A Lei 14.188/21 inclui um § 13, no artigo 129, CP, criando uma nova qualificadora quando “a lesão for praticada contra mulher, por razões da condição do sexo feminino”, com pena cominada de “reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos”.
Conforme deixa claro o artigo 1º. da Lei 14.188/21 essa qualificadora se aplica apenas aos casos de lesões corporais leves, o que é correto, já que para lesões graves, gravíssimas ou seguidas de morte já existem apenações mais rigorosas.
Na verdade, essa nova legislação é uma complementação necessária da Lei 13.104/15 que criou a figura qualificadora do Feminicídio no crime de Homicídio (artigo 121, § 2º., VI c/c § 2º. – A, I e II, CP). Tanto é fato que na própria redação do atual § 13 do artigo 129, CP o intérprete é remetido ao § 2º. – A do artigo 121, CP para obter o conceito da elementar normativa do tipo “razões da condição do sexo feminino”. É mesmo uma incógnita por que o legislador, quando criou a figura do Feminicídio, já não operou estabelecendo uma qualificadora correspondente na lesão corporal, vez que se trata sempre da questão da violência contra a mulher.
E continua a haver uma grande dúvida sobre a razão que levou o legislador a, com a criação da nova qualificadora em estudo nas lesões corporais, não prever a aplicabilidade das causas especiais de aumento de pena previstas para o crime de Feminicídio, no artigo 121, § 7º., I a IV, CP, com as redações dadas inicialmente pela Lei 13.104/15 e posteriormente pela Lei 13.771/18, para a mesma situação nas lesões corporais. Configura-se uma inconstitucionalidade por insuficiência protetiva. Entretanto, não é possível aplicar os referidos aumentos nos casos de lesões corporais do artigo 129, § 13,CP por analogia, porque seria atuação “in mallam partem”.
No que tange à nova qualificadora das lesões corporais, é correto afirmar que esta se destina a coibir especialmente a chamada “violência de gênero” contra a mulher.
De acordo com a letra da lei e conforme o acima mencionado, o simples fato de ser uma mulher o sujeito passivo de um crime de lesão corporal não é suficiente para caracterizar a qualificadora em estudo. Esta somente estará configurada se essa forma de violência contra a mulher, que a lesiona fisicamente, for perpetrada num contexto de “violência de gênero”. Portanto, tratar-se-ão de lesões que ocorram em situações em que o agressor agrida a mulher numa atitude de exercício de um suposto “direito de posse” ou de “domínio pleno” sobre a vítima. Perceba-se que a qualificadora em destaque não é objetiva como pode parecer numa análise perfunctória. Não basta que a vítima seja mulher (fato objetivo), mas a isso deve aliar-se o dolo específico de que a agressão física tenha por motivação a violência de gênero, o menosprezo ou a discriminação à condição de mulher. Dessa forma a qualificadora em estudo é de natureza subjetiva e, portanto, incompatível com a figura privilegiada (artigo 129, § 4º., CP) que prevê diminuições de pena todas elas de natureza também subjetiva.
Não obstante é de se ressalvar que esse nosso entendimento quanto à natureza subjetiva dessa qualificadora das lesões corporais não será algo indiscutível. Isso porque há quem tenha defendido que as mesmas motivações qualificadoras no caso do homicídio (figura do Feminicídio) poderiam ser ora objetivas, ora subjetivas.
