2 APOSENTADORIA ESPECIAL DE SERVIDOR PÚBLICO COM DEFICIÊNCIA

A aposentadoria do servidor público com deficiência era, até meados de julho de 2005, disciplinada com as regras utilizadas pelos demais servidores. A partir da publicação da EC 47/2005, em 06/07/2005, se estabeleceu um novo marco jurídico previdenciário através do estabelecimento de previsão constitucional de critérios e requisitos diferenciados para aposentadoria dos servidores públicos com deficiência.

2.1 Evolução Histórico-Legislativa

A EC 47/2005, alterou a redação do § 4º do artigo 40 da CF de 1988 impondo a adoção excepcional de critérios e requisitos diferenciados para a concessão da aposentadoria devida aos servidores públicos “portadores de deficiência”, nos termos definidos em lei complementar, conforme abaixo.

Art. 40. [...]

§ 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores:

I – portadores de deficiência; (grifos nossos)

Ocorre que o dispositivo constitucional contido no § 4º, inciso I do art. 40 da CF de 1988, com redação dada pela EC 47/2005, jamais foi regulamentado pelo Congresso Nacional. A norma constitucional supracitada, portanto, é de eficácia limitada, carecendo de regulamentação para produzir todos os seus efeitos.

Cabe informar que não obstante a não regulamentação deste dispositivo constitucional, a discussão da matéria foi iniciada no Senado Federal, ainda no ano de 2005, através do Projeto de Lei Complementar (PLP) 250/2005,  que estabelecia requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos servidores públicos com deficiência, porém, tal projeto foi apenas recebido na Câmara dos Deputados em 19/12/2014, e teve seu conteúdo alterado na Câmara pelo PLP 454/2014, estando atualmente em tramitação na Comissão dos Direitos das Pessoas com Deficiência (CPD) da Câmara dos Deputados desde 02/03/2020.

A ausência da regulamentação desse dispositivo constitucional fez nascer a necessidade, por parte dos servidores com deficiência, de impetração do remédio jurídico constitucional denominado MI perante o Supremo Tribunal Federal (STF). Nesse plano, importante lembrar que este instrumento constitucional detém a função precípua de viabilizar o exercício de direitos, de liberdades e de prerrogativas diretamente outorgados pela Constituição, com o objetivo principal de impedir que a inércia do legislador frustre a eficácia de hipóteses tuteladas pela Constituição da República.

Nos termos do artigo 5º, LXXI, da CF de 1988 “conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”.

Como exemplo de mandado de injunção - em face da mora legislativa e consequente ausência de lei complementar para definição critérios e requisitos diferenciados para concessão de aposentadoria de servidor público com deficiência, nos termos do art. 40, § 4º, inciso I, da CF de 1988 – temos o MI 4237 da Associação Nacional dos Servidores da Justiça do Trabalho (ANAJUSTRA) descrito abaixo:

Ex positis, reconsidero parcialmente a decisão [...] para determinar a aplicação, ao caso, do disposto no art. 57 da Lei 8.213/1991 até a entrada em vigor da Lei Complementar 142/2013 para fins de verificação do preenchimento dos requisitos para a aposentadoria especial do servidor portador de deficiência. Após a vigência da LC nº 142/2013, a referida aferição será feita nos moldes previstos na aludida Lei Complementar.

Publique-se.

Brasília, 27 de setembro de 2013.

Ministro LUIZ FUX

Relator (grifos nossos)

Recentemente, se teve um julgamento de ação de mandado de injunção prejudicado em razão da promulgação da Emenda Constitucional nº 103/2019, MI 7006, oriundo da Defensoria Pública da União (DPU), cujos dispositivos se encontram colacionados abaixo:

Nesse quadro, nos diferentes entes federativos, a eventual colmatação da lacuna legislativa deve ser integralmente realizada com a Lei Complementar 142/2013, aplicável inclusive nos períodos de prestação de serviço anteriores à sua vigência, até que cada lei específica seja editada na respectiva unidade federada.

Ex positis, nos termos do art. 21, IX c/c §1°, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, julgo PREJUDICADO o mandado de injunção, diante da promulgação da Emenda Constitucional nº 103/2019.

Publique-se. Int.

Brasília, 6 de maio de 2020.

Ministro LUIZ FUX

Relator (grifos nossos)

Com o advento da recente aprovada reforma da previdência trazida pela EC 103/2019, de 13/11/2019, a redação do art. 40 da CF de 1988 sofreu significativas alterações, haja vista que o constituinte derivado supriu a lacuna legislativa ao prever, em seus § 4º e § 4º-A do art. 40, a possibilidade de adoção, por lei complementar do respectivo ente federativo, de requisitos ou critérios diferenciados para concessão de aposentadoria de servidor público com deficiência, previamente submetidos a avaliação biopsicossocial realizada por equipe multiprofissional e interdisciplinar, através do estabelecimento de idade e tempo de contribuição diferenciados.

