Reequilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão de uso de bem público para geração de energia elétrica

Sumário: Introdução. 1. Do produtor independente de energia e do contrato de uso de bem público. 2. Da distinção entre as relações existentes no âmbito do contrato de concessão de uso de bem público e da comercialização da energia produzida. 3. Das formas de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro. 3.1 Da postergação do pagamento pelo uso do bem público. 3.2. Da prorrogação do prazo da concessão. 4. Da boa-fé objetiva aplicável aos contratos administrativos . 5. Do equilíbrio econômico financeiro do contrato de concessão de uso de bem público. Conclusão. Referências Bibliográficas

Palavras-chave: Produtor independente de energia elétrica. Contrato de concessão de uso de bem público. Direito ao reequilíbrio econômico-financeiro.

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Introdução

O contrato de concessão de uso de bem público, no qual a União cede ao vencedor do processo licitatório, a exploração do potencial hidráulico para produção de energia elétrica, na modalidade de produção independente, mediante pagamento pelo uso deste bem, pressupõe a implantação do empreendimento hidrelétrico e sua exploração por um prazo determinado em contrato.

No decorrer do prazo contratual, e da execução das obras, podem ocorrer diversos fatos que ocasionam o atraso no cumprimento do cronograma de implantação e, em situações extremas, até a própria inviabilização do empreendimento.

A questão suscitada consiste na possibilidade de aplicação da teoria do equilíbrio econômico-financeiro ao contrato de concessão de uso de bem público.

Fundamental, pois, analisar a concessão de uso de bem público para produção de energia, na categoria de produção independente em comparação com a concessão de serviço público, destacando suas características e diferençando os regimes específicos de cada modalidade contratual.

A compreensão do tema perpassa pelo estudo das relações existentes entre o produtor independente de energia elétrica (PIE) e a União, relativa à cessão do uso do potencial hidráulico, e a relação do PIE diante do Ambiente de Contratação Regulada (ACR) ou do Ambiente de Contratação Livre (ACL), relativa à comercialização da energia produzida.

Igualmente importante compreender o alcance da aplicação da boa-fé objetiva aos contratos administrativos, conceito que norteia a adoção da teoria do equilíbrio econômico-financeiro.

Em seguida, passamos ao estudo de alternativas para promover a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro, como a postergação do pagamento pelo uso do bem público e a alteração do prazo contratual, analisando as situações que podem ensejar sua utilização.

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1. Do produtor independente de energia e do contrato de uso de bem público

A questão exige, para melhor compreensão, o estudo da figura do produtor independente de energia e da concessão de uso de bem público.

O potencial hidráulico é bem da União, e no presente em estudo, sua exploração se dá através de contrato de concessão de uso de bem público na modalidade produção independente de energia elétrica.

O produtor independente (PIE) recebe uma outorga para exercer atividade reservada à União, de exploração do aproveitamento energético de um curso d’água, para fins de produção de energia elétrica, sendo-lhe assegurado, para tanto, o uso privativo de um bem público, qual seja, o potencial de energia hidráulica ^[01].

A propósito, cumpre citar a explicação dada pelo Procurador Federal Márcio Pina Marques ^[02] quando analisou o uso do potencial hidráulico para produção independente de energia:

[...] pode-se concluir, à luz do texto constitucional e da lei, que o PIE recebe a delegação para exercer a atividade reservada à União Federal pelo art. 21, XII, da Constituição, de geração e comercialização de energia elétrica, conforme dispõe o art. 11 da Lei n. 9.074/95. E, ao mesmo tempo, é transmitido a ele o uso do bem público privativo da União (art. 20, VII, CF), a saber, o potencial de energia elétrica, por meio de um contrato de concessão de uso do bem público, nos termos do art. 13 da referida lei.

Entende-se, portanto, que há cumulação dos institutos de concessão de serviço (atividade de produção de energia elétrica) e concessão de uso de bem público (potencial hidráulico). O autor português, Pedro Gonçalves, explica que as técnicas concessionárias não são excludentes entre si, elucidando que "o mesmo instrumento pode atribuir ao mesmo sujeito a concessão de gestão de uma actividade pública e a concessão de utilização de bens públicos" ^[03].

Os bens públicos, consoante as lições de Di Pietro ^[04], sejam eles de uso comum, de uso especial ou dominical, podem ser utilizados pela pessoa jurídica de direito público que detém sua titularidade ou por entes públicos aos quais sejam cedidos, ou, ainda, por particulares.

O uso dos bens públicos pode ser privativo, também denominado por alguns autores como uso especial, e consiste na exclusividade na utilização da parcela dominial, mediante título jurídico conferido pela Administração que estabeleça as condições do uso.

Mais uma vez, de acordo com os ensinamentos de Di Pietro ^[05], "o conteúdo do uso privativo é variável, podendo comportar faculdade de ocupação (como instalação de bancas na calçada), poderes de transformação (construção de vestiários na praia) ou até poderes de disposição de uma parte da matéria (aproveitamento das águas públicas ou extração de areia)."

