Convênio para transferências voluntárias: inconstitucionalidade da exigência de autorização legislativa

TRANSFERÊNCIAS VOLUNTÁRIAS. CONVÊNIO. PROJE-TO DE LEI. EXIGÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO LEGISLA-TIVA. DESNECESSIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE. É descabida a exigência de autorização legislativa para que o Executivo firme convênios. A jurisprudência considera inconstitucionais as disposições legais que condicionem a celebração de convênios do Poder Executivo à aprovação prévia do Poder Legislativo. A transferência voluntária de recursos pressupõe que o ente beneficiado demonstre, em seu orçamento, que previu a destinação dos recursos advindos dela.

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CONSULTA

Consulta-nos Câmara Municipal, por intermédio de seu Secretário Geral, acerca da legalidade de projeto encaminhado pelo Executivo objetivando alteração da lei municipal que "Dispõe sobre a celebração de convênio entre a Prefeitura do Município de Bertioga e a Secretaria de Planejamento do Estado de São Paulo", para ampliação das hipóteses previstas de destinação dos recursos repassados, a fundo perdido, pelo Estado, mediante convênio, cuja assinatura foi previamente aprovada pelo Legislativo.

Encaminha cópia de Projeto de Lei destinado à alteração do artigo 2º da Lei também anexada à consulta.

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PARECER

O enfrentamento do problema colocado deve iniciar-se pela análise das disposições acerca da matéria, contidas no ordenamento jurídico municipal, em especial no que se refere ao conteúdo da lei objeto de proposta de alteração. Isso leva, desde logo, à questão da exigência de autorização legislativa para que o Executivo firme convênios.

A Lei Orgânica do Município, consolidada, traz a seguinte previsão:

"Art. 91. O Município poderá realizar obras e serviços de interesse comum mediante convênio com o Estado, a União, entidades particulares ou consórcio com outros municípios.

§ 1º A constituição de convênios e consórcios intermunicipais dependerá de autorização legislativa.

§ 2º Independerá de autorização legislativa e das exigências estabelecidas no Parágrafo anterior, o consórcio constituído entre municípios para a realização de obras e serviços cujo valor não atinja o limite exigido para licitação mediante convite." (destacamos).

Certamente em decorrência da necessidade de observância de tal disposição, a Lei que ora se pretende alterar, em especial para ampliação das hipóteses de destinação de recursos que venham a ser repassados pelo Estado, constante do seu artigo 2º, veio a estabelecer que:

"Art. 1º. Fica o Executivo Municipal autorizado a:

I – Receber, através de repasse efetuado pelo Governo do Estado de São Paulo, recursos financeiros a fundo perdido, procedentes do Tesouro do Estado;

II – assinar com a Secretaria de Economia e Planejamento o Convênio necessário à obtenção dos recursos financeiros previstos no inciso I deste artigo, bem como as cláusulas e condições estabelecidas pela referida Secretaria." (destacamos).

Quanto à autorização legislativa para a assinatura, pelo Executivo, de convênios, apesar de entendimentos anteriores em sentido diverso ^[01], estudos recentes desenvolvidos acerca do assunto no âmbito deste Centro de Estudos ^[02], trouxeram alteração de posicionamento e consolidaram entendimento no sentido de que:

"A independência e harmonia dos poderes é princípio básico da República brasileira, insculpido no artigo 2º da Constituição Federal, artigo 5º da Constituição do Estado de São Paulo, bem como na Lei Orgânica do Município de [...], em seu artigo [...]. Não pode haver invasão na esfera do Poder Executivo pelo Poder Legislativo [...], sob pena de desnaturar-se a destinação dos Poderes, base da República. [...]

Em adição, é questionável, sob os mesmos princípios, a constitucionalidade de dispositivo que requer a autorização do Poder Legislativo para a celebração pelo Poder Executivo de convênios [...].

Os Tribunais têm entendido que a necessidade desta autorização também extravasa as atribuições fiscalizadoras do Poder Legislativo, descumprindo o já citado princípio da independência e harmonia dos poderes. Podemos citar, por exemplo, as decisões das Ações Diretas de Inconstitucionalidade do Tribunal de Justiça de São Paulo: 994.09.227591-6 – Orlândia, Órgão Especial, rel. Des. Mário Devienne Ferraz, 07.04.2010; e 994.09.225098-4 – Mauá, Órgão Especial, rel. Des. Mário Devienne Ferraz, 19.05.2010. Nesta última, consta o seguinte trecho:

‘Inegável a inconstitucionalidade parcial das normas em questão ao exigirem aprovação prévia do Poder Legislativo para a celebração de convênios e consórcios pelo Executivo.

É evidente que tais normas vão além do controle constitucional previsto no artigo 31 e parágrafos da Constituição Federal, de periodicidade anual, exercida pelo Legislativo, com o auxílio do Tribunal de Contas do Estado, a teor do que dispõem os artigos 33 e 150, ambos da Constituição do Estado de São Paulo.

De fato, as obrigações impostas pelos dispositivos em comento extravasam o poder natural de fiscalizar, do qual é detentora a Câmara Municipal, por interferir nas atividades do Prefeito, imiscuindo-se em área tipicamente da função administrativa do Chefe do Executivo, criando uma relação de subordinação e hierarquia entre os poderes, incompatível com o sistema jurídico constitucional vigente.

O controle externo na fiscalização dos atos do Poder Executivo pelo Poder Legislativo deve estar limitado pelos parâmetros definidos na Constituição Federal, sob pena de violação dos princípios que dizem com a independência e harmonia dos Poderes, previstos no artigo 5º da Constituição Paulista. [...]

E nessa análise, bem anotou o douto Procurador-Geral de Justiça em seu parecer que, ‘Pelo desenho normativo exposto, a celebração de convênio é típico ato de gestão administrativa, elementar às funções reservadas ao Poder Executivo, e imune da participação do Poder Legislativo. Corolário do principio da separação dos poderes é que as interferências recíprocas entre os Poderes da República são aquelas expressamente consignadas e previstas na Constituição’ (fl. 182).

Demais disso, oportuno ponderar que não se nega à Câmara Municipal o direito de editar normas atinentes ao peculiar interesse do Município, mas no exercício desse mister ela não pode editar regras concretas de administração, intervindo nas atividades e providências reservadas com exclusividade ao Chefe do Poder Executivo, a quem compete gerir a administração pública municipal, notadamente no que se refere à avaliação da oportunidade e conveniência de celebrar consórcios e convênios, independentemente de autorização legislativa. [...]

Aliás, como bem anotado na inicial e no parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça, este é entendimento do Supremo Tribunal Federal, conforme precedentes que citam (fls. 12/13 e 182/185) e não é de outro modo que vem decidindo este colendo Órgão Especial (ADins n°s. 135.086-0/1, julgada em 7.11.2007; 138.478-0/2, julgada em 12.12.2007; 151.239- 0/8, julgada em 04.06.2008; 163.692-0/7, julgada em 27.05.2009, 179.671-0/3, julgada em 27/01/2010 e 994.09.227591-6, julgada em 07.05.2010).

Ao Prefeito caberá sempre o exercício dos atos que impliquem no gerir as atividades municipais, a ele incumbindo, segundo seus critérios de oportunidade e de conveniência, independentemente de autorização do Poder Legislativo, praticar atos que lhe propiciem a boa execução dos trabalhos que lhe são afetos, neles se inserindo, como já dito, a celebração de convênios e consórcios.

De outro lado, à Câmara Municipal, órgão meramente legislativo, incumbe editar normas regulatórias de caráter genérico e abstrato. Porém, se ela edita lei limitando o exercício de poder inerente à função do Prefeito, está a usurpar funções que são atribuídas ao Executivo, pois ela não administra o Município.’ (grifos nossos).

Apesar da flagrante inconstitucionalidade dos dispositivos da Lei Orgânica acima apontados, é entendimento deste Centro de Estudos que, existindo, sendo válidos e eficazes, os dispositivos devem ser cumpridos, até que sejam retirados do ordenamento jurídico pela edição de norma revogadora ou pela declaração de sua inconstitucionalidade pelo Poder Judiciário. Portanto, ainda se exige, no Município de [...] a autorização do Legislativo para a celebração, pelo Executivo, de convênio. Aconselhamos, pois, para que não sobreviva tal situação em desacordo com o ordenamento jurídico pátrio, a revisão desses dispositivos da Lei Orgânica Municipal." ^[03] (grifos no original).

Prosseguindo acerca do tema, aduziu o mesmo parecerista:

"Aliás, cabe aqui uma observação: conforme corrente majoritária da jurisprudência, é desnecessária lei autorizadora para o Executivo celebrar convênios... Por ofensa ao princípio da separação dos Poderes, os dispositivos que submetem a celebração de convênios do Poder Executivo à aprovação prévia do Poder Legislativo (a exemplo do disposto no art. [...]) estão reiteradamente sendo declarados inconstitucionais pelos nossos Tribunais. Vale citar a respeito, no STF, as Ações Diretas de Inconstitucionalidade 177-9/RS – Pleno – Relator Min. Carlos Velloso, e 770-0/MG – Pleno – Rel. Min. Ellen Gracie. No Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, podemos mencionar como exemplo de decisões que acompanham este entendimento os acórdãos das Ações Diretas de Inconstitucionalidade 142.414-0/6, 157.745-0/0, 161.804-0/5 e 186.581-0/9". ^[04] (destacamos).

Assim, é impositivo concluir que não somente a referida Lei Orgânica Municipal, em especial no dispositivo apontado, padece de inconstitucionalidade, mas também a Lei cuja alteração é pretendida, sofre os efeitos daquela.

Entretanto, como não poderia deixar de ser, estando ambas em plena vigência, não poderão simplesmente ser desconsideradas, mas, ao contrário, exigem observância aos seus ditames enquanto não retiradas do ordenamento jurídico municipal.

Por outro lado, a Lei vigente, além dos acima transcritos dispositivos, disciplina que:

"Art. 2º Os recursos financeiros mencionados no artigo anterior destinar-se-ão a: Obras e Drenagem."

Busca o Executivo local, com o projeto de lei submetido à Câmara Municipal, seja alterado o elenco de destinações potenciais de eventuais recursos financeiros que futuramente venham a ser transferidos, a fundo perdido, em face das justificativas apresentadas, para inclusão daquelas destacadas a seguir:

"Art. 2º - Os recursos financeiros mencionados no artigo anterior destinar-se-ão a: obras, infra-estrutura urbana, drenagem e aquisição de máquinas, veículos, mobiliários e equipamentos em geral." (destacamos).

A par da incorreção que se verifica no caput do artigo 1º do projeto de lei, consistente em dispor que "se dá nova redação ao inciso II do art. 1º e ao artigo 2º [...]", enquanto o texto submetido estabelece nova redação somente ao artigo 2º, cabe analisar outro aspecto decorrente da pretensão exposta nas justificativas da inovação pretendida.

Mas, primeiramente, cabe acentuarmos que, mesmo se desconsiderado o quanto já exposto, não seria adequada a existência prévia de autorização de caráter genérico, na qual seria fixado um elenco de potenciais destinações, para o estabelecimento de convênios que futuramente pudessem resultar da convergência de interesses do Estado e do Município, diante do que estariam, desde logo, autorizadas as formalizações dos instrumentos. A análise da existência do interesse público que embasaria qualquer ajuste pressupõe uma aferição, em cada caso concreto, inclusive em vista dos requisitos estabelecidos na Lei de Responsabilidade Fiscal, mais a frente tratados.

Ademais, cabe relembrar que as transferências de recursos do Estado, quando não se trata daquelas constitucionalmente fixadas, decorrem de programações eleitas pelo ente transferidor, que para tanto considera o interesse por ele objetivado, não sendo facultado ao ente recebedor escolher, dentro de um elenco amplo, qual a destinação que será dada aos recursos financeiros disponibilizados, conforme se aponta na sequência. Em outras palavras, quando o Estado pretende transferir recursos, o faz dentro de um programa específico (Lei 8.666/93, art. 116) e apresenta ao Município proposta de destinação para atividade certa, sem lhe facultar aplicação diversa do programa em que se insere.

Neste contexto, tanto a lei vigente quanto o projeto de sua alteração cuidam, essencialmente, de transferências voluntárias, do Estado para o Município.

Discorrendo sobre o assunto, Hely Lopes Meirelles traz elementos relativos à situação fática exposta na consulta:

"3.4.5 Auxílios e subvenções

O art. 25 da LRF define transferência voluntárias como sendo ‘entrega de recursos correntes ou de capital a outro ente da Federação, a título de cooperação, auxílio ou assistência financeira, que não decorra de determinação constitucional, legal ou os destinados ao Sistema Único de Saúde.’ [...]

Auxílios e subvenções consubstanciam recursos concedidos pela União e pelo Estado para fins especiais ou em face de ocorrências excepcionais na vida do Município. Constituem provisão extraordinária que se integra na receita municipal para a satisfação dos encargos a que são destinados." ^[05] (destacamos).

Também este Centro de Estudos, na referida obra acerca da então recente Lei de Responsabilidade Fiscal, cuidou de conceituar o procedimento:

"O Estado, por exemplo, poderá dispor de suas receitas correntes (tributária de contribuições, patrimonial, agropecuária, industrial, de serviços, transferências correntes e outras receitas correntes) ou de suas receitas de capital (operações de crédito, alienação de bens, amortização de empréstimos, transferências de capital ou outras receitas de capital) para auxiliar o município na construção de uma escola, ou para uma exposição cultural. São transferências intergovernamentais, posto serem provenientes de recursos financeiros recebidos de outras pessoas de Direito Público, para atenderem despesas correntes ou de capital, conforme a origem de recursos (se correntes ou de capital). Se forem receitas correntes, estarão destinadas a atender a despesas de manutenção e funcionamento de serviços públicos. Se forem de capital, estarão vinculadas à constituição ou à aquisição de bens de capital. Estas concorrem para a formação de um bem de capital, como seriam as construções de escolas ou de hospitais." ^[06]

Voltando às lições de Hely Lopes Meirelles, vemos que este aborda tanto a possibilidade de os entes firmarem convênios para lastrear as referidas transferências, quanto aclara, dentre outros, o requisito orçamentário a ser atendido pelo Município:

"O § 1º do artigo 25 da LRF estabelece as exigências para a realização da transferência voluntária, além das previstas na lei de diretrizes orçamentárias (LDO). Dentre elas, algumas dizem respeito ao ente da Federação que faz a transferência (incisos I e III), e outras ao ente dela beneficiário (inciso IV). ^[07] [...]

A segunda exigência, que constava do inciso II (que foi vetado), era a formalização por meio de convênio. O dispositivo foi vetado por razões de interesse público, já que a transferência voluntária pode ser feita sem essa formalidade, diretamente ao ente interessado. O veto, entretanto, não impede que convênios continuem a ser utilizados para a formalização da transferência. [...]

Finalmente, o ente beneficiário da transferência voluntária deve comprovar que existe previsão orçamentária de contrapartida. Vale dizer, assim como o ente que transfere os recursos deve comprovar a existência de dotação específica, o beneficiário também deve comprovar a existência de previsão orçamentária para a realização de despesas para as quais depende de transferências da União ou do Estado." ^[08]

Merece transcrição o preciso esclarecimento deste Centro de Estudos quanto a este ponto:

"O ente beneficiado com a transferência voluntária ora tratada deverá demonstrar, em seu orçamento, que previu a destinação dos recursos advindos daquela transferência." ^[09] (grifamos).

Resta evidenciado que deverão ter sido contempladas na Lei Orçamentária Anual, no caso sob consulta, além daquelas destinações anteriormente já previstas ("Obras e Drenagem"), também as destinações que ora se pretende ampliar ("infra-estrutura urbana e aquisição de máquinas, veículos, mobiliários e equipamentos em geral"), tendo em consideração as justificativas que embasaram a proposta de alteração legislativa.

Em não tendo ocorrido a inclusão oportuna, ou tendo esta se afigurado insuficiente, Hely Lopes Meirelles indica as alternativas a serem utilizadas pelo Executivo:

"3.6 Autorização para abertura de créditos

A previsão da receita e a fixação da despesa devem constar do orçamento, que é o plano anual da arrecadação e do emprego dos dinheiros públicos. Mas fatos supervenientes à aprovação do orçamento impõem à Administração a aplicação de novas verbas em obras, serviços e atividades não previstos nas dotações orçamentárias. Torna-se, assim, necessária a abertura de novos créditos, paralelos aos já existentes no orçamento. Tais créditos são chamados adicionais, por isso mesmo que são somados aos do orçamento, por autorizações legislativas.

Os créditos adicionais são, na técnica financeira, de três espécies: suplementares, especiais e extraordinários. Créditos suplementares são os que se destinam a reforçar a verba já prevista no orçamento mas que se revelou insuficiente para ocorrer às reais necessidades da obra ou do serviço; créditos especiais são os que se destinam a atender a despesas supervenientes ao orçamento, mas oriundas de lei; créditos extraordinários são os que se destinam a atender a fatos imprevistos e anormais (por ex.: calamidades públicas).

Os dois primeiros créditos – suplementares e especial – dependem de lei autorizadora da Câmara para sua abertura; o último – extraordinário – é aberto por decreto do Executivo, com imediata comunicação ao Legislativo. Em todos os casos, porém, a Câmara deverá verificar se ocorrem as hipóteses legais que justificam sua abertura e se há recursos disponíveis para satisfazer as despesas, na forma exigida pela Lei 4.320, de 1964 (arts. 40-46), para os créditos suplementares e especiais. Deverá, igualmente, zelar para que as leis de abertura de créditos adicionais só incluam novos projetos após adequadamente atendidos os em andamento e contempladas as despesas de conservação do patrimônio público, nos termos em que dispuser a lei de diretrizes orçamentárias (LDO) (art. 45 da LRF). A lei aprovadora do orçamento poderá já ter autorizado a abertura de créditos suplementares até determinado limite, o que então poderá ser feito por decreto, independentemente de lei especial." ^[10] (itálicos no original e negritos nossos).

Assim, em resposta à questão formulada, entendemos que, ao contrário da alteração legal na forma pretendida, considerando-se a inconstitucionalidade apontada, caberia avaliação no sentido da exclusão do ornamento jurídico vigente dos mandamentos legais apontados neste parecer, assim como a oportuna adoção das iniciativas legislativas adequadas em relação às transferências voluntárias que venham a se concretizar, destinadas ao atendimento àqueles requisitos orçamentários mencionados.

É o parecer.

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Notas

1. CEPAM, Comentários à Lei de Responsabilidade na Gestão Fiscal, 2001, p.157.
2. Da lavra do advogado Erik Macedo Marques
3. Parecer CEPAM 28.073, de julho de 2010.
4. Parecer CEPAM 28.112, de agosto de 2010.
5. Direito Municipal Brasileiro, 15ª ed. 2ª tir. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 264.
6. CEPAM, Comentários à Lei de Responsabilidade na Gestão Fiscal, Ed. 2001, p. 153 e 154.
7. Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000: "Art. 25. [...] § 1º - São exigências para a realização de transferência voluntária, além das estabelecidas na lei de diretrizes orçamentárias: [...] IV – comprovação, por parte do beneficiário, de: [...] d) previsão orçamentária de contrapartida."
8. Direito Municipal Brasileiro, 15ª ed. 2ª tir. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 265 a 267.
9. CEPAM, Comentários à Lei de Responsabilidade na Gestão Fiscal, 2001, p. 156.
10. Direito Municipal Brasileiro, 15ª ed. 2ª tir. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 680 e 681.