregador ou empregado. É o fato objetivo da frustação da expectativa do trabalho que gera a multa.”.
O empregado sob o contrato intermitente tem direito a receber mediante recibo de pagamento discriminativo (§ 7º art. 452-A da CLT) de imediato ao final de cada período de prestação de serviço as seguintes parcelas: a) remuneração, b) férias proporcionais; c) décimo terceiro salário proporcional; d) repouso semanal remunerado e e) adicionais legais (§ 6º art. 452-A da CLT). O empregador intermitente deve fazer o recolhimento da contribuição previdenciária e o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (§ 8º art. 452-A da CLT e art. 6º Portaria nº 349), que determina inclusive a obrigatoriedade de fornecer ao empregado os respectivos comprovantes. O parágrafo segundo do artigo segundo da Portaria nº 349 limita o prazo de pagamento nos casos de convocação superior a um mês ao quinto dia útil do mês seguinte ao trabalhado.
É direito do empregado intermitente a cada doze meses o direito de usufruir de um mês de férias, não podendo ser convocado neste período a prestar serviços (§ 9º do art. 452-A da CLT). Perceba que o legislador se utilizou da palavra usufruir, entendida pelo gozo e não pelo pagamento, uma vez que este é realizado a cada prestação de serviços. A Portaria nº 349 § 1º do art. 2º estende ao trabalhador intermitente a possibilidade do fracionamento das férias em três períodos se assim acordado previamente com o empregador, conforme prevê os §§ 1º e 3º do art. 134 da CLT. Importante destacar que deixar de convocar o empregado por determinado tempo não presume o gozo de férias é necessário cumprir o que determina o artigo 135 da CLT, ou seja, comunicar o empregado com pelo menos trinta dias de antecedência.
Durante a vigência da Medida Provisória nº 808 a qual acrescia o artigo 452-D a CLT, a ausência da convocação do empregado por mais de um ano rescindiria o contrato intermitente. Ou seja, o contrato intermitente pode ficar infinitamente inativo. Roveda (2019, p. 200) reportando-se a possibilidade de rescisão contratual por ausência do empregado menciona: ‘[...] é possível que o empregado considere rescindido indiretamente o contrato uma vez demonstrada claramente que vem sendo preterido sem motivos razoáveis por alguns meses.”. Relata o autor inclusive: “[...] o abandono de empregado nos casos que estiver comprovado que o empregado deixa de responder as notificações de forma sistemática por longo tempo, muda-se para local incerto ou não sabido, não mantém atualizado seu cadastro que permita ser contatado.”.
Relativamente as verbas devidas em caso de rescisão, durante a vigência da Medida Provisória nº 808 estavam disciplinadas no artigo 452-E da CLT, não tendo sido incluídas na Portaria nº 349, devem assim seguir as regras clássicas relativas à rescisão contratual previstas no artigo 477 da CLT. Roveda (2019, p. 201) aponta para uma lacuna deixada em relação ao aviso prévio:
A questão relativa a indenização obrigatória do aviso prévio deixa de estar prevista na norma específica, contudo, surge como a solução razoável, eis que nem a empresa é obrigada a convocar o empregado, nem o empregado é obrigado a comparecer, nem durante o contrato e nem durante o prazo de aviso prévio.
Considerando que no contrato intermitente não há obrigação do empregado aceitar a convocação, tampouco um parâmetro temporal de obrigatoriedade de o empregador convocar o empregado, logo, o trabalho durante o aviso prévio trabalhado pois efetivamente não ocorrer. O cálculo das verbas rescisórias e do aviso prévio terá como base a média dos últimos doze meses ou o período de vigência do contrato, se este for menor, dos valores recebidos pelo empregado, considerando apenas os meses durante os quais o empregado tenha recebido parcelas remuneratórias, conforme disciplina o artigo 5º caput e § 1º da Portaria nº 349.
Inexiste regra que impeça a contratação de empregado anteriormente contratado pela empresa em regime de contrato indeterminado venha a ser recontratado na modalidade de contrato intermitente. A limitação se restringiu ao período de 14.11.2017 a 23.04.2018, vigência da Medida Provisória nº 808, que determinava a possibilidade de recontratação apenas após o dia 31 de dezembro de 2021 e dezoito meses após sua demissão do empregado.