O exercício da atividade de geração de energia elétrica no caso sob análise está sujeito ao regime da produção independente, conforme explicitado acima. Vale destacar a existência de três regimes de produção e geração de energia elétrica no Brasil, atualmente. Em primeiro lugar, o regime de serviço público, destinado ao atendimento do público em geral; em segundo lugar, o regime de autoprodução, antigamente conhecido como exploração para fins exclusivos, que tem por finalidade gerar energia para fins próprios, como, por exemplo, para atividades industriais; por fim, o regime de produção independente, introduzido pela lei 9.074/95 ^[06], cuja finalidade precípua é comercializar toda ou apenas parte da energia produzida.

Assim, enquanto no regime de serviço público há uma concessão para prestação de um serviço público, com vistas à satisfação do interesse coletivo, no regime de produção independente, ocorre concessão de uso de bem público (potencial hidráulico), por meio do uso privativo desse bem, permitindo ao interessado a exploração econômica do mesmo, prevalecendo o interesse particular.

Diz o prof. Marçal Justen Filho ^[07] acerca das diferenças entre os dois regimes:

Veja-se que a grande diferença entre a concessão de serviço e a concessão de uso reside na posição jurídica do concessionário. Em um caso, desempenha função pública e assume encargos próprios e típicos do Estado. Já na hipótese da concessão do uso, o particular não persegue nenhum interesse público específico e definido, nada impedindo que lhe seja facultado valer-se do bem para a satisfação exclusiva e privativa de seus interesses egoísticos. Logo, os deveres impostos ao concessionário de serviço público são extremamente mais sérios e graves do que aqueles que recaem sobre o concessionário de uso.

Importante destacar, também, a forma de remuneração dos dois regimes.

Na concessão de serviço público a remuneração ocorre, em regra, por tarifa ou preço público, pagos pelos usuários do serviço público concedido. Além disso, o serviço é delegado ao concessionário, que deve executá-lo em observância ao disposto no art. 6° da Lei 8.987/95 ^[08], ou seja, o serviço deve ser adequado.

O art. 9° e seguintes da Lei 8.987/95 ^[09] estabelecem a política tarifária a que está sujeita a concessão de serviço público, e fixam os mecanismos de revisão tarifária destinados a assegurar o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato.

A ingerência estatal ao regular a concessão do serviço público é bastante acentuada, limitando a autonomia do concessionário. Assim, "o poder concedente deve zelar pela adequação do serviço e pela modicidade da tarifa. Aqui existe uma relação de natureza contraprestativa entre a tarifa e o preço público" ^[10].

Por outro lado, na concessão de uso de bem público o empreendedor paga um valor relativo ao uso privativo de um bem público - potencial hidráulico -, inexistindo contraprestação entre esse valor e a exploração econômica. Assim, o pagamento pelo UBP remunera o uso e a fruição exclusiva do bem público, não havendo relação alguma com a exploração econômica da concessão.

A natureza jurídica da remuneração pelo UBP é de preço público, consistindo em uma compensação ao Poder Público pelo uso privativo do bem público.

Não há fixação de tarifa, podendo o concessionário de UBP vender a energia pelo preço que entender adequado. A exploração econômica corre por conta e risco do concessionário, sendo que o risco do empreendedor neste caso é muito maior do que na concessão de serviço público. Da mesma forma, a liberdade de gerência da concessão pelo concessionário de UBP é maior do que aquela do concessionário de serviço público.

Outra distinção marcante, é que para o concessionário de UBP além de não haver fixação de tarifa para a comercialização da energia produzida, também não há, nos contratos de concessão, cláusulas que assegurem o equilíbrio econômico-financeiro de forma a vincular o preço de venda da energia conforme fatos supervenientes.

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2. Da distinção entre as relações existentes no âmbito do contrato de concessão de uso de bem público e da comercialização da energia produzida

A relação existente entre o produtor independente de energia como concessionário que utiliza um bem público – potencial hidráulico – e a União, não se confunde com a relação existente entre o produtor independente e o Ambiente de Contratação Regulada (ACR) ou o Ambiente de Contratação Livre (ACL), relativa à comercialização da energia produzida.

Na primeira, o produtor independente de energia elétrica contrata com o Poder Público a cessão de uso de um bem da União – potencial hidráulico ^[11]. Em contrapartida, paga pelo uso desse bem – UBP. O pagamento de UBP remunera o uso e a fruição exclusiva do bem público.

Dessa forma, o pagamento pelo uso do bem público pressupõe a possibilidade de usar o bem e a disponibilidade do mesmo para sua utilização, no caso do PIE, produção de energia elétrica.

Por outro lado, tem-se a relação do produtor independente enquanto agente que comercializou energia, seja no ACL, no qual "não cabe qualquer ingerência estatal nas negociações de compra e venda, que se sujeitam às condições de mercado" ^[12] ou no ACR, em que "uma vez fixado o preço de venda da energia nos leilões, o mesmo está adstrito ao mecanismo de reajuste fixado no contrato, que não admite a interferência da Administração, e do qual esta não é parte" ^[13].

