ANPP nos crimes de homicídio culposo na direção de veículo automotor: direito público subjetivo do investigado ou faculdade do Ministério Público?
No presente tópico, será avaliada a conveniência da aplicação do ANPP nas modalidades de homicídios culposos cometidos na direção de veículo automotor. Existem diversos questionamentos acerca da natureza jurídica do acordo de não denunciação. Assim, questiona-se se há um direito público subjetivo do investigado ou mera faculdade do Ministério Público em oferecer o benefício quando preenchidos os requisitos legais.
Segundo Dias (2012), o direito subjetivo concede ao particular a possibilidade de acionar alguém judicialmente em razão de interesse individual, e, quando esse poder ocorre entre particular e o Estado, estamos diante do direito público subjetivo.
A partir da análise literal do art. 28-A do CPP, depreende-se que não há uma obrigatoriedade em oferecer o acordo, pois segundo a letra da lei deve o parquet analisar a conveniência do benefício na prevenção e repressão da conduta criminosa. Os Tribunais Superiores também têm entendido no mesmo sentido, conforme se extrai da decisão da Quinta Turma do STJ, no AgRg no RHC 130.587/SP:
Outrossim, como bem asseverado no parecer ministerial, “O acordo de persecução penal não constitui direito subjetivo do investigado, podendo ser proposto pelo MPF conforme as peculiaridades do caso concreto e quando considerado necessário e suficiente para a reprovação e a prevenção da infração penal”, não podendo prevalecer neste caso a interpretação dada a outras benesses legais que, satisfeitas as exigências legais, constitui direito subjetivo do 45 réu, tanto que a redação do art. 28-A do CPP preceitua que o Ministério Público poderá e não deverá propor ou não o referido acordo, na medida em que é o titular absoluto da ação penal pública, ex vi do art. 129, inc. I, da Carta Magna. Agravo regimental desprovido. (AgRg no RHC 130.587/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 23/11/2020).
Segundo Cunha (2021), o instituto pertence ao ramo da justiça penal negocial e, por isso, assemelha-se aos postulados básicos da transação penal e da suspensão condicional do processo. Acrescenta, ainda, que a natureza negocial do instituto retira a obrigatoriedade de seu oferecimento, o qual é baseado no consenso para ambas as partes.
De modo contrário, há quem entenda que o ANPP é um direito público subjetivo do investigado e, assim, caso preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos, deve o Ministério Público oferecer o instituto. O objetivo é de evitar decisões conflitantes em situações semelhantes.
Segundo Lopes Júnior (2020), em caso de inércia, o imputado poderá fazer um pedido de revisão no prazo de 30 dias para a instância competente do próprio Ministério Público, que poderá manter ou designar outro membro para oferecer o acordo, aplicando-se por analogia a hipótese de recusa em oferecer o benefício prevista no §14 do art. 28-A.
Do mesmo modo, assevera Resende (2020) que, à luz do direito fundamental de locomoção e direito de ir e vir, o ANPP representa a oportunidade de impedir a pena privativa de liberdade, pois impede a persecução penal. Assim, faz-se necessário vedar obstáculos subjetivos à celebração do acordo.
No tocante à aplicação de ANPP em homicídio culposo cometido na direção de veículo automotor, o tema se torna ainda mais polêmico devido à gravidade abstrata que esses crimes podem representar para a sociedade brasileira, em razão do elevado grau de ofensa aos direitos e interesses coletivos.
O intenso fluxo e deslocamento por vias públicas através de veículo automotor é uma realidade, seja nas grandes capitais ou nas pequenas cidades do Brasil. Em estudo realizado pelo Instituto Brasileiro de Opinião Pública e Estatística (IBOPE), onde se pesquisou a mobilidade urbana na cidade de São Paulo – SP, foi constatado que a média de tempo gasto pela população em deslocamentos para realizar a sua atividade principal é de 2 horas e 25 minutos, chegando a mais de 3 horas em alguns casos. O mesmo estudo aponta que os paulistanos passam em média um mês e meio por ano no trânsito (IBOPE, 2019).
A grande frota de veículos automotores torna as chances de acidentes cada vez maiores, principalmente em relação às vítimas pedestres, ponto mais fraco dessa relação. A pesquisa realizada pelo IBOPE (2019) aponta ainda que 88% dos pedestres se sentem inseguros em relação ao trânsito. Esse receio não é em vão, pois os acidentes de trânsito são uma das principais causas de mortes em todo o mundo.
A proteção do direito à vida e à integridade física durante o deslocamento são bens jurídicos protegidos pelo Código de Trânsito Brasileiro. O referido código aponta no artigo 1º, §2º que o trânsito, em condições seguras, é um direito de todos e dever dos órgãos e entidades componentes do Sistema Nacional de Trânsito. Além disso, no capítulo que trata das normas gerais de circulação e conduta, o regramento do artigo 28 prevê que “o condutor deverá, a todo momento, ter domínio de seu veículo, dirigindo-o com atenção e cuidados indispensáveis à segurança do trânsito”. (BRASIL, 1997)
De acordo com Organização Mundial da Saúde (OMS), cerca de 1,35 milhão de pessoas morrem a cada ano em decorrência de acidentes no trânsito, o que representa também a principal causa de morte entre crianças e jovens de 5 a 29 anos (OPAS, 2019). Os dados estatísticos de mortes causadas por acidentes automobilísticos no mundo e no Brasil são alarmantes. Quando se trata de mortes no trânsito, a OMS aponta que o Brasil é o quinto entre 179 países estudados, ficando atrás somente da Índia, China, EUA e Rússia quando analisados os números absolutos (ONU, 2019).
Segundo dados apresentados pelo Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada – IPEA (2016), são mais de quarenta mil mortes em acidentes de trânsito por ano. Esses números corroboram os dados apresentados pelo Conselho Federal de Medicina (CFM, 2019), que apontam, pelo menos, cinco mortes no trânsito a cada 60 minutos, em média, no Brasil, além dos mais de 1,6 milhão de feridos nos últimos dez anos.
Nesse sentido, questiona-se se o ANPP seria benefício capaz de evitar e reprimir o número de homicídios cometidos na direção de veículo automotor. Segundo os Enunciados 23 e 74 do Conselho Nacional de Procuradores-Gerais dos Ministérios Públicos dos Estados e da União (CNPG) e do Ministério Público do Estado de São Paulo (MPSP), respectivamente, é cabível o acordo de não persecução penal nos crimes culposos com resultado violento, pois, nesses delitos, a violência não está na conduta e sim no resultado.
Segundo Rodrigo Leite Ferreira Cabral (2021), a violência contra pessoa pode abranger tanto a violência dolosa, quanto a culposa. Isso porque, o legislador não delimitou a restrição a uma determinada modalidade de imputação subjetiva (o dolo), como o fez, por exemplo, no parágrafo único do art. 71 do Código Penal. No mesmo sentido, é o teor do Enunciado n. 23 do Conselho Nacional de Procuradores-Gerais dos Ministérios Públicos dos Estados e da União (CNPG) e do Grupo Nacional de Coordenadores de Centro de Apoio Criminal (GNCCRIM):
“É cabível o acordo de não persecução penal nos crimes culposos com resultado violento, uma vez que nos delitos desta natureza a conduta consiste na violação de um dever de cuidado objetivo por negligência, imperícia ou imprudência, cujo resultado é involuntário, não desejado e nem aceito pelo agente, apesar de previsível (Apud LIMA, 2020).
Diversamente do exposto, o Ministério Público do Paraná entende que a violência ou grave ameaça contida no art. 28-A do CPP abrange tanto a modalidade dolosa quanto a culposa, haja vista que não há previsão de ANPP para crimes com resultados violentos culposos. Entende ainda que o conceito de violência deve incluir os casos de violência real, imprópria e presumida, uma vez que inexiste de qualquer restrição ao conceito de violência:
Ainda que se supere esse obstáculo, é certo que o delito de homicídio culposo na direção de veículo automotor ostenta um injusto extremamente grave (maior desvalor de resultado), o que não recomenda, em geral, a possibilidade da celebração do acordo de não persecução penal, uma vez que não estariam presentes os objetivos preventivos do acordo, consubstanciados na necessidade e suficiência para a reprovação e prevenção do delito. Nesse sentido, é a certeira crítica formulada por BITENCOURT contra a possibilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos para os crimes de homicídio culposo (PARANÁ, 2021).
Para fins de exemplificação do referido posicionamento, observe o seguinte caso, nos Autos nº 0013161-17.2013.8.26.0004, em que o Ministério Público de São Paulo negou a propositura do ANPP.
EMENTA: AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA PROPOSTA PELO DELITO DO ART. 302, CAPUT, E § 1º, INCISO II, DA LEI N. 9.503/97 (CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO), RELATIVAMENTE A FATOS QUE CONFIGURAM, EM TESE, A PRÁTICA DE HOMICÍDIO CULPOSO NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. RECUSA MINISTERIAL DE PROPOSTA DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL, BASEADA NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO E NO RESULTADO. REMESSA À PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA PARA REVISÃO DA RECUSA, NOS TERMOS DO ART. 28-A, § 14, DO CPP. PRESENTES OS REQUISITOS DO ART. 28-A, DO CPP, RESOLVE-SE PELA DESIGNAÇÃO DE OUTRO MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO, PARA FORMALIZAR A PROPOSTA DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL.
1. No caso concreto, cuida-se de acusado primário e que confessou nos autos os fatos que lhe são imputados na peça acusatória inicial. O crime não se reveste de violência contra a pessoa ou grave ameaça. Não se trata de crime de menor potencial ofensivo, de competência do Juizado Especial Criminal, em que caiba transação penal. Não se trata de acusado reincidente e não há elementos que apontem para conduta criminal habitual, reiterada ou profissional. O agente não se beneficiou de transação penal, suspensão condicional do processo ou acordo de não persecução penal nos últimos cinco anos. Não se cuida de crime cometido com violência doméstica ou familiar ou contra a mulher em razão da sua condição de pessoa do sexo feminino. Ausentes, portanto, os óbices do parágrafo 2º do art. 28-A do CPP.
2. A gravidade abstrata do crime não constitui motivação idônea para a recusa do acordo de não persecução penal. É necessário que a negativa ministerial seja baseada em dados concretos do fato delituoso, na culpabilidade, caso entendida mais acentuada, por motivos a serem explicitados na recusa. É fundamental que a recusa explicite, com base nos motivos, circunstâncias e consequências do delito, as razões pelas quais o acordo não seria suficiente e necessário para repressão e prevenção do fato criminoso, no caso concreto.
3. A circunstância de haver ação penal em curso, com denúncia recebida, como tem entendido esta Procuradoria-Geral de Justiça, não é impeditiva do acordo de não persecução penal, uma vez que o art. 28-A, do CPP, tem conteúdo híbrido e deve, portanto, projetar seus efeitos para se aplicar a fatos anteriores à eficácia da Lei nº 13.964/19, em decorrência do princípio constitucional da retroatividade benéfica da lei penal (CF, art. 5º, XL), desde que presente o pressuposto da confissão formal e circunstanciada do fato nos autos, assim como os requisitos objetivos e subjetivos do art. 28-A, do CPP, e ausentes os óbices elencados no parágrafo 2º do art. 28-A.
4. Em tese, é cabível o acordo de não persecução penal nos crimes culposos com resultado violento, uma vez que nos delitos desta natureza a conduta consiste na violação de um dever de cuidado objetivo por negligência, imperícia ou imprudência, cujo resultado é involuntário, não desejado e nem aceito pelo agente, apesar de previsível. A violência impeditiva da nova modalidade de Justiça Negocial deve estar na conduta, não impedindo a avença se estiver apenas no resultado. Nestes termos, o Enunciado nº 23, da PGJ/CaoCrim, no sentido de que “É cabível acordo de não persecução penal em infrações cometidas com violência contra a coisa, devendo-se interpretar a restrição do caput do art. 28-A do CPP como relativa a infrações penais praticadas com grave ameaça ou violência contra a pessoa (lex minus dixit quan voluit)”, e o Enunciado 24 do GNCCRIM: “É cabível o acordo de não persecução penal nos crimes culposos com resultado violento, uma vez que nos delitos desta natureza a conduta consiste na violação de um dever de cuidado objetivo por negligência, imperícia ou imprudência, cujo resultado é involuntário, não desejado e nem aceito pela agente, apesar de previsível”.
SOLUÇÃO: Ante o exposto, presentes no caso concreto os requisitos do art. 28-A, do CPP, com a devida vênia do Douto Promotor de Justiça natural, designa-se outro Promotor de Justiça para propor o acordo de não persecução penal, que deverá incluir obrigatoriamente na proposta a comprovação da integral reparação do dano e a prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas ou privadas com destinação social, conforme atividades elencadas no art. 312-A, incisos I a IV do CTB, além de outras condições adequadas ao fato e ao acusado. Expeça-se portaria, designando-se o Substituto Automático, a quem se faculta a compensação prevista nos Atos 302/2003 e 488/2006 (CSMP, PGJ, CGMP). Caso o acordo não seja aceito ou instrumentalizado, os autos voltarão ao Douto Promotor de Justiça natural, que prosseguirá nos demais termos da ação penal, até final decisão. (Boletim Criminal Comentado nº 95, 6/2020, Ministério Público de São Paulo)
No referido caso, a justificativa utilizada pelo parquet foi a de que a proposta do ANPP é ato discricionário do promotor de justiça a partir do exposto no 28-A do CPP, ou seja, não se trata de direito subjetivo do acusado. Ademais, justificou-se o não cabimento do ANPP sob o entendimento de que nos crimes com resultado morte, culposos ou dolosos, o acordo não atenderia ao interesse público, não sendo suficiente para a reprovação e prevenção ao delito.
No entanto, após recursos da defesa pelo oferecimento do ANPP, o juiz do caso decidiu pela remessa dos autos à Procuradoria-Geral de Justiça para revisão da recusa, sob a justificativa de que o fato envolvido permitiria o benefício, já que a violência impeditiva da nova modalidade de Justiça Negocial deve estar na conduta, não impedindo a avença se estiver apenas no resultado, conforme determina o Enunciado nº 23, da PGJ/CaoCrim e Enunciando 24 do GNCCRIM. Portanto, não se verificou circunstância concreta impeditiva do acordo, destacando-se que não foi apurado nos autos culpabilidade exacerbada do agente, assim como indicativos de que o agente estivesse conduzindo o veículo em alta velocidade, sob efeito de álcool ou outra substância psicoativa, fazendo manobras arriscadas ou perigosas na via pública, etc.
É inegável a grande dimensão que os homicídios culposos na direção de veículo automotor representa para a sociedade. Conforme exposto, o Brasil é o quinto país no mundo com maior número de acidentes de trânsito, o que gera a sensação de descrença quanto à suficiência da justiça de efetividade no atual modelo de justiça para a repressão e prevenção do crime.
Todavia, interpretar o art. 28-A do CPP de forma a abarcar todo tipo de violência, inclusive a culposa, significa restringir direitos que favorecem ao acusado, podendo configurar, inclusive, analogia in malam parte, a qual não é permitida no ordenamento jurídico brasileiro. Nesse sentido, sabe-se que em matéria penal, o aplicador da lei não pode preencher lacuna normativa de forma que crie nova hipótese incriminadora, sancionadora ou que prejudique ou agrave a situação do acusado, sob pena de violação ao princípio da reserva legal contido no art. 5º, XXXIX, Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB/1988) e art. 1º CP.
Sob outro viés, comparar a impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos para os crimes culposos defendida por Bitencourt é inviável, pois no Acordo de Não Denunciação não há que se falar em pena, mas em medidas despenalizadoras, haja vista que se trata de instituto pertencente à Justiça Penal Negociada, ou seja, derivam de um acordo e não de uma sentença imposta.
Nesse sentido, segundo Messias (2019), assim como ocorre na transação penal, não há de se falar em pena, dada a falta de coercitividade (atributo que é comum a todas as sanções criminais). Caso fosse pena, seria imposta pelo Estado e impassível de descumprimento, o que não ocorre no caso dos institutos consensuais brasileiros, em que, caso haja descumprimento, poderá ser ajuizada ação penal pública.
Verifica-se que, inicialmente, o ANPP apresenta-se como uma faculdade da acusação, pois conforme explica o art. 28-A, do CPP, o parquet poderá oferecer o benefício se preenchidos todos requisitos e entenda ser suficiente à reprovação e prevenção do crime.
No entanto, por meio do caso em tela, percebe-se que a justificativa do não cabimento no tocante à reprovação e prevenção do crime deve ser aplicada caso a caso, não podendo se basear em conceitos vagos e abstratos, mesmo que estes existam.
Ademais, o art. 28-A, §14 do CPP determina que o investigado poderá requerer a remessa dos autos a órgão superior na hipótese de recusa do Ministério Público em oferecer o ANPP, de forma que, em último e decisivo momento, caminha-se para a existência de um direito público do investigado.
Nesse sentido, apesar dos dados revelarem a gravidade abstrata dos homicídios culposos cometidos na direção de veículo automotor, percebe-se, com base no caso estudado e relatado, que a justificativa para o não cabimento de ANPP deve se correlacionar diretamente com a concretude do fato aplicado, pois, caso contrário, poderia resultar em situações decisões diferentes para casos semelhantes, com uma margem de discricionariedade demasiadamente alargada para justificar a não conveniência de aplicação do Acordo de não Persecução Penal crimes envolvendo violência culposa.