Ao trabalhador intermitente será devido o pagamento dos quinze primeiros dias decorrentes de doença ou acidente de trabalho, conforme preconiza o § 3º do art. 60 da Lei nº 8.213/1991, bem como o pagamento de auxílio-maternidade e posterior dedução do valor pago a empregada das contribuições previdenciárias da empresa, conforme previsão do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.213/1991. Vale mencionar que durante a vigência da MP 808 o auxílio doença era considerado desde a data de início da incapacidade (§ 13º do art. 452-A – MP 808), e o salário-maternidade era pago diretamente pela Previdência Social. Vale mencionar que a alteração do pagamento do salário-maternidade pela empresa acabou-se tornado uma vantagem a trabalhadora, uma vez que a Portaria nº 450, de 3 de abril de 2020 em seu artigo 28 ao regular o disposto no art. 29 da Emenda Constitucional nº 103, de 12 de novembro de 2019 determinou:
Art. 28. A competência cujo recolhimento seja inferior à contribuição mínima mensal não será computada para nenhum fim, ou seja, para o cálculo do valor do benefício, para a carência, para a manutenção da qualidade de segurado, além do tempo de contribuição. (PORTARIA nº 450 de 03-04-2020)
Art. 29. Até que entre em vigor lei que disponha sobre o § 14 do art. 195 da Constituição Federal, o segurado que, no somatório de remunerações auferidas no período de 1 (um) mês, receber remuneração inferior ao limite mínimo mensal do salário de contribuição poderá: I - complementar a sua contribuição, de forma a alcançar o limite mínimo exigido; II - utilizar o valor da contribuição que exceder o limite mínimo de contribuição de uma competência em outra; ou III - agrupar contribuições inferiores ao limite mínimo de diferentes competências, para aproveitamento em contribuições mínimas mensais. Parágrafo único. Os ajustes de complementação ou agrupamento de contribuições previstos nos incisos I, II e III do caput somente poderão ser feitos ao longo do mesmo ano civil. (EC nº 130 de 12-11-2019).
Isto quer dizer que, se o Salário-Maternidade fosse pago pela Previdência Social seria verificado a qualidade de segurado da genitora, que por vezes a empregada intermitente poderia não possuir, face sua remuneração ser definida em razão das convocações e horas trabalhados, podendo assim ocorrer remunerações inferiores ao salário-mínimo as quais necessitariam de recolhimento adicional à Previdência conforme disposto no artigo 29 da EC nº 103, para que não ocorra a perda da qualidade de segurado e por sua vez a recusa na concessão do benefício por parte da Previdência Social.
3. PRECENDENTE
PRITSCH (2018, p. 20) conceitua precedente de forma sistemática da seguinte forma: “[...] é a resposta a um questionamento jurídico dada em um processo anterior no contexto dos respectivos fatos tidos como necessários para amparar a decisão, e que pode servir de padrão decisório para a resolução de casos subsequentes com suficientes similaridades relevantes.”.
Nunes, Lacerda e Miranda (2013, p. 180-181) destacam a importância da aplicação de precedentes, facilitando o julgamento de demandas repetitivas.
É fato indubitável que a aplicação de precedentes é uma ferramenta essencial para a efetivação do princípio da segurança jurídica, bem como do princípio constitucional a justificação das decisões judiciais1 (art. 93, IX, CRFB/88), uniformizando a aplicação do direito e contribuindo para a celeridade e eficiência do sistema judicial. Isso porque o precedente facilita o julgamento de demandas repetitivas e, geralmente, implementa o princípio da igualdade formal entre os jurisdicionados, que, ao promoverem demandas, passam a contar com respostas uniformes da parte do Judiciário.
No Código de Processo Civil, o precedente é evidenciado, ao se falar de sentença, no artigo 489. Nos incisos do artigo temos os elementos essenciais da sentença judicial, o relatório, os fundamentos e o dispositivo. Dentre estes destaca-se os fundamentos, que trazem como requisito as características enumeradas no parágrafo primeiro deste artigo.
§ 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:
I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;
II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;
III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;
V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;
VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento. (grifo nosso)
Percebe-se a evidente intenção do legislador de que toda decisão judicial seja devidamente fundamentada, sob pena de nulidade. Bem como, verifica-se que não basta a menção do precedente, mas é obrigatória a comparação fática entre o caso concreto e o precedente. Como também está disposto no parágrafo segundo do artigo 926 do CPC, ao tratar da competência dos Tribunais: “ao editar enunciados de súmula, os tribunais devem ater-se às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação.”.
Na CLT a necessidade da existência de nexo entre o precedente e o caso concreto está determinada nos parágrafos 16 e 17 do artigo 896-C, acrescido pela Lei n.º 13.015/2014, que menciona:
§ 16. A decisão firmada em recurso repetitivo não será aplicada aos casos em que se demonstrar que a situação de fato ou de direito é distinta das presentes no processo julgado sob o rito dos recursos repetitivos.
§ 17. Caberá revisão da decisão firmada em julgamento de recursos repetitivos quando se alterar a situação econômica, social ou jurídica, caso em que será respeitada a segurança jurídica das relações firmadas sob a égide da decisão anterior, podendo o Tribunal Superior do Trabalho modular os efeitos da decisão que a tenha alterado.
Observa-se que é possível a revisão da decisão judicial, firmada em julgamento de recursos repetitivos, se o precedente utilizado não possuir as mesmas características, sejam elas, econômicas, sociais ou jurídicas, a fim de que respeitar a segurança jurídica.
Isto posto, verifica-se que a devida análise de um precedente contribui com o ordenamento jurídico a fim de proporcionar segurança jurídica uma vez que visa servir de referência para casos semelhantes.