Percebe-se, portanto, a existência de duas relações distintas, a primeira que envolve o PIE e a União, na qual ocorre a cessão para uso do potencial hidráulico, mediante remuneração pelo uso do bem público; a segunda, que pressupõe a comercialização da energia produzida, seja no ambiente regulado (valor da energia fixado em leilão) ou no ambiente livre (valor livremente pactuado entre as partes).

A revisão contratual diz respeito apenas e tão-somente, à relação do PIE com a União, referente à concessão para uso de bem público, uma vez que na segunda, o valor da energia decorreu de valor fixado pelo próprio agente, quando participou do certame licitatório, ou foi livremente pactuado no ambiente livre, não cabendo, dessa forma, intervenção do poder público para revisar os valores relativos à comercialização da energia elétrica.

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3. Das Formas de Recomposição do Equilíbrio Econômico-Financeiro

3.1 Da postergação do pagamento pelo Uso do Bem Público

O pagamento de UBP pode ser prorrogado pela ANEEL, a requerimento do interessado, de acordo com os critérios de oportunidade e conveniência, consoante o disposto nos §§ 10 a 12 do art. 4° da Lei 9.074/95, com a nova redação dada pela Lei 11.488/2007:

§ 10. Fica a Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL autorizada a celebrar aditivos aos contratos de concessão de uso de bem público de aproveitamentos de potenciais hidráulicos feitos a título oneroso em favor da União, mediante solicitação do respectivo titular, com a finalidade de permitir que o início do pagamento pelo uso de bem público coincida com uma das seguintes situações, a que ocorrer primeiro: (Incluído pela Lei nº 11.488, de 2007)

I - o início da entrega da energia objeto de Contratos de Comercialização de Energia no Ambiente Regulado - CCEAR; ou (Incluído pela Lei nº 11.488, de 2007)

II - a efetiva entrada em operação comercial do aproveitamento. (Incluído pela Lei nº 11.488, de 2007)

§ 11. Quando da solicitação de que trata o § 10 deste artigo resultar postergação do início de pagamento pelo uso de bem público, a celebração do aditivo contratual estará condicionada à análise e à aceitação pela ANEEL das justificativas apresentadas pelo titular da concessão para a postergação solicitada. (Incluído pela Lei nº 11.488, de 2007)

§ 12. No caso de postergação do início do pagamento, sobre o valor não pago incidirá apenas atualização monetária mediante a aplicação do índice previsto no contrato de concessão. (Incluído pela Lei nº 11.488, de 2007)

Contudo, a Lei 11.488/2007, em seu art. 25 dispõe que o efetivo pagamento do UBP não poderá ter prazo superior a cinco anos, contados da data de publicação desta:

Art. 25. O efetivo início do pagamento pelo uso de bem público de que tratam os §§ 10 a 12 do art. 4° da Lei n° 9.074, de 7 de julho de 1995, incluídos por esta Lei, não poderá ter prazo superior a 5 (cinco) anos, contado da data de publicação desta Lei.Dessa forma, o início do pagamento de UBP deve ocorrer, impreterivelmente, até 15 de junho de 2012, para os casos em que a prorrogação decorra de oportunidade e conveniência da Administração, a fim de garantir que o pagamento coincida ou com o início da entrega da energia objeto de Contratos de Comercialização de Energia no Ambiente Regulado – CCEAR -, ou com a efetiva entrada em operação comercial do aproveitamento, o que ocorrer primeiro.

Em regra, conforme demonstrado acima, não cabe a postergação do início do pagamento para além do prazo previsto no art. 25 da Lei 11.488/2007, quando se tratar de prorrogação decorrente da discricionariedade da Administração.

Porém, caso demonstrada a ocorrência de fatos extraordinários, excepcionais, estranhos à vontade do empreendedor, tal postergação é possível, conforme demonstrar-se-á adiante.

3.2. Da prorrogação do prazo da concessão

As partes contratantes, ao realizar a avença, estabelecem direitos e obrigações recíprocos. No caso do contrato de concessão de uso do bem público – potencial hidráulico – a União cede o uso do potencial hidráulico ao particular, mediante remuneração pelo uso do bem público. Cabe ao concessionário explorar o aproveitamento hidráulico mediante a construção da usina hidrelétrica, a fim de gerar energia elétrica para comercialização. À União, por sua vez, compete colocar à disposição do concessionário a fruição do potencial hidráulico.

Daniel Esteves ^[14] resume as obrigações de ambos os contratantes:

A obrigação do poder conceder de outorgar a exploração do potencial hidráulico pelo prazo contratual corresponde às prestações do concessionário de implantar o empreendimento hidrelétrico, explorá-lo mediante a geração e a venda de energia, transferir a infraestrutura ao poder concedente ao final desse prazo e pagar pelo uso do bem público outorgado.

Assim, o concessionário poderá utilizar do potencial hidráulico, através da geração de energia, para obter proveito econômico. Contudo, a exploração do potencial de energia hidráulica não se dá exclusivamente no interesse do particular, devendo observar o interesse nacional, conforme preceitua o art. 176, § 1° da Constituição Federal ^[15], qual seja, efetivamente produzir a energia necessária ao abastecimento do mercado de consumidores.

Os Contratos de Concessão para Uso do Bem Público estabelecem, em geral, o prazo de duração de 30 ou de 35 anos para exploração do potencial hidráulico.