Quanto ao Feminicídio (no todo aplicável à qualificadora das lesões) há, portanto, quem entenda tratar-se, na verdade, de uma qualificadora que é em parte subjetiva e em parte objetiva. Afirma, por exemplo, Montenegro, em trabalho especializado sobre o tema, que “é preciso assumir, (...), que foram criadas na verdade duas qualificadoras isoladas, uma de ordem objetiva e outra de ordem subjetiva”. [1] Nessa linha de pensamento seria então possível a existência de um Feminicídio qualificado e privilegiado concomitantemente, o que então também seria aplicável às lesões corporais qualificadas ora em estudo. Para Montenegro, se o Feminicídio é caracterizado pela “violência doméstica e familiar” (artigo 121, § 2º. – A, I, CP), a qualificação é objetiva e permite o convívio com o privilégio. Já no caso do artigo 121, § 2º. – A, II, CP, quando o crime é cometido “por razão de condição do sexo feminino”, a qualificação seria subjetiva, não comportando conjunção com o privilégio. Esse seria, por questão de coerência, o seu mesmo raciocínio no tema das lesões por misoginia ou violência doméstica, “mutatis mutandis”. Em suas palavras, com relação ao Feminicídio:
Isso implica, por exemplo, que, caso se considere o art. 121, § 1º., como causa de diminuição de pena, é possível a ocorrência do Feminicídio em sua forma minorada. Isso é particularmente plausível na modalidade objetiva do Feminicídio, isto é, aquele cometido em situação de violência doméstica e familiar, já que a motivação discriminatória do § 2º. – A, II, assim como os demais motivos considerados reprováveis, tende a excluir qualquer justificação que explique uma redução de pena. [2]
Também deve ser lembrado que a celeuma é grande em torno dessa questão, pois o STJ, (5ª. Turma – Agravo Regimental em Recurso Especial 174141 – 8/SP, rel. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 07.06.2018, public. 15.06.2018), já decidiu também que o Feminicídio, tanto na figura da discriminação, quanto na da violência doméstica, seria qualificadora de ordem “objetiva”, o que valeria para a qualificadora das lesões corporais com as devidas adaptações. O citado “decisum”, chega ao ponto de admitir a coexistência da qualificadora do Feminicídio (que seria então objetiva) com a qualificadora do “motivo torpe” (que é reconhecidamente subjetiva), o que a nosso ver é um disparate e configura claro e evidente “bis in idem” entre qualificadoras que são, ambas, na verdade, subjetivas. No caso das lesões a questão seria a de admitir a concomitância da qualificadora em estudo com a agravante genérica do motivo torpe, já que na lesão não existe a mesma qualificadora (motivo torpe). Certamente, para a 5ª. Turma do STJ seriam compatíveis a qualificadora em destaque e a agravante genérica do motivo torpe (artigo 61, II, “a”, CP), o que para nós é inviável e claramente um “bis in idem”. É óbvio que nada disso, para nosso entendimento, tem sustentação, conforme acima consignado, mas é posição que vai se consolidando na doutrina e na jurisprudência brasileiras, de modo que certamente influenciará diretamente a interpretação dessa nova qualificadora das lesões corporais.
Discorda-se frontalmente dessa orientação que, a nosso ver, desconsidera que a violência doméstica e familiar contra a mulher no Brasil deve reger-se, em seu conceito, pela Lei Maria da Penha (Lei 11. 340/06), a qual determina, em seu artigo 5º., “caput”, que as formas de violência doméstica e familiar contra a mulher devem ser “baseadas no gênero”, o que implica em uma postura subjetiva do agente em relação à subalternização da mulher. A interpretação que considera a qualificadora parcial ou integralmente objetiva prejudica a vítima de violência e beneficia o agressor sem qualquer sustento no subsistema legal, constitucional e convencional que trata da violência contra a mulher. [3]
Obviamente a vítima dessa lesão qualificada somente poderá ser uma mulher. Já o autor do crime em geral será um homem, mas nada impedirá que uma mulher atue como coautora ou partícipe. Além disso, tendo por base a Lei 11.340/06 não é totalmente afastável a hipótese de que uma mulher possa ser sujeito ativo do crime qualificado em estudo, desde que esteja atuando em uma relação de “violência de gênero” contra a vitimada. Por exemplo, se uma mãe lesiona a própria filha porque não quer permitir que esta estude e pretende lhe impor um papel social estritamente feminino segundo uma visão que divide de forma estanque as funções sociais de homens e mulheres (inteligência do artigo 5º. e seu Parágrafo Único da Lei 11.340/06 que, aliás, não exclui da violência de gênero as relações homoafetivas).
Este é o espírito da legislação sob comento, embora a “Teoria de Gênero” e seu aviltamento à natureza humana em matéria sexual já tenha sido muito bem denunciada por autores como Jorge Scala que sequer admitem a existência de uma “Teoria”, mas de uma pura e simples “Ideologia de Gênero” no seio da qual o que seria sociologia, história, direito, filosofia se transforma imediatamente em puro jogo de poder, ou seja, Política em seu sentido mais mesquinho, que é o de simples luta pelo Poder ao custo inclusive da verdade. [4]
Falando em gênero e suas polêmicas, uma questão bem posta é a seguinte: poderá um transexual ser vítima de lesão qualificada por misoginia ou violência doméstica contra a mulher?
Um primeiro aspecto é induvidoso: não se tratando de transexual, mas de homossexual masculino que não tenha alterado seu sexo anatômica e juridicamente, é claro e evidente que não poderá ser vítima da qualificadora em estudo. Isso seria realmente dar à “Ideologia de Gênero” uma amplitude paroxística e absurda.