Ora, ao estabelecer regras especiais para os servidores públicos com deficiência, o próprio constituinte derivado, advindo da EC 103/19, se preocupou em prever o estabelecimento, por lei complementar, de idade e tempo de contribuição diferenciados aos servidores com deficiência previamente submetidos a avaliação biopsicossocial realizada por equipe multiprofissional e interdisciplinar, conforme § 4º-A do art. 40 da CF de 1988, exposto abaixo:

Art. 40. [...]

§ 4º É vedada a adoção de requisitos ou critérios diferenciados para concessão de benefícios em regime próprio de previdência social, ressalvado o disposto nos §§ 4º-A, 4º-B, 4º-C e 5º.

§ 4º-A. Poderão ser estabelecidos por lei complementar do respectivo ente federativo idade e tempo de contribuição diferenciados para aposentadoria de servidores com deficiência, previamente submetidos a avaliação biopsicossocial realizada por equipe multiprofissional e interdisciplinar. (grifos nossos)

Deste modo, a superação da lacuna normativa anteriormente posta - em relação as regras especiais de aposentação dos servidores públicos com deficiência vinculados a regime próprio de previdência social - ocorreu de imediato com a entrada em vigor, em 13/11/2019, da EC 103/19, ao prever disposição transitória de aplicação da LC 142/2013 (lei aplicada aos segurados com deficiência do RGPS) enquanto não sobrevier a lei complementar citada no § 4º-A do art. 40 da CF de 1988, além do cumprimento dos seguintes requisitos: tempo mínimo de 10 (dez) anos de efetivo exercício no serviço público e de 5 (cinco) anos no cargo efetivo em que for concedida a aposentadoria, conforme disposição transitória do art. 22 da EC 103/2019, descrita abaixo:

Art. 22. Até que lei discipline o § 4º-A do art. 40 e o inciso I do § 1º do art. 201 da Constituição Federal, a aposentadoria [...] do servidor público federal com deficiência vinculado a regime próprio de previdência social, desde que cumpridos, no caso do servidor, o tempo mínimo de 10 (dez) anos de efetivo exercício no serviço público e de 5 (cinco) anos no cargo efetivo em que for concedida a aposentadoria, será concedida na forma da Lei Complementar nº 142, de 8 de maio de 2013, inclusive quanto aos critérios de cálculo dos benefícios.(grifos nossos)

Diante do exposto, pode-se concluir que a EC 103/2019 pode ser considerada um avanço na garantia de usufruto imediato à regras especiais de aposentação na condição de servidor público com deficiência, haja vista que não há mais necessidade de impetração de MI, em face da previsão de aplicabilidade imediata de disposição transitória, aos servidores públicos com deficiência vinculados a RPPS, de lei complementar utilizada no âmbito do RGPS.

2.2 Aposentadoria de Servidor Público com Deficiência Antes e Após a EC 103/2019

O direito à aposentadoria especial do servidor público com deficiência, antes de 13/11/2019, somente era usufruído, através da apresentação de MI, através do cumprimento de requisitos do art. 40, § 4º, inciso I da CF de 1988 (com redação dada pela EC 47/2005) em conjunto com o art. 3º da LC 142/2013.

Art. 40. [...]

§ 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores:

I – portadores de deficiência;

Art. 3º É assegurada a concessão de aposentadoria pelo RGPS ao segurado com deficiência, observadas as seguintes condições:

I - aos 25 (vinte e cinco) anos de tempo de contribuição, se homem, e 20 (vinte) anos, se mulher, no caso de segurado com deficiência grave;

II - aos 29 (vinte e nove) anos de tempo de contribuição, se homem, e 24 (vinte e quatro) anos, se mulher, no caso de segurado com deficiência moderada;

III - aos 33 (trinta e três) anos de tempo de contribuição, se homem, e 28 (vinte e oito) anos, se mulher, no caso de segurado com deficiência leve; ou

IV - aos 60 (sessenta) anos de idade, se homem, e 55 (cinquenta e cinco) anos de idade, se mulher, independentemente do grau de deficiência, desde que cumprido tempo mínimo de contribuição de 15 (quinze) anos e comprovada a existência de deficiência durante igual período. (grifos nossos)

Os requisitos previstos para aposentação com base na fundamentação acima estavam restritos apenas ao tempo de contribuição na condição de pessoa com deficiência do art. 3º da LC 142/2013.