Conforme entendimento anteriormente defendido pela Procuradoria Geral da ANEEL no Parecer n. 574/2007-PF/ANEEL, as cláusulas contratuais referentes a prazos são meramente regulamentares, podendo ser alteradas pela Administração em função de motivos variados.

10. Do aresto acima, pode-se extrair que prazo é cláusula meramente regulamentar. Sendo assim, pode a Administração alterá-la por motivos diversos, inclusive por conveniência e oportunidade. No que tange à prorrogação de prazos contratuais, o Colendo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Mandado de Segurança nº 24.785-1-DF, firmou algumas premissas importantes. Primeiramente, restou assente na Corte que a prorrogação contratual é ato discricionário da Administração Pública. Ou seja, encontra-se no âmbito da conveniência e oportunidade a escolha entre prorrogar ou não um contrato vigente e, também, o prazo pelo qual se dará a prorrogação.

11. Pontuais algumas considerações do Senhor Ministro Carlos Ayres Britto quando do julgamento do citado Mandado de Segurança, razão pela qual as transcrevo:

"(...) porque nenhum contratado, ainda que vencedor de licitação, tem direito à imutabilidade do contrato no tempo. Isso faz parte das chamadas cláusulas regulamentares que deixam a Administração Pública a alterar o contrato sponte sua unilateralmente, claro que arcando com as conseqüências econômicas de sua decisão unilateral."

12. Considerando que cláusulas referentes a prazo são regulamentares e, pois, podem ser objeto de alteração unilateral; considerando, por fim, que nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, não há direito subjetivo à prorrogação, lembra esta Procuradoria Federal que o juízo a ser realizado pela Administração quando da análise deste pedido é discricionário.

Importante fazer um esclarecimento. Ainda que a referência seja à prorrogação do prazo contratual, entendo tratar-se de hipótese diversa.

A prorrogação é cabível, em regra, quando da expiração do prazo contratual pelo decurso do tempo, constituindo juízo discricionário da Administração, no caso, competência do Ministério de Minas e Energia.

Contudo, a situação ora analisada não configura hipótese de encerramento do prazo contratual, mas a necessidade de sua modificação decorrente de evento excepcional, exempli gratia -, dificuldades na obtenção do licenciamento ambiental que inviabilizaram a construção do empreendimento hidrelétrico no prazo inicialmente avençado.

Marçal Justen Filho ^[16] ao analisar a possibilidade de alteração do prazo contratual como forma de recomposição da equação econômico-financeira, manifestou-se pelo cabimento. Vale ressaltar que os comentários referem-se à concessão de serviço público. Mas, podem ser utilizados, compreendidas as diferenças entre o regime de concessão de serviço público e o da concessão pelo uso de bem público, para o produtor independente de energia elétrica.

O princípio da proporcionalidade impede que se imponha ao concessionário o dever de sofrer perda patrimonial tal como exclui a elevação das tarifas que possam colocar em risco a estabilidade econômica da Nação. Também exclui a possibilidade de que se constranja o poder público a desembolsar vultosos recursos para indenizar o contratado apenas porque se reputa indispensável extinguir a contratação e realizar a licitação. Soluções extremadas, que ignoram as consequências secundárias da preponderância de um único valor, não são conformes ao Direito. Não se cumpre a vontade da Constituição quando se desmerece um valor nela consagrado, ainda que a pretexto de dar aplicação às próprias normas constitucionais.

Uma alternativa consistiria na ampliação dos prazos da concessão, de modo a assegurar que o prazo mais longo permita a realização dos resultados assegurados ao interessado. A prorrogação é compatível com a Constituição especialmente quando todas as outras alternativas para produzir a recomposição acarretariam sacrifícios ou lesões irreparáveis às finanças públicas ou aos interesses dos usuários. Essa é a alternativa que realiza, do modo mais intenso possível, todos os valores e princípios constitucionais. Compõem-se os diferentes princípios e obtém-se a realização harmônica de todos eles.

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4. Da boa-fé objetiva aplicável aos contratos administrativos

A celebração do contrato de concessão de uso de bem público entre a Administração Pública e o concessionário estabelece, entre as partes contratantes, uma relação de confiança recíproca, em que cada uma obriga-se a cumprir com lealdade aquilo que foi pactuado.

A Lei nº 9.784/99, nos artigos 2º, parágrafo único, inciso IV, e 4º, inciso II, ressalta a necessidade de observância da boa-fé no âmbito do Direito Administrativo.

Art. 2º. A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

Parágrafo único: Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:

[...]

IV – atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé.

Art. 4º. São deveres do administrado perante a Administração, sem prejuízo de outros previstos em ato normativo:

[...]

II – proceder com lealdade, urbanidade e boa-fé;

[...]

A boa-fé objetiva pode ser conceituada como uma espécie de modelo ou regra de conduta, um princípio jurídico, de conteúdo indeterminado, que se caracteriza pela observância de deveres anexos ou de proteção. Verdadeiro arquétipo social que impõem a atuação dos contratantes de acordo com os padrões de probidade, honestidade, lealdade, correção, assistência, informação, sigilo, etc., de forma a assegurar a legítima confiança que uma parte deposita na outra no âmbito da relação contratual.

Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves de Farias ^[17] assim explicam o sentido da boa-fé objetiva:

Esse dado distintivo é crucial: a boa-fé objetiva é examinada externamente, vale dizer, a aferição dirige-se à correção da conduta do indivíduo, pouco importando a sua convicção. Não devemos observar se a pessoa agiu de boa-fé, porém de acordo com a boa-fé. Ou seja: há de avaliar-se qualquer comportamento em conformidade com padrões sociais vigentes, pouco importando o sentimento que animou o agente. O contrário da boa-fé objetiva não é a má-fé, mas ausência da boa-fé. De fato, o princípio da boa-fé encontra sua justificativa no interesse coletivo de que as pessoas pautem seu agir pela cooperação e lealdade, incentivando-se o sentimento de justiça social, com repressão a todas as condutas que importem em desvio dos parâmetros de honestidade e retidão.

[...]

Em perfeita síntese, EUGÊNIO KRUCHEWSKY sustenta, corretamente, que a boa-fé objetiva "afirma-se como um comportamento leal, uma atitude de efetiva colaboração com o direito do outro". Enfim, em síntese apertada, trata-se de exigir que todas as partes de uma relação obrigacional "tenham uma atitude pró-ativa, zelando pela realização do direito alheio, a fim de que tudo quanto programado (...) seja efetivamente atingido".

O Superior Tribunal de Justiça já reconheceu a aplicação do princípio da boa-fé objetiva às relações de direito público. Vejamos.

Recurso especial. Direito administrativo. Tratamento médico em cuba (retinose pigmentar). Embargos de declaração. Recorrente que não define nem demonstra a omissão. Súmula nº 284/STF. Artigo 3º, parágrafo 1º, da lei nº 8.437/92. Deficiência nas razões recursais. Súmula nº 284/STF. Liminar concedida para realização de tratamento médico em cuba. Ação mandamental julgada improcedente. Restituição. Incabimento. Oscilação jurisprudencial. Boa-fé objetiva. Segurança jurídica. Direito à saúde. Irrepetibilidade de prestação de caráter alimentar.

[...]

3. É incabível o pedido de restituição de valores despendidos pelo erário, por força de liminar concedida em mandado de segurança posteriormente julgado improcedente, para tratamento de doença grave - retinose pigmentar - em Havana, Cuba, se a pretensão era reiteradamente acolhida no âmbito desta Corte Superior à época da concessão da tutela de urgência e se o tratamento era reputado indispensável para evitar a cegueira completa dos recorridos.

Inaplicabilidade da Súmula nº 405/STJ.

4. Em casos tais, é de se afirmar efetivamente existente a boa-fé objetiva, induvidosamente aplicável às relações entre o particular e o Estado, não podendo os recorridos, após consumado o tratamento médico de urgência, ser condenados ao ressarcimento em função de posteriores oscilações jurisprudenciais sobre a matéria, o que não se ajusta aos postulados constitucionais do direito à saúde, segurança jurídica, estabilidade das relações sociais e dignidade da pessoa humana, próprios do Estado Social em que vivemos e fruto da opção garantista do legislador constitucional originário.

[...]

(REsp 950.382/DF, Rel. Ministro Luiz Fux, Rel. p/ Acórdão Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, julgado em 14/04/2011, DJe 10/05/2011)

Administrativo. Contrato De Prestação De Serviços. Cumprimento Das Obrigações. Cobrança Judicial. Princípio Do Não Enriquecimento Ilícito. Pagamento Devido.

1. Apesar do TCU ter proferido decisão mandando anular o contrato, houve uma segunda decisão da mesma Corte de contas anulando esta primeira, em razão do descumprimento do princípio do devido processo legal,

2. A alegação do recorrente de que a decisão do TCU anulou o contrato por ilegalidade, e portanto, descaberia pagamento ao recorrido pelos serviços irregularmente prestados não merece prosperar pois esta decisão foi revista pela própria Corte de contas.

3. Se o Poder Público continuou recebendo a prestação de serviços pelo recorrido sem se opor, não pode, agora, valer-se de disposição legal que prestigia a nulidade do contrato porque isso configuraria uma tentativa de se valer da própria torpeza, comportamento vedado pelo ordenamento jurídico por conta do prestígio da boa-fé objetiva (orientadora também da Administração Pública).

4. Recurso especial a que se nega provimento.

(REsp 1155273/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 28/09/2010, DJe 15/10/2010)

Também o Supremo Tribunal Federal defendeu a aplicação da boa-fé objetiva às relações jurídicas constituída no âmbito do direito público.