Como bem destaca Cunha, sobre o tema do transexual, porém, podem surgir duas correntes de pensamento:
Em eventual resposta à indagação inicial podem ser observadas duas posições: uma primeira, conservadora, entendendo que o transexual, geneticamente, não é mulher (apenas passa a ter órgão genital de conformidade feminina), e que, portanto, descarta, para a hipótese, a proteção especial; já para uma corrente mais moderna, desde que a pessoa portadora de transexualismo transmude suas características sexuais (por cirurgia e modo irreversível), deve ser encarada de acordo com sua realidade morfológica, eis que a jurisprudência admite, inclusive, retificação de registro civil. [5]
Analisando a questão sob o prisma estritamente jurídico, parece que realmente assiste razão ao entendimento de que o transexual devidamente reconhecido como mulher no registro civil e com alterações em sua genitália pode perfeitamente ser vítima de Feminicídio e, não somente isso, passa a fazer jus a toda proteção jurídica diferenciada concedida às mulheres nas mais várias searas (v.g. Lei 11.340/06, Legislação Trabalhista, civil etc.).
Este também é o entendimento de Rogério Greco:
Se existe alguma dúvida sobre a possibilidade de o legislador transformar um homem em mulher, isso não acontece quando estamos diante de uma decisão transitada em julgado. Se o Poder Judiciário, depois de cumprido o devido processo legal, determinar a modificação da condição sexual de alguém, tal fato deverá repercutir em todos os âmbitos de sua vida, inclusive o penal. [6]
Atualmente, porém, o STJ, por sua 6ª. Turma reconheceu essa aplicabilidade de legislações que protegem a mulher às mulheres transexuais, de forma muito mais ampla, sem exigência de alteração do registro civil ou mesmo mudança anatômica do sexo (STJ, Recurso Especial 1977124/SP (2021/0391811-0), 6ª. Turma, Rel. Ministro Rogério Schietti Cruz, j. 05.04.2022).
Não obstante, há sim algo de bastante real e palpável no que diz respeito à violência contra a mulher, inclusive em situações que se adequariam ao que se convencionou chamar, por caminhos tortos ou não, de “violência de gênero”. Qualquer pessoa tem em sua experiência de vida o conhecimento de casos de crimes passionais que, realmente, em sua grande maioria têm por vítima mulheres. Dessa maneira, não se pode objetar que um criminoso que agride uma mulher porque a considera uma espécie de objeto, de propriedade, de animal sobre o qual tem poder de vida e morte, deva ser tratado com exemplar rigor pela legislação penal.
Interessante notar que a nova qualificadora da lesão corporal não apresenta o grande problema que tornava o Feminicídio mais um triste exemplo de um Direito Penal meramente simbólico, totalmente inútil e demagógico. Ocorre que o homicídio de uma mulher nessas circunstâncias sempre foi, desde 1940 com a edição do Código Penal Brasileiro, uma espécie de homicídio qualificado. Nessa situação a qualificadora do “motivo torpe” estaria obviamente configurada e a pena é exatamente a mesma, ou seja, reclusão, de 12 a 30 anos (vide artigo 121, § 2º., I, “in fine”, CP). A alteração legal, no caso do Feminicídio, foi, na verdade, uma mera politicagem. Mas, no caso das lesões corporais realmente não havia uma qualificadora adequada e então a criação do § 13 no artigo 129, CP é realmente uma inovação na repressão à violência contra a mulher. A influência da demagogia é tão grande que o legislador criou a inútil figura do Feminicídio, já englobada pelo “motivo torpe” e, na época (2015), deixou descoberta a violência contra a mulher no caso de lesões corporais, para a qual não existe a qualificadora de “motivo torpe”, mas tão somente uma agravante genérica, somente se apercebendo dessa lacuna odiosa no ano de 2021 com a Lei 14.188/21.
Resta agora analisar como o legislador descreveu a conduta da lesão corporal contra a mulher enquanto violência de “gênero”, perfazendo seus contornos para uma diferenciação de qualquer outra agressão que tenha por vítima pessoa do sexo feminino e, mesmo assim, configure uma lesão simples ou qualificada por outro motivo.
Por exemplo, se há lesão leve a uma mulher, ainda que por um homem, numa briga originada de um desentendimento no trânsito, temos um crime de lesão corporal simples com agravante genérica do motivo fútil (artigo 129, “caput’, c/c artigo 61, II, “a”, CP) e não a figura qualificada, prevista no artigo 129, § 13, CP. Ou seja, não é toda lesão leve de mulher que configura a qualificadora em estudo, mas apenas aquelas em que se revele a chamada “violência de gênero”.
Para tanto, o § 13 agora criado determina a qualificadora da lesão leve quando o crime é perpetrado “contra mulher”, mas não somente isso, adiciona um dolo específico: “por razões da condição de sexo feminino”. Ou seja, a lesão leve deve ter por sujeito passivo uma mulher e (conjunção aditiva) deve dar-se especificamente devido à sua condição de mulher.
A legislação remete o intérprete à norma explicativa no § 2º. – A, do artigo 121, CP (emprestando o tratamento dado do Feminicídio) a fim de deixar bem claro o que seriam aquelas “razões de condição de sexo feminino” mencionadas no § 13, do artigo 129, CP. Segundo a lei, essas razões estariam presentes em dois casos:
Violência Doméstica e Familiar: Menosprezo ou discriminação à condição de mulher
Em linhas gerais segue-se o critério da Lei Maria da Penha (artigo 5º., I a III da Lei 11.340/06). Assim sendo pode-se dizer que a relação íntima de afeto entre a vítima e o agressor no presente ou no passado pode ter como exemplos: o namoro, o casamento, o noivado, a união estável. Como se fala que essa relação pode ser passada ficam abrangidos os ex-namorados, ex-cônjuges etc. No que diz respeito ao mesmo tema na Lei Maria da Penha, o STJ, por sua Sexta Turma, no HC 92875 já estabeleceu que a violência cometida por ex – namorado é abrangida por normas de especial proteção à mulher.
No que tange ao parentesco este pode ser consanguíneo (irmãos, pais, avós, netos etc.) ou por afinidade (sogros, cunhados etc.). É claro que neste caso quando se fala em “presente ou passado”, somente se pode estar referindo ao parentesco por afinidade, já que o consanguíneo não se desfaz. Por outro lado, olvidou o legislador a menção do parentesco legal (v.g. filho adotivo). Na Lei Maria da Penha (artigo 5º., II) também não há essa menção, mas isso não gera qualquer impedimento já que, como já visto, a redação da Lei 11.340/06 é bem ampla, admitindo pessoas que “são ou mesmo se consideram aparentados”, de modo que é mais que evidente que o parentesco legal está ali contido.
Em resumo, adota o Código Penal, para a caracterização da qualificadora em comento, os mesmos critérios da Lei 11.340/06 (Lei Maria da Penha), coisa que, aliás, não poderia ser diversa.
Por fim, é preciso observar que não é somente na condição de violência doméstica e familiar contra a mulher que se caracteriza a qualificadora da lesão corporal leve, mas em qualquer situação onde a motivação do agente seja o “menosprezo ou discriminação à condição de mulher”. Seria um exemplo, agredir fisicamente uma mulher por motivo de misoginia (ódio, desprezo ou repulsa ao gênero feminino).
Outra questão importante que deve ser destacada é a que diz respeito ao conflito aparente entre os §§ 13 e 9º. do artigo 129, CP, com o advento da Lei 14.188/21.
Outra modalidade de crime qualificado de lesão corporal é prevista no § 9º. do artigo 129, CP. Trata-se do caso em que a lesão corporal (leve) seja praticada em situação de violência doméstica. Note-se que essa qualificadora também será aplicada somente nos casos de lesões leves, pois se as lesões forem graves, gravíssimas ou seguidas de morte haverá tipificação específica nos §§ 1º., 2º. ou 3º., do próprio artigo 129, CP.
A qualificadora enfocada exige especial condição do sujeito ativo e do sujeito passivo (crime bipróprio), consistente em certa relação parental ou afetiva, já que deve ser praticada “contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade”.
A pena prevista é de detenção, de 3 meses a 3 anos, estabelecida conforme alteração promovida pela Lei 11.340/06 (artigo 44). Portanto, essa infração penal deixou de ser considerada de menor potencial ofensivo.Embora a referida alteração tenha sido promovida pela chamada “Lei Maria da Penha” (Lei 11.340/06), que trata da violência doméstica e familiar contra a mulher, deve-se atentar para o fato de que o artigo 129, § 9º., CP, podia originalmente ter como sujeito passivo tanto homens como mulheres. A única diferença era a de que, acaso a vítima fosse mulher, podiam ser aplicados os institutos e o novo sistema protetivo da Lei 11.340/06. Afirma-se que a vítima podia (no passado) ser mulher ou homem, mas na atualidade, com o advento da Lei 14.188/21 pode-se dizer que a vítima nunca será mulher. Isso porque no caso de lesões leves contra mulher em violência doméstica ou misoginia, será aplicável o novo § 13, do artigo 129, CP. A mulher, para ser sujeito passivo do § 9º. e não do § 13, teria de ser agredida fora do contexto de violência doméstica ou misoginia, o que implica a inaplicabilidade também do § 9º. Assim sendo, o § 9º., com o surgimento da Lei 14.188/21, fica reservado para outros hipossuficientes nas relações domésticas, enquanto que a mulher será protegida pelo § 13.
No mesmo sentido se manifesta Gilaberte, embora deixando, ao menos teoricamente, aberta a hipótese de agressão à mulher nos casos do § 9º., sem que haja violência de gênero ou misoginia. Toma-se a liberdade de transcrever o ensinamento do autor, embora se entenda que o exemplo dado, teoricamente válido, não se vá concretizar jamais na prática (não olvidando o perigo de usar palavras como “nunca” e “jamais” ou mesmo “sempre” na área jurídica):
A primeira hipótese (violência doméstica ou familiar contra a mulher), alcança quase todas as situações que antes permitiam a aplicação do § 9º do artigo 129 à vítima mulher. Como se sabe, o art. 129, § 9º, prevê o crime de violência doméstica, que pode ser praticado contra vítima de qualquer gênero, homem ou mulher. Por exemplo, tanto a agressão do marido contra a esposa, como dessa contra aquele, serviam à adequação típica no § 9º. Esse panorama mudou. Hoje, quando a vítima da lesão corporal for mulher e a agressão for baseada no gênero (situação de especial vulnerabilidade), o crime será o previsto no art. 129, § 13.
O que se mantém, então, na esfera do art. 129, § 9º? Primeiramente, a lesão corporal leve praticada contra a vítima do gênero masculino, caso entre autor e vítima exista um vínculo de parentesco ou afetividade, em curso ou já findo, ou prevalecendo-se o agente de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade. No caso de vítima do gênero feminino, a única possibilidade de incidência do § 9º referir-se-á às hipóteses em que entre vítima e autor há um vínculo de parentesco ou afetividade, em curso ou já findo, ou prevalecendo-se o agente de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, desde que a violência não seja baseada no gênero, isto é, sem ter como pano de fundo uma especial vulnerabilidade da vítima. [7]
Além disso, quando a vítima da violência doméstica for mulher discute-se sobre a natureza da ação penal nas lesões leves. Isso porque, embora a Lei 9099/95 em seu artigo 88, estabeleça a ação penal como pública condicionada, a Lei 11.340/06 determina em seu artigo 41 a vedação da aplicação da Lei 9099/95 para os casos de violência doméstica e familiar contra a mulher. Surgem duas correntes doutrinárias acerca do tema: uns defendem a tese de que o artigo 88 da Lei 9099/95 continua podendo ser aplicado, mesmo aos casos de violência doméstica contra a mulher, outros afirmam que, com a vedação legal acima mencionada, a ação passou a ser pública incondicionada. O tema é controverso e o STJ já decidiu, em votação não unânime e apertada (3 a 2), em sede de Habeas Corpus (HC 96.992 – DF – Rel. Min. Jane Silva, 12.08.2008), que a ação seria pública incondicionada. Também o STF julgou procedentes a ADI 4424 da Procuradoria Geral da República e a ADC 19 para declarar a constitucionalidade da Lei Maria da Penha e estabelecer que a ação penal nas lesões leves em casos de violência doméstica e familiar contra a mulher é pública incondicionada. Também as “Vias de Fato” (artigo 21, LCP) se processam, nessas circunstâncias, por “ação penal pública incondicionada”, com aplicação plena do artigo 41 da Lei 11.340/06, já que, o STF e o STJ se posicionaram pela abrangência das contravenções pela Lei Maria da Penha. Sobre as Lesões Leves, atualmente há a Súmula 542, STJ: “A ação penal relativa ao crime de lesão corporal resultante de violência doméstica contra a mulher é pública incondicionada”.
Outro marco importante para os casos de violência doméstica e familiar contra a mulher são as Súmulas 588 e 589, STJ, “in verbis”:
Súmula 588, STJ – “A prática de crime ou contravenção penal contra a mulher com violência ou grave ameaça no ambiente doméstico impossibilita a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos”.
Súmula 589, STJ – “É inaplicável o princípio da insignificância nos crimes ou contravenções penais praticados contra a mulher no âmbito das relações domésticas”.
Obviamente essas regras quanto à ação penal pública incondicionada, penas substitutivas e Princípio da Insignificância valem para os casos de violência doméstica ou familiar contra a mulher ou misoginia previstos atualmente no § 13, do artigo 129, CP, nos termos da Lei 14.188/21.
Por seu turno, o § 10 do artigo 129, CP prevê uma causa de aumento de pena, para os casos de lesões graves, gravíssimas e seguidas de morte, caso ocorram as circunstâncias elencadas no § 9º. O aumento previsto é da ordem de um terço. Então, se ocorrer violência doméstica e as lesões forem leves, o crime será qualificado nos termos do § 9º. Já se houver violência doméstica e as lesões forem graves, gravíssimas ou seguidas de morte, incidirá uma causa de aumento de pena sobre os preceitos secundários dos §§ 1º., 2º. e 3º. do artigo 129, CP. Não obstante olvidou-se o legislador, infelizmente, de prever esse aumento nos casos de lesões graves, gravíssima ou seguidas de morte configurados na qualificadora do § 13. Essa é uma lacuna bastante grave e indesejável, a qual novamente não pode ser colmatada por analogia, que seria “in mallam partem”. Dessa forma, no caso de lesões graves, gravíssimas ou seguidas de morte em situação de violência doméstica e familiar contra a mulher ou misoginia, aplicar-se-ão tão somente os §§ 1º., 2º. ou 3º., do artigo 129, CP, sem nenhuma exasperação, o que é bastante assistemático considerando o tratamento conferido ao artigo 129, § 9º. c/c § 10, CP.
O § 11 prevê uma causa de aumento de pena para os casos de violência doméstica com lesões leves (§ 9º.), também da ordem de um terço quando “o crime for cometido contra pessoa portadora de deficiência”. Essa causa de aumento não incide nos casos dos §§ 1º., 2º. e 3º. , mas somente para a pena do § 9º. Obviamente também não há incidência dessa causa de aumento nos casos do § 13 sob comento. Em nossa visão, tal causa de aumento deveria abarcar tanto os §§ 1º., 2º. e 3º., como também os §§ 9º (o qual já abarca realmente) e 13, todos do artigo 129, CP. Isso considerando que a pessoa deficiente mereceria maior proteção legal dadas as suas especiais condições de vulnerabilidade. Contudo, a legislação, desde a sua origem, com a Lei 11.340/06, optou, sabe-se lá por que, pela restrição da majorante apenas ao § 9º., o que, infelizmente, não se altera com a Lei 14.188/21.
Por derradeiro vale destacar um questionamento formulado pelo colega Delegado de Polícia e Jurista, Ruchester Marreiros Barbosa em discussão via WhatsApp:
“O § 13 do artigo 129, CP institui como sujeito passivo ‘mulher’. E quando a vítima for uma criança ou adolescente, por exemplo. Poderíamos conceituá-la como mulher”? [8]
Barbosa respondeu a essa questão de forma negativa, afirmando que no conceito de “mulher” a ser protegida pelo § 13, do artigo 129, CP, não caberiam pessoas do sexo feminino que não fossem adultas.
Nosso entendimento, no entanto, com todo o respeito, é diametralmente oposto. O conceito de mulher utilizado pelo legislador é obviamente amplo, abrangendo todas as pessoas humanas do sexo feminino, e mais, a jurisprudência e a doutrina, têm ampliado o conceito, como já visto, até mesmo para alcançar transexuais. Tal amplitude não permite que se retire do âmbito protetivo as meninas (crianças e adolescentes). Não se trata de analogia e nem mesmo de interpretação ampliativa. Trata-se de dar o sentido devido a um universal (mulher) empregado na dicção legal, a qual não faz distinções de qualquer natureza etária ou identitária e a nosso ver nem o poderia fazer, sob pena de inconstitucionalidade por insuficiência protetiva e violação da proporcionalidade. Isso porque não teria cabimento haver especial proteção a mulheres adultas vítimas de violência, enquanto se deixa ao léu crianças e adolescentes do sexo feminino.
É preciso não olvidar que o emprego do universal mulher, tal como homem jamais foi restritivo, referindo-se ao ser humano em geral, independentemente da idade. Quando se quer restringir o significado, aí então se deve qualificar a condição especial pretendida e usar um elemento de distinção, tal como, “mulher adulta”, “homem adulto”, “criança”, “adolescente”, “maiores de idade”, “menores”, “pessoas capazes”, “incapazes”, “vulneráveis” etc. O emprego do universal sem qualificação expressa significa o intento de abrangência máxima da categoria humana a que se refere.
No caso concreto, toda essa legislação protetiva da mulher se refere a uma chamada “discriminação positiva” baseada em sua hipossuficiência. Ora, se uma mulher adulta, por exemplo, de 32 anos, lutadora de artes marciais, é protegida pela lei, por qual motivo insondável e irrazoável uma menina recém – nascida ou uma menina de 8 anos, totalmente indefesa, não seria digna da proteção legal?
Na discussão do tema, Barbosa procura afastar a aplicabilidade do § 13, do artigo 129, CP para meninas, alegando que a proteção legal, por exemplo, conferida pela Lei Maria da Penha ou pela Lei do Depoimento Especial, pode se referir a crianças e adolescentes. No entanto, alega o autor que no caso do § 13, a questão seria de tipicidade penal, a qual exige uma interpretação restritiva, de modo que o emprego pelo legislador do termo “mulher”, afastaria a norma penal quando a vítima fosse uma menina. [9]
Um primeiro ponto a contrastar essa pretensão de Barbosa em separar hermeticamente os direitos das mulheres em geral (independente da idade) e a garantia penal desses direitos, é o fato de que o autor esquece que não existe direito sem a respectiva garantia. O suposto “direito” nessas circunstâncias não passa de um espectro, uma fantasmagoria ilusória. Como ensina Dalla Rosa:
Assim ao entender-se poder como possibilidade de ação social, o direito nada mais pode ser do que a garantia dada por alguém de fora, ao exercício de um poder. Ou seja, de forma alguma se poderia falar em direito se não existisse previamente um meio de fazê-lo existir, que seria a garantia jurídica de possibilidade de atuação (ou não) conforme a decisão pessoal de cada pessoa.
Ao suprimir esta garantia, automaticamente desaparece o direito, pois é impossível pensar em um direito (...) se essa mesma prerrogativa não fosse garantida, pois tal não existiria, a não ser como parte de um discurso retórico manipulador. [10]
No seguimento, como já exposto, pode-se afirmar que não assiste razão ao autor porque o legislador emprega o termo “mulher” clara e evidentemente em seu sentido universal e abrangente, sendo a interpretação restritiva, nesse caso concreto, geradora de irrazoabilidade, desproporcionalidade e insuficiência protetiva. Na verdade, a indagação de Barbosa é deveras inusitada, pois que a interpretação do universal mulher tem sido tratada em geral como uma evidência que não comporta maiores discussões. A evidência é um conhecimento inegável, indestrutível, irrefutável, apodítico. Há um problema que obnubila as consciências na atualidade. A mania de atomizar as pessoas em categorias identitárias cada vez mais restritas e desconsiderar a noção universal de homem como ser humano e de seus direitos e deveres de acordo com essa universalidade e não de acordo com esta ou aquela identidade restritiva. Isso tem causado um verdadeiro embotamento da inteligência e da própria noção antropológica dos seres humanos (homens e mulheres) que já não são mais reconhecidos em sua dignidade pela sua humanidade comum, mas por aquilo que os distingue particularmente, erro este que não é somente intelectual, mas moral ou ético, levando a disparates como a questão ora posta e também a consequências temíveis e terríveis como a possibilidade de discriminações negativas que se diz pretender combater, mas que acabam sendo construídas e sustentadas exatamente por essa espécie de mentalidade divisiva.
A lição de Voegelin acerca do “resgate da linguagem” é relevante neste contexto:
Resgatar a linguagem significava recuperar o objeto a ser por ela expresso, o que, por sua vez, significava sair do que hoje se chamaria a falsa consciência da burguesia ordinária (aí incluindo positivistas e marxistas), cujos representantes literários eram as vozes dominantes do meio cultural. Daí que essa preocupação com a linguagem fizesse parte da resistência contra as ideologias. As ideologias destroem a linguagem, uma vez que, tendo perdido o contato com a realidade, o pensador ideológico passa a construir símbolos não mais para expressá-la, mas para expressar sua alienação em relação a ela. Por isso necessário se faz “transpor esse simulacro de linguagem e restaurar a realidade por meio da restauração da linguagem” (interpolação nossa). [11]
A argumentação restritiva da palavra mulher para mulheres adultas não é sustentável porque é inviável afastar a natureza universal do termo “mulher” não adjetivado. E mais, acaso retirada a universalidade, o que seria então uma mulher, a partir de quando se seria uma mulher? As adolescentes estariam abrangidas em detrimento das crianças? Somente mulheres maiores de 18 anos? Maiores de 16 anos? Maiores de 14 anos? Após a menarca? Perceba-se que aí sim estaríamos diante de uma palavra indeterminada que viola a segurança jurídica exigível no campo penal. Não cabe aqui o existencialismo de Beauvoir para afirmar que “não se nasce mulher, se torna mulher”, [12] esse desvario filosófico não serve para balizar uma ciência prática como o Direito, muito menos o Direito Penal. A palavra “mulher” é realmente ampla, porém absolutamente segura e definida jurídica e faticamente. Mulher é a pessoa (qualquer uma) do sexo feminino. Não há indefinição. Não se pode confundir amplitude com indefinição ou insegurança. A insegurança somente surge com o questionamento que pretende mutilar o universal e converter este a fórceps em particular que, por natureza, ele não é.
Ademais, as Convenções Internacionais de Proteção à Mulher não são jamais excludentes das meninas. A menina (criança ou adolescente) sempre contou com indiscutível proteção como mulher e como criança ou adolescente. No ordenamento interno nem a Constituição Federal, nem a Lei Maria da Penha (Lei 11.340/06) são excludentes das crianças e adolescentes do sexo feminino, o que seria irrazoável e até teratológico.
Como se disse, a palavra “mulher” é bem definida, ampla sim, mas jamais insegura. Quando admitimos uma teia protetiva para vulneráveis onde mulher é qualquer mulher, isso tem duas faces necessárias e inseparáveis. Se por um lado estamos diante de uma proteção para as mulheres em geral, também, ao mesmo tempo, estamos diante do estabelecimento de uma série de restrições penais, processuais penais e híbridas (penais e processuais penais concomitantemente) contra o suspeito, acusado ou condenado. Trata-se de sistematizar a relação necessária entre direitos e garantias, conforme acima já destacado. Por exemplo, vedação de aplicação dos benefícios do JECrim, critérios mais rígidos para penas alternativas, restrições impostas como medidas protetivas etc. Em todo esse percurso a palavra “mulher”, que é segura e determinada, não deve estar sujeita à exclusão de mulheres crianças ou adolescentes. Exatamente a sistemática protetiva, a razoabilidade e proporcionalidade estão a indicar a abrangência de qualquer mulher (ser humano do sexo ou gênero feminino), e não a exclusão das menores, o que configuraria uma terrível insuficiência protetiva, violadora do chamado “garantismo integral positivo”. [13] Não seria possível promover uma redução do natural significado universal de mulher, desprotegendo crianças e adolescentes do sexo feminino em nome do que se tem chamado de um “garantismo hiperbólico monocular” que se orienta somente pelo aspecto garantista negativo ou de inconstitucionalidade por excesso. [14]
Outro aspecto importante, que reúne história legislativa e interpretação sistemática, encontra-se no fato incontestável de que essa nova figura de lesão corporal nada mais é do que uma derivação da qualificadora do Feminicídio, prevista anteriormente no crime de homicídio, tanto é fato que há expressa referência legal ligando os dispositivos, conforme já se destacou neste texto. O Feminicídio se refere também igualmente a “mulher”. E seria inconcebível que se alguém, por exemplo, matasse a filha recém – nascida devido a sua condição de pertença ao sexo feminino, não fosse um caso claro e evidente de Feminicídio. Sistemática e historicamente é inegável que o legislador trata da violência (primeiro homicida e depois agressiva) contra a mulher, independente da questão etária. A idade tenra, ao reverso, é um elemento de reforço da necessidade de tutela especial da vítima e não de sua exclusão em nome de suposto garantismo erigido em prol do criminoso. É preciso lembrar que é verdadeira a afirmação de que “os direitos humanos se ocupam (e se preocupam) da vítima”. Isso pode ser extraído “da própria historicidade desses direitos”. Compulsando o contexto da edição dos diversos documentos internacionais sobre o tema e as razões expostas nos preâmbulos das declarações, constata-se “que a pessoa humana é o seu objeto de proteção, notadamente enquanto vítima de violações de direitos humanos”, [15] sendo sempre bom recordar que a violência contra a mulher é considerada uma forma de violação desses direitos (inteligência do artigo 6º., da Lei 11.340/06).
Trazendo o caso para as lesões, imagine-se que um casal desejasse um filho homem, por preconceito de gênero. Nascida uma menina, devido exatamente à sua condição de sexo feminino, passaria a sofrer violência física (lesões corporais), violência psicológica (nova figura que também usa a palavra “mulher”) etc. Tais fatos, tais condutas não poderiam, com um mínimo de razoabilidade, serem consideradas atípicas, ainda que só relativamente, considerando a qualificadora da lesão corporal e o novo crime de violência psicológica contra a mulher, pretendendo-se a tipificação de outros crimes como lesões comuns, ameaça, constrangimento ilegal etc. Não há também aqui razão no sentido de razoabilidade e proporcionalidade para descartar as normas protetivas especiais. Rumando para a História, exemplos abomináveis como este foram inspiração para esses tipos penais em sua criação, considerando fatos comprovados da antiguidade (v.g. Esparta) e da História recente (v.g. China, vários grupos indígenas brasileiros etc.). Note-se que tais referenciais históricos tratam exatamente de vítimas de idade reduzida ou mesmo de recém – nascidas.
Nos ajuda na sensibilização e na presença da lembrança a bela passagem do cronista Paulo Briguet em seu texto “A Multidão da Praça Vazia”:
Estavam na praça as crianças da China. As meninas, sobretudo as meninas, milhões delas, com seus coraçõezinhos, com suas mãozinhas, com seus olhos diminutos, com os nomes que não puderam ter, com os choros que não puderam chorar, com as palavras que não puderam dizer, com as luzes que não puderam ver, com os passos que não puderam dar, com os amores que não puderam conhecer, com os filhos que não puderam conceber, mas acima de tudo – acima de tudo! – com as mortes que lhes foram dadas e lhes franquearam a conquista da eternidade. [16]
Negar a condição ou qualidade de “mulher” a uma criança do sexo feminino consistiria num absurdo filológico, biológico, ético e jurídico, promovendo, com uma interpretação insustentável da letra da lei, exatamente aquilo a que mais deve se opor a legalidade, ou seja, a injustiça. Injustiça esta derivada da desproporção, irrazoabilidade e insuficiência protetiva, as quais, por seu turno, advêm de uma racionalidade pervertida, desvirtuada, tal como se diz das virtudes enlouquecidas, que se convertem nos mais abjetos vícios.[17]