Após a entrada em vigor da EC 103/2019, ficou resguardado o direito adquirido à aposentadoria especial prevista no Art. 40, § 4º, inciso I da CF de 1988 (com redação dada pela EC 47/2005) e a outras aposentadorias voluntarias previstas em regras anteriores, desde que o servidor público tenha cumprido os requisitos até a data de entrada em vigor da EC 103/2019, em 13/11/2019,  conforme disciplina do art. 3º da EC 103/2019, exposto abaixo:

Art. 3º A concessão de aposentadoria ao servidor público federal vinculado a regime próprio de previdência social e ao segurado do Regime Geral de Previdência Social e de pensão por morte aos respectivos dependentes será assegurada, a qualquer tempo, desde que tenham sido cumpridos os requisitos para obtenção desses benefícios até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, observados os critérios da legislação vigente na data em que foram atendidos os requisitos para a concessão da aposentadoria ou da pensão por morte. (grifos nossos)

Portanto, a partir de 13/11/2019, a aposentadoria especial de servidor público federal com deficiência passou a ser prevista através das seguintes fundamentações:

i) com base em regra de preservação do direito adquirido prevista no caput do art. 3º da EC 103/2019 por implementar requisitos (tempo de contribuição) à aposentadoria especial em data anterior a 13/11/2019, com fundamento no art. 40, § 4º, inciso I da CF de 1988 (com redação dada pela EC 47/2005) em conjunto com o art. 3º da LC 142/2013, através da apresentação de MI; e

ii) com base no art. 40, § 4º e §4º-A da CF de 1988 (redação dada pela EC 103/2019) em conjunto com a disposição transitória do art. 22 da EC 103/19 e art. 3º da LC 142/2013 por implementar requisitos (tempo de contribuição, tempo de serviço público e tempo no cargo) à aposentadoria especial a partir de 13/11/2019.

Art. 40. [...]

§ 4º É vedada a adoção de requisitos ou critérios diferenciados para concessão de benefícios em regime próprio de previdência social, ressalvado o disposto nos §§ 4º-A, 4º-B, 4º-C e 5º.

§ 4º-A. Poderão ser estabelecidos por lei complementar do respectivo ente federativo idade e tempo de contribuição diferenciados para aposentadoria de servidores com deficiência, previamente submetidos a avaliação biopsicossocial realizada por equipe multiprofissional e interdisciplinar.

Art. 22. Até que lei discipline o § 4º-A do art. 40 e o inciso I do § 1º do art. 201 da Constituição Federal, a aposentadoria da pessoa com deficiência segurada do Regime Geral de Previdência Social ou do servidor público federal com deficiência vinculado a regime próprio de previdência social, desde que cumpridos, no caso do servidor, o tempo mínimo de 10 (dez) anos de efetivo exercício no serviço público e de 5 (cinco) anos no cargo efetivo em que for concedida a aposentadoria, será concedida na forma da Lei Complementar nº 142, de 8 de maio de 2013, inclusive quanto aos critérios de cálculo dos benefícios. (grifos nossos)

Abaixo, segue tabela com resumo das fundamentações e requisitos à aposentadoria especial de servidor público federal com deficiência:

Tabela 1 – Aposentadoria especial de servidor público federal com deficiência

Fonte: elaboração própria (2020)

Atualmente a disposição transitória contida no art. 22 da EC 103/2019 garante aposentação, por regramento especial, ao servidor público federal com deficiência quando cumpridos cumulativamente os três requisitos abaixo:

i) tempo de contribuição previsto na lei complementar nº 142/2013 conforme o grau da deficiência;

ii) tempo mínimo de 10 (dez) anos de efetivo exercício no serviço público; e

iii) tempo mínimo de 5 (cinco) anos no cargo efetivo em que for concedida a aposentadoria.

A base de cálculo das aposentadorias especiais dos servidores públicos com deficiência será através da média aritmética simples das maiores remunerações-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento (80%) de todo o período contributivo desde a competência julho de 1994 ou desde a do início da contribuição, se posterior àquela competência, no caso de implemento de requisitos antes da EC 103/2019, ou com base na média aritmética simples de cem por cento (100%) de todo período contributivo desde julho de 1994, no caso de implemento de requisitos após a EC 103/2019. O reajustamento das aposentadorias especiais dos servidores públicos com deficiência se dará com base na inflação, conforme benefícios do RGPS.

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O conceito de deficiência trazido pelo art. 2º da LC 142/2013, é idêntico ao definido na Convenção Internacional sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência, reiterando que a deficiência se encontra na interação da pessoa com o seu ambiente, e não no indivíduo como resultado de um impedimento corporal. Portanto, a lei reconhece a deficiência quando a pessoa tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.