Mandado de segurança. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consolidada quanto à matéria versada na impetração. Possibilidade, em tal hipótese, de o relator da causa mandamental decidir, monocraticamente, a controvérsia jurídica. Competência expressa e regimentalmente a ele delegada pela suprema corte (ristf, art. 205, "caput", na redação dada pela emenda regimental nº 28/2009). Decisão judicial transitada em julgado que reconhece a incorporação, à remuneração da parte impetrante, da vantagem pecuniária questionada pelo TCU. Integral oponibilidade da "res judicata" ao Tribunal de Contas da União. Conseqüente impossibilidade de desconstituição, na via administrativa, da autoridade da coisa julgada. Existência, ainda, no caso, de outro fundamento constitucionalmente relevante: o princípio da segurança jurídica. A boa-fé e a proteção da confiança como projeções específicas do postulado da segurança jurídica. Situação de fato – já consolidada no passado – que deve ser mantida em respeito à boa-fé e à confiança do administrado, inclusive do servidor público. Necessidade de preservação, em tal contexto, das situações constituídas no âmbito da administração pública. Doutrina. Precedentes. Deliberação do tribunal de contas da união que implica supressão de parcela dos proventos do servidor público. Caráter essencialmente alimentar do estipêndio funcional. Precedentes. Mandado de segurança deferido. - O Tribunal de Contas da União não dispõe, constitucionalmente, de poder para rever decisão judicial transitada em julgado (RTJ 193/556-557) nem para determinar a suspensão de benefícios garantidos por sentença revestida da autoridade da coisa julgada (RTJ 194/594), ainda que o direito reconhecido pelo Poder Judiciário não tenha o beneplácito da jurisprudência prevalecente no âmbito do Supremo Tribunal Federal, pois a "res judicata" em matéria civil só pode ser legitimamente desconstituída mediante ação rescisória. Precedentes. - Os postulados da segurança jurídica, da boa-fé objetiva e da proteção da confiança, enquanto expressões do Estado Democrático de Direito, mostram-se impregnados de elevado conteúdo ético, social e jurídico, projetando-se sobre as relações jurídicas, mesmo as de direito público (RTJ 191/922, Rel. p/ o acórdão Min. GILMAR MENDES), em ordem a viabilizar a incidência desses mesmos princípios sobre comportamentos de qualquer dos Poderes ou órgãos do Estado (os Tribunais de Contas, inclusive), para que se preservem, desse modo, situações administrativas já consolidadas no passado. [...]

(MS 27962, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, julgado em 19/03/2010, publicado em DJe-055 DIVULG 25/03/2010 PUBLIC 26/03/2010)

A boa-fé objetiva é um standard ético-jurídico que orienta a conduta das partes em uma relação jurídica, segundo critérios de lealdade, confiança, transparência e colaboração.

Ademais, possui também função corretiva nas relações jurídicas. A ocorrência de eventos extraordinários, que alterem as condições inicialmente pactuadas e que ocasionem a oneração excessiva de uma das partes enseja a revisão contratual, objetivando reequilibrar a equação econômico-financeira do contrato.

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5. Do Equilíbrio Econômico Financeiro do Contrato de Concessão de Uso de Bem Público

Fundamental procedermos à análise do instituto do equilíbrio econômico-financeiro, que consiste em uma relação de paridade, de simetria relativamente às obrigações e às vantagens assumidas pelos contratantes no âmbito de um contrato administrativo.

Marçal Justen Filho ^[18] define o instituto do equilíbrio econômico-financeiro como:

A expressão que indica uma espécie de relação entre encargos e retribuições que o contrato administrativo gera para as partes. Significa que, em um contrato administrativo, os encargos correspondem (equivalem, são iguais) às retribuições. A expressão equilíbrio esclarece que o conjunto dos encargos é a contrapartida do conjunto das retribuições, de molde a caracterizar uma equação – sob prisma puramente formal.

O equilíbrio econômico-financeiro corresponde à equivalência existente entre os encargos e as retribuições oriundos do contrato administrativo. Modificadas as condições iniciais da avença, havendo encargos adicionais ou benéficos que extrapolem o previsto no contrato, haverá a necessidade de restabelecer o equilíbrio inicial.

A quebra do equilíbrio deve ser analisada diante do caso concreto, em virtude de dificuldade de se estabelecer, teoricamente, quais as situações poderiam ensejar a necessidade de revisão.

Marçal Justen Filho ^[19] enumera três requisitos necessários para que se proceda à recomposição da equação original: a) comprovação da efetiva quebra do equilíbrio; b) demonstração de que o rompimento do equilíbrio derivou da alteração das condições inicialmente previstas; c) o evento causador do desequilíbrio deve ser extraordinário, de cunho imprevisível ou de efeitos incalculáveis.

Em primeiro lugar, tem de comprovar-se a ocorrência da quebra propriamente dita da equação econômico-financeira. Isso se faz pela comparação entre as projeções originais sobre a execução. A quebra da equação se evidencia quando provada a frustração das expectativas concretas formuladas acerca dos resultados econômicos da avença.

Em segundo lugar, tem de comprovar-se que essa frustração derivou da ampliação dos encargos e (ou) redução dos benefícios originalmente previstos.

Em terceiro lugar, deve evidenciar-se que a ampliação dos encargos e (ou) a redução dos benefícios configuram-se como eventos extraordinários, de cunho imprevisível ou de efeitos incalculáveis.

As partes contratantes, ao realizar a avença, estabelecem direitos e obrigações recíprocos. No caso do contrato de concessão de uso do bem público – potencial hidráulico – a União cede o uso do potencial hidráulico ao particular, mediante remuneração pelo uso do bem público. Cabe ao concessionário explorar o aproveitamento hidráulico mediante a construção da usina hidrelétrica, a fim de gerar energia elétrica para comercialização. À União, por sua vez, compete colocar à disposição do concessionário a fruição do potencial hidráulico.

Nesse sentido, as lições de Daniel Esteves ^[20],

Sem embargo de a Administração concedente não se relacionar diretamente com as condições de operação comercial do empreendimento, é de se reconhecer que os contratos de concessão de uso de potenciais hidráulicos estabelecem prestações recíprocas entre os contratantes, e que tais prestações guardam uma correlação econômica entre si. Obviamente, as estipulações específicas de cada contrato não são fruto do acaso. Ao modelar uma concessão, a Administração, no âmbito dos estudos de viabilidade, formula análise e cálculos que permitem projetar as características do empreendimento e, com base nesses projetos, determinar o prazo necessário para a amortização dos investimentos a serem feitos pelo particular e o valor adequado para pagamentos pelo uso do bem público, de forma, ao mesmo momento, a viabilizar a competitividade futuro concessionário no mercado de energia, propiciar condições para que forneça energia ao mercado a preços reduzidos, preservando a modicidade das tarifas ao consumidor, e garantir um retorno financeiro razoável ao poder concedente (por meio dos pagamentos pelo uso do bem público) para outorgar a exploração de cada AHE. De seu lado, o concessionário, ao formular sua proposta para a licitação da concessão, leva em consideração todos esses fatores, comprometendo-se com condições que, em circunstâncias normais, deveriam resultar na obtenção do benefício econômico almejado.

Diante da ocorrência de fatos extraordinários, surge, então, a possibilidade de revisão das condições contratuais inicialmente previstas, a fim de promover o reequilíbrio entre os encargos e retribuições de cada contratante.

Importante elucidar que apenas os eventos decorrentes da álea extraordinária ensejam a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro. Os riscos normais, inerentes à atividade empresarial, não se enquadram nesta hipótese.

Conforme apontado por Justen Filho, não existe critério objetivo e predeterminado para diferençar a álea ordinária da extraordinária, devendo a análise ser feita diante de cada caso concreto.

De acordo com o art. 65, II, d da Lei 8.666/93, os fatos que permitem o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro devem ser imprevisíveis, ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis.

Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

[...]

II - por acordo das partes:

[...]

d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

Assim, não apenas o fato imprevisível, mas também o fato previsível, mas de consequências incalculáveis impedem que o agente possa considerar seus efeitos quando da formulação da sua proposta, e autorizam a restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro.

A jurisprudência tem se pronunciado sobre os fatos imprevisíveis da seguinte forma:

Administrativo. Contrato administrativo de obra pública. Nova casa de detenção do carandiru. Força maior, caso fortuito, interesse público e suspensão de execução contratual motivada por grave perturbação interna. Contrato perfectibilizado à luz do dl n. 2.300/86. Eventos rescisórios ocorridos já na vigência da lei n. 8.666/93. Princípios da irretroatividade das leis e da aplicação imediata dos diplomas legislativos. Incidência do art. 79, § 2º, da lei n. 8.666/93.

[...]

7. A imprevisibilidade importante aos contratos administrativos diz não apenas com a ocorrência de certo fato, mas também com os efeitos de certo fato (casos em que a ocorrência era previsível, mas a amplitude das conseqüências não).

[...] (STJ, REsp 710.078/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, 2ª T., julgado em 23/03/2010, DJe 12/04/2010)

Administrativo. Licitação. Revisão contratual. Art. 65, ii, "d", da Lei de Licitações. Efeitos.

[...]

Quanto à teoria da imprevisão invocada pela autora (cf. art. 65, II, d, da Lei de Licitações), não socorre a requerente. A teoria, segundo Odete Medauar, significa o seguinte: circunstâncias que não poderiam ser previstas no momento da celebração do contrato, se vêm a modificar profundamente sua economia, "dificultando sobremaneira sua execução, trazendo déficit ao contratado", tem o contratado (o particular) o direito de rever suas condições, para superar as dificuldades, a fim de preservar a continuação do contrato e o equilíbrio econômico-financeiro da avença (Direito administrativo moderno, Revista dos Tribunais, 2004, p. 262). Tais circunstâncias imprevistas, além de serem supervenientes à celebração do contrato, devem ultrapassar a normalidade, ser excepcionais, extraordinárias, causando um desequilíbrio muito grande no contrato (cf. Maria Sylvia Di Pietro, Direito administrativo, Atlas, 2007, p. 264), o que não ocorre na situação concreta.

[...]