Art. 2º Para o reconhecimento do direito à aposentadoria de que trata esta Lei Complementar, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas. (grifos nossos)

Ademais, o art. 3º da LC 142/2013 assegurou a concessão de aposentadoria do segurado com deficiência através do cumprimento do requisito tempo de contribuição conforme o grau da deficiência, e seu parágrafo único trouxe a previsão de que regulamento do Poder Executivo irá definir os graus de deficiência como grave, moderada e leve para fins de aplicação da LC 142/2013.

Art. 3º É assegurada a concessão de aposentadoria [...] ao segurado com deficiência, observadas as seguintes condições: 

I - aos 25 (vinte e cinco) anos de tempo de contribuição, se homem, e 20 (vinte) anos, se mulher, no caso de segurado com deficiência grave; 

II - aos 29 (vinte e nove) anos de tempo de contribuição, se homem, e 24 (vinte e quatro) anos, se mulher, no caso de segurado com deficiência moderada; 

III - aos 33 (trinta e três) anos de tempo de contribuição, se homem, e 28 (vinte e oito) anos, se mulher, no caso de segurado com deficiência leve; ou 

IV - aos 60 (sessenta) anos de idade, se homem, e 55 (cinquenta e cinco) anos de idade, se mulher, independentemente do grau de deficiência, desde que cumprido tempo mínimo de contribuição de 15 (quinze) anos e comprovada a existência de deficiência durante igual período. 

Parágrafo único.  Regulamento do Poder Executivo definirá as deficiências grave, moderada e leve para os fins desta Lei Complementar. (grifos nossos)

Ademais, em relação à contagem de tempo de contribuição na condição de segurado com deficiência, o art. 6º e parágrafos da LC 142/2013 dispõe que a contagem de tempo de contribuição na condição de segurado com deficiência deve ser comprovada exclusivamente na forma desta lei complementar, e caso seja em período anterior à sua entrada em vigor[6] não será admitida a comprovação exclusivamente testemunhal, devendo ser certificada, inclusive quanto ao seu grau, por ocasião da primeira avaliação, que deverá ser médica e funcional, sendo obrigatória a fixação da data provável do início da deficiência, conforme exposto abaixo:

Art. 4º A avaliação da deficiência será médica e funcional, nos termos do Regulamento. [...]

Art. 6º A contagem de tempo de contribuição na condição de segurado com deficiência será objeto de comprovação, exclusivamente, na forma desta Lei Complementar. 

§ 1º A existência de deficiência anterior à data da vigência desta Lei Complementar deverá ser certificada, inclusive quanto ao seu grau, por ocasião da primeira avaliação, sendo obrigatória a fixação da data provável do início da deficiência. 

§ 2º A comprovação de tempo de contribuição na condição de segurado com deficiência em período anterior à entrada em vigor desta Lei Complementar não será admitida por meio de prova exclusivamente testemunhal. (grifos nossos)

No período de vacância (seis meses da data de publicação) da LC 142/2013, contida em seu art. 11, coube ao Poder Executivo criar um instrumento capaz de avaliar quantitativamente o conceito de deficiência, conforme previsão do art. 5 da LC 142/2013, algo até então inédito no ordenamento jurídico brasileiro.

Art. 5º O grau de deficiência será atestado por perícia própria do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, por meio de instrumentos desenvolvidos para esse fim. [...]

Art. 11.  Esta Lei Complementar entra em vigor após decorridos 6 (seis) meses de sua publicação oficial. (grifos nossos)

Para tanto, foi necessário desenvolver instrumento de avaliação que captasse não apenas, isoladamente, o impedimento da pessoa com deficiência, mas, também, relacioná-lo às barreiras sociais por ele enfrentadas, de modo a identificar as desigualdades na participação social efetiva. Dessa forma, criou-se um procedimento pericial mais amplo, sendo composto por uma avaliação médica e funcional (SANTOS e ARAÚJO, 2017).

Diante da previsão legal, de definição das deficiências grave, moderada e leve através de regulamentação, contida no parágrafo único do art. 3º da LC 142/2013, até então omisso no texto do regulamento da previdência social (Decreto nº 3.048/1999) - vez que a LC 142/2013 entrou em vigor posteriormente - foi publicado, em 03/12/2013, o Decreto nº 8.145/2013, que regulamentou tal instituto legal, alterando o regulamento da previdência social com inclusão da Subseção IV-A - Das Aposentadorias por Tempo de Contribuição e por Idade do Segurado com Deficiência (arts. 70-A a 70-I do Decreto nº 3.048/1999), conforme abaixo.

Art. 70-A.  A concessão da aposentadoria por tempo de contribuição ou por idade ao segurado que tenha reconhecido, em avaliação médica e funcional realizada por perícia própria do INSS, grau de deficiência leve, moderada ou grave, está condicionada à comprovação da condição de pessoa com deficiência na data da entrada do requerimento ou na data da implementação dos requisitos para o benefício.  (Incluído pelo Decreto nº 8.145, de 2013)

Art. 70-B.  A aposentadoria por tempo de contribuição do segurado com deficiência, cumprida a carência, é devida [...]:  

I - aos vinte e cinco anos de tempo de contribuição na condição de pessoa com deficiência, se homem, e vinte anos, se mulher, no caso de segurado com deficiência grave;  

II - aos vinte e nove anos de tempo de contribuição na condição de pessoa com deficiência, se homem, e vinte e quatro anos, se mulher, no caso de segurado com deficiência moderada; e 

III - aos trinta e três anos de tempo de contribuição na condição de pessoa com deficiência, se homem, e vinte e oito anos, se mulher, no caso de segurado com deficiência leve. (grifos nossos)

O caput do art. 70-D e seu § 4º do Decreto 3.048/1999 trouxe a previsão normativa, para efeito de concessão de aposentadoria de pessoa com deficiência, de ato conjunto oriundo dos chefes de diversos ministérios, entre os quais o Ministro de Estado Chefe da Secretaria de Direitos Humanos da Presidência da República e o Ministro da Previdência Social, para definir o que seria impedimento de longo prazo bem como disciplinar regras norteadoras da perícia médica para avaliar o segurado, fixando data provável do início da deficiência, seu grau e identificando a ocorrência de variação no grau da deficiência ao longo do tempo, conforme exposto abaixo:

Art. 70-D.  Para efeito de concessão da aposentadoria da pessoa com deficiência, compete à perícia própria do INSS, nos termos de ato conjunto [...] da Presidência da República, dos Ministros de Estado da Previdência Social, da Fazenda, [...]:

I - avaliar o segurado e fixar a data provável do início da deficiência e o seu grau; e 

II – identificar a ocorrência de variação no grau de deficiência e indicar os respectivos períodos em cada grau. [...]

§ 4º Ato conjunto [...] definirá impedimento de longo prazo para os efeitos deste Decreto. (grifos nossos)

O resultado foi a publicação da Portaria Interministerial SDH/MPS/MF/MPOG/AGU nº 01/2014[7], que utilizou o instrumento avaliativo denominado Índice de Funcionalidade Brasileiro aplicado à aposentadoria da pessoa com deficiência – IFBrA, conforme previsão de seu § 1º do art. 2º, exposto abaixo:

Art. 1º Esta Portaria Interministerial aprova o instrumento destinado à avaliação [...] e à identificação dos graus de deficiência, bem como define impedimento de longo prazo para os efeitos do Decreto n° 3.048, de 6 de maio de 1999.

Art. 2º [...] § 1º A avaliação funcional indicada no caput será realizada com base no conceito de funcionalidade disposto na Classificação Internacional de Funcionalidade, Incapacidade e Saúde - CIF, da Organização Mundial de Saúde, e mediante a aplicação do Índice de Funcionalidade Brasileiro Aplicado para Fins de Aposentadoria - IFBrA, [...]. (grifos nossos)

O art. 3º da Portaria Interministerial SDH/MPS/MF/MPOG/AGU nº 01/2014, definiu impedimento de longo prazo, para efeitos previdenciários, como sendo àquele que produz efeitos de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, pelo prazo mínimo de 2 anos, contados de forma ininterrupta, conforme abaixo.

Art. 3º Considera-se impedimento de longo prazo, para os efeitos do Decreto n° 3.048, de 1999, aquele que produza efeitos de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, pelo prazo mínimo de 02 (dois) anos, contados de forma ininterrupta. (grifos nossos)

A avaliação biopsicossocial da pessoa com deficiência é bem mais abrangente que uma avaliação estritamente médica, haja vista que engloba aspectos funcionais (sociais) da pessoa com deficiência, conforme previsto no § 2º da Portaria Interministerial SDH/MPS/MF/MPOG/AGU nº 01/2014, exposto abaixo:

§ 2º A avaliação médica e funcional, disposta no caput, será realizada pela perícia própria [...], a qual engloba a perícia médica e o serviço social, [...]. (grifos nossos)

Essa avaliação médica e funcional é capaz de captar não só o conceito de deficiência trazido pela Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, mas também de permitir e quantificar a deficiência em insuficiente, leve, moderada ou grave, conforme parâmetros funcionais (sociais).

A Classificação Internacional de Doenças (CID) mostrou-se insuficiente para a aferição da deficiência em seus múltiplos aspectos, haja vista a necessidade de se considerar também, além de fatores médicos, a composição de fatores físicos, psíquicos e sociais, para que a conclusão seja mais justa e confiável possível.

Assim sendo, se exigiu a busca de uma solução até então não existente no ordenamento jurídico brasileiro, motivo pelo qual se utilizou, como ponto de partida, o IFBrA, instrumento científico elaborado pelo Instituto de Estudos do Trabalho e Sociedade (IETS), em parceria com a SEDH, e previsto no parágrafo primeiro do art. 2º da Portaria Interministerial SDH/MPS/MF/MPOG/AGU nº 01/2014.

A “funcionalidade” foi definida como eixo central, abrangendo todos os tipos de deficiência, no qual se analisou a relevância dos fatores externos nas condições de vida das pessoas com deficiência, advindas dos ambientes físico, social e das atitudes, tendo como estrutura principal a Classificação Internacional de Funcionalidade, Incapacidade e Saúde (CIF), que faz parte da “família” de classificações desenvolvida pela OMS, sendo o amparo científico mais sólido para a construção de um instrumento avaliativo eficaz para a deficiência.

O IFBrA é composto por atividades que estão divididas em 7 (sete) domínios, correspondentes àqueles que constam na CIF, quais sejam:

i) sensorial;

ii) comunicação;

iii) mobilidade;

iv) cuidados pessoais;

v) vida doméstica;

vi) educação, trabalho e vida econômica; e

vii) socialização e vida comunitária.

Cada domínio tem um número variável de atividades, que totalizam 41 atividades. Como exemplo, pode-se citar que no domínio sensorial, encontram-se as atividades de observar e de ouvir; e, no domínio comunicação, encontram-se as atividades de comunicação/recepção/produção de mensagens.

Cada uma das 41 atividades é avaliada por uma escala de pontuação que considera a dependência das pessoas avaliadas em relação a outras pessoas ou em relação a produtos e tecnologias, sempre em comparação às demais pessoas no contexto em que o sujeito está inserido, conforme tabela abaixo:

Tabela 2 - Escala de pontuação das atividades funcionais para o IFBrA

Fonte: Portaria Interministerial SDH/MPS/MF/MPOG/AGU nº 01/2014

Observa-se, então, que a avaliação do IFBrA poderá atribuir ao segurado uma pontuação final entre a pontuação total mínima de 2.050 (25 pontos x 41 atividades x 2 aplicadores), e a pontuação total máxima de 8.200 (100 pontos x 41 atividades x 2 aplicadores), sendo que, para atender ao disposto na LC nº 142/2013, neste intervalo devem estar contidas as gradações de deficiência em insuficiente, leve, moderada ou grave.

Assim, a Portaria Interministerial SDH/MPS/MF/MPOG/AGU nº 01/2014, estabeleceu que, neste intervalo de 2.050 a 8.200 pontos, os avaliados teriam sua deficiência considerada leve, moderada, grave ou insuficiente para a concessão do benefício nesta modalidade de aposentadoria especial, de acordo com a pontuação total obtida, nas avaliações médicas e funcionais, conforme as faixas de pontuação estabelecidas na tabela abaixo:

Tabela 3 – Graus de deficiência

Fonte: Portaria Interministerial SDH/MPS/MF/MPOG/AGU nº 01/2014

2.3 Abono de Permanência de Servidor Público com Deficiência

Os abonos de permanência de servidor público com deficiência concedidos até 13/11/2019, podem ser fundamentados em jurisprudência do STF, haja vista que em sede de Repercussão Geral no Recurso Extraordinário Com Agravo - ARE 954408 RG/RS, foi firmado entendimento que é legítimo o pagamento do abono de permanência previsto no art. 40, § 19 da CF de 1988, com redação dada pela EC 41/2003, ao servidor público com deficiência que opte por permanecer em atividade após o preenchimento dos requisitos para a concessão da aposentadoria voluntária especial com base em MI e Art. 40, § 4º, inciso I da CF de 1988 (com redação dada pela EC 47/2005) c/c LC 142/2013 - sem a necessidade de decisão judicial que trate especificamente sobre direito ao abono de permanência, através de interpretação sistemática da norma constitucional.

Com a entrada em vigor da EC 103/2019, o instituto jurídico do abono de permanência sofreu alterações legislativas substanciais, tais como: a mera expectativa de direito ao abono de permanência, haja vista que sua instituição entrará no campo da discricionariedade do respectivo ente federativo; a previsão de lei do respectivo ente federativo para definição de critérios; e a previsão de patamar máximo de valor do abono de permanência, conforme redação dada pela EC 103/2019 ao § 19 do art. 40 da CF de 1988 mostrado abaixo.

Art. 40. [...]

§ 19. Observados critérios a serem estabelecidos em lei do respectivo ente federativo, o servidor titular de cargo efetivo que tenha completado as exigências para a aposentadoria voluntária e que opte por permanecer em atividade poderá fazer jus a um abono de permanência equivalente, no máximo, ao valor da sua contribuição previdenciária, até completar a idade para aposentadoria compulsória. (grifos nossos)

Ademais, o abono de permanência de servidor público com deficiência foi previsto diretamente no texto da EC 103/2019, conforme art. 8º da EC 103/2019, quando o servidor com deficiência implementar direito a aposentadoria especial fundamentada na disposição transitória do art. 22 da EC 103/2019 e LC 142/2013, exposto abaixo:

Art. 8º Até que entre em vigor lei federal de que trata o § 19 do art. 40 da Constituição Federal, o servidor público federal que cumprir as exigências para a concessão da aposentadoria voluntária nos termos do disposto nos arts. 4º, 5º, 20, 21 e 22 e que optar por permanecer em atividade fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária, até completar a idade para aposentadoria compulsória.

Art. 22. Até que lei discipline o § 4º-A do art. 40 e o inciso I do § 1º do art. 201 da Constituição Federal, a aposentadoria [...] do servidor público federal com deficiência vinculado a regime próprio de previdência social, desde que cumpridos, no caso do servidor, o tempo mínimo de 10 (dez) anos de efetivo exercício no serviço público e de 5 (cinco) anos no cargo efetivo em que for concedida a aposentadoria, será concedida na forma da Lei Complementar nº 142, de 8 de maio de 2013, inclusive quanto aos critérios de cálculo dos benefícios. (grifos nossos)

Deste modo, pode-se concluir que, a partir de 13/11/2019, não obstante o servidor público federal com deficiência esteja na situação de implemento à aposentadoria especial em data anterior a 13/11/2019, o abono de permanência somente poderá ser concedido com fundamento no art. 8º da EC 103/2019, o qual terá efeitos retroativos à data de publicação da EC 103/2019, em 13/11/2019, observando o prazo prescricional de 5 anos da data de concessão.

Nesse ponto, importante destacar que o abono de permanência de servidor público federal com deficiência terá efeitos jurídicos conforme as datas de implemento e de concessão através das seguintes hipóteses de fundamento, conforme tabela abaixo:

Tabela 4 – Abono de permanência de servidor público federal com deficiência

Fonte: elaboração própria (2020)

A tabela acima se mostra importante para visualizarmos que a EC 103/2019 - diferentemente da previsão de regra de preservação do direito adquirido à aposentadoria especial com data de implemento anterior a 13/11/2019, que restou prevista no caput do art. 3º da EC 103/2019, ou seja através de implementação de requisitos contidos no art. 40, § 4º, inciso I da CF de 1988 (com redação dada pela EC 47/2005) c/c LC 142/2013 (através de mandado de injunção) - não trouxe regra de preservação do direito adquirido ao instituto do abono de permanência de servidor público federal com deficiência que implemente direito a aposentação por regramento especial antes de 13/11/2019.

Os servidores que implementaram direito à aposentadoria especial na condição de pessoa com deficiência - com fundamento no art. 40, § 4º, inciso I da CF de 1988 (com redação dada pela EC 47/2005) em conjunto com a LC 142/2013 (através da apresentação de MI) em data anterior a 13/11/2019 (data de publicação da EC 103/2019) - possuíam direito ao abono de permanência, concedido antes de 13/11/2019, com fundamento no art. 40, § 19 da CF de 1988 (com redação dala pela EC 41/2003), em razão de jurisprudência do STF em sede de repercussão geral.

Já os servidores públicos com deficiência, não albergados por MI, somente terão direito de usufruto de regras especiais de aposentação, bem como de abono de permanência, a partir do advento da EC 103/2019 em 13/11/2019.

2.4 Jurisprudência do STF e TCU

Em razão de não previsão legal de abono de permanência de servidor público com deficiência, antes da entrada em vigor da EC 103/2019, e da resposta negativa do pedido nos âmbitos administrativo e judicial, muitos servidores com deficiência recorreram ao STF, em sede de recursos extraordinários, para garantir o direito ao abono de permanência sob condições especiais.

Deste modo, nos julgamentos destes recursos extraordinários, o STF passou a entender que “a Constituição não veda a extensão do direito ao abono de permanência para servidores públicos que se aposentam com fundamento no art. 40, § 4º da CF”, tal como no Agravo Regimental no Recurso Extraordinário com Agravo 935.716-RS de 23/02/2016, exposto abaixo:

Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Policial civil. Aposentadoria especial. Lei Complementar n° 51/85. Recepção pela CF/88. Abono de permanência. Percepção. Possibilidade Requisitos para a concessão do benefício. Preenchimento. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes.

1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o art. 1º, inciso I, da Lei Complementar n° 51/85 foi recebido pela Constituição Federal.

2. A Corte já se pronunciou no sentido de que a Constituição não veda a extensão do direito ao abono de permanência para servidores públicos que se aposentam com fundamento no art. 40, § 4º da CF. [...]

(Relator Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 23/02/2016) (grifos nossos)

Ademais, em sede de Repercussão Geral no Recurso Extraordinário com Agravo - ARE 954408 RG/RS, em acórdão transitado em julgado em 17/05/2016, o STF reafirmou jurisprudência sobre a matéria entendendo que “é legítimo o pagamento do abono de permanência previsto no art. 40, § 19 da Constituição Federal ao servidor público que opte por permanecer em atividade após o preenchimento dos requisitos para a concessão da aposentadoria voluntária especial (art. 40, § 4º da Carta Magna)”, conforme abaixo:

EMENTA: ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SERVIDOR PÚBLICO EM ATIVIDADE APÓS O PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DE APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA ESPECIAL. CONCESSÃO DO ABONO DE PERMANÊNCIA. LEGITIMIDADE.

1. É legítimo o pagamento do abono de permanência previsto no art. 40, § 19, da Constituição Federal ao servidor público que opte por permanecer em atividade após o preenchimento dos requisitos para a concessão da aposentadoria voluntária especial (art. 40, § 4º, da Carta Magna).

2. Agravo conhecido para negar provimento ao recurso extraordinário, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria.

Decisão: O Tribunal, por unanimidade, reputou constitucional a questão. O Tribunal, por unanimidade, reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada. No mérito, por maioria, reafirmou a jurisprudência dominante sobre a matéria, vencido o Ministro Marco Aurélio. Não se manifestaram os Ministros Gilmar Mendes e Rosa Weber. (Relator Ministro Teori Zavascki, Plenário, julgado em 15/04/2016) (grifos nossos)

No mesmo sentido também é o entendimento do TCU, que já vinha se manifestando pela compatibilidade da regra de concessão do abono de permanência, prevista no § 19 do artigo 40 da Constituição Federal, após o implemento de requisitos à aposentadoria especial, tal como na consulta acerca da aposentadoria especial devida aos policiais federais, conforme Acórdão TCU n° 698/2013 – Plenário, conforme exposto abaixo:

CONSULTA. APOSENTADORIA ESPECIAL DE POLICIAL FEDERAL. DIREITO À PERCEPÇÃO DE ABONO DE PERMANÊNCIA PREVISTO NO §19 DO ART. 40 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. COMPATIBILIDADE DA REGRA DO ABONO DE PERMANÊNCIA COM A DISCIPLINA ESPECIAL CONSTANTE DA LEI COMPLEMENTAR Nº 51/1985.

1) Os servidores sujeitos à aposentadoria especial da LC 51/85, que preenchem os requisitos ali previstos para se aposentar voluntariamente, mas optam por permanecer na ativa, fazem jus ao abono de permanência de que trata o § 19 do art. 40 da CF, até completar as exigências para a aposentadoria compulsória.

Ademais, em julgamento de caso concreto levado ao plenário do TCU, foi reconhecido o direito à percepção do abono de permanência previsto no § 19 do art. 40 da CF 88 quando se reconhecer direito à aposentadoria prevista no inciso I do § 4º do art. 40 da Constituição, conforme Acórdão TCU n° 1078/2010, descrito abaixo:

RECURSO AO PLENÁRIO. ABONO PERMANÊNCIA. APOSENTADORIA ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO COM DEFICIÊNCIA. MANDADO DE INJUNÇÃO Nº 3.989. DIREITO À PERCEPÇÃO DE ABONO DE PERMANÊNCIA PREVISTO NO §19 DO ART. 40 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. CONHECIMENTO. PROVIMENTO.

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, ante as razões expostas pelo Relator, e com fundamento nos arts. 15, inciso IV, e 30 do Regimento Interno desta Corte, em:

9.1. conhecer do recurso interposto [...] para, no mérito, dar-lhe provimento de forma a conferir ao recorrente, uma vez reconhecido seu direito à aposentadoria prevista no inciso I do §4º do art. 40 da Constituição, o direito à percepção do abono de permanência previsto no § 19 do mesmo artigo;

9.2. dar ciência desta deliberação ao recorrente. (grifos nossos)

Em relação a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), importante esclarecer que este Tribunal Superior não tem competência para se manifestar em controvérsias envolvendo questões constitucionais, cuja competência é do STF, como no caso de aposentadoria especial e abono de permanência de servidor público federal com deficiência, deste modo não foi encontrado nenhum acórdão do STJ tratando de aposentadoria ou de abono de permanência de servidor público com deficiência.