Ora, no caso dos autos não há sequer falar na imprevisão contratual, pois a teoria da imprevisão consiste no reconhecimento de que eventos novos, imprevistos e imprevisíveis pelas partes, e a elas não imputáveis, refletindo sobre a economia ou a execução do contrato , autorizam a sua revisão, para ajustá-lo às circunstâncias supervenientes. Trata-se da aplicação da cláusula rebus sic stantibus, elaborada pelos pós-glosadores, que esposa a idéia de que todos os contrato s dependentes de prestações futuras incluíam cláusula tácita de resolução, se as condições vigentes se alterassem profundamente. Tal idéia se inspirava num princípio de eqüidade, pois se o futuro trouxesse um agravamento excessivo da prestação de uma das partes, estabelecendo profunda desproporção com a prestação da outra parte, seria injusto manter-se a convenção, já que haveria indevido enriquecimento de um e conseqüente empobrecimento do outro...

[...]

Todos os autores acima referidos admitem sob os mais variados fundamentos doutrinários, a aplicação da teoria da imprevisão, mas apenas em circunstâncias excepcionais, que não se verificam no caso dos autos, ou seja, somente a álea econômica extraordinária e extracontratual, desequilibrando totalmente a equação econômica estabelecida pelos contraentes justifica a revisão do contrato com base na cláusula rebus sic stantibus. Outro não é o entendimento adotado pela jurisprudência uniforme da Suprema Corte, em todas as oportunidades em que se manifestou sobre a tormentosa questão, com reflete o aresto relatado pelo eminente e saudoso Ministro ALIOMAR BALEEIRO, cuja cultura jurídica é por todos reconhecida, ao votar no RE n. 71.443-RJ, verbis: "Rebus sic stantibus - Pagamento total prévio. 1. A cláusula rebus sic stantibus tem sido admitida como implícita somente em contrato s com pagamentos periódicos sucessivos de ambas as partes ao longo de prazo dilatado, se ocorreu alteração profunda inteiramente imprevisível das circunstâncias existentes ao tempo da celebração do negócio..." (in RTJ 68/95. No mesmo sentido RTJ: 35/597; 44/341; 46/133; 51/187; 55/92; 57/44; 60/774; 61/682; 63/ 551; 66/561; 96/667; 100/140; 109/153; 110/328 e 117/323). (TRF 4ª R, AC 200871000116820, Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, 3ª T, D.E. 02/06/2010)

Vale destacar que diversos contratos de concessão de uso de bem público atribuem o risco quanto às situações imprevistas ao agente. Assim ocorre, por exemplo, quanto a dificuldades ambientais ^[21].

Contudo, ainda que o contrato de concessão impute, expressamente, o risco de obtenção da licença ambiental ao empreendedor, deve-se ter em mente que o risco imputado é aquele previsível, normal e corriqueiro a qualquer empreendimento que se encontre na mesma situação.

No setor elétrico são frequentes os casos em que os empreendimentos hidrelétricos apresentam dificuldades na obtenção das licenças ambientais. Não se pode dizer, portanto, que esta situação é imprevisível. Entretanto, apesar de previsível, pode ter efeitos não mensuráveis.

Não se está afirmando que todo e qualquer caso de demora ou atraso na obtenção das licenças dará ensejo á revisão contratual. Pelo contrário, a análise deve ser feita caso a caso, para que se possa avaliar as peculiaridades de cada situação.

As situações extraordinárias (imprevisíveis, ou previsíveis, mas de consequências incalculáveis), devidamente comprovadas, e desde que demonstrado que o empreendedor não concorreu de nenhuma forma para sua ocorrência, que gerem grave modificação das condições contratuais, mas não constituam impedimento absoluto para a realização do objeto contratual, autorizam a restauração do equilíbrio econômico-financeiro.

Quanto ao cabimento da aplicação do reequilíbrio econômico-financeiro em relação ao contrato de concessão de uso de bem público outorgado ao PIE para produção de energia elétrica cabem algumas considerações.

A Lei 8.987/95, em seu art. 9° ^[22], prevê a revisão da tarifa como forma de restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro nos contratos de concessão de serviço público.

A revisão tarifária é instrumento que não se aplica aos contratos de concessão de uso de bem público (potencial hidráulico), já que não há tarifa a ser paga ao concessionário do bem público, mas este remunera seu investimento mediante a comercialização da energia gerada, em relação à qual o Poder Concedente não interfere no preço da energia comercializada.

De acordo com a distinção feita alhures, a relação existente entre o produtor independente de energia como concessionário que utiliza um bem público – potencial hidráulico – e a União, não se confunde com a relação existente entre o produtor independente e o ACR ou o ACL, relativa à comercialização da energia produzida.

O Poder Concedente não influi no valor da comercialização da energia elétrica pelo Produtor Independente. Antes da edição da Lei 10.848/2004, a venda da energia era feita a qualquer agente do setor elétrico, em condições livremente pactuadas, não cabendo ao Poder Concedente qualquer interferência. Posteriormente, com a inauguração do Novo Modelo do Setor Elétrico, as distribuidoras passaram a adquirir a energia exclusivamente no Ambiente de Contratação Regulado – ACR, por meio dos leilões, sendo o preço da energia fixado no certame licitatório. Já no Ambiente de Contratação Livre – ACL, o concessionário pode comercializar a energia aos demais agentes, segundo a livre pactuação do preço da mesma.

Dessa forma, em razão de o Poder Concedente não interferir no valor da energia comercializada pelo concessionário, não cabe a revisão contratual em relação ao valor da energia elétrica vendida em leilão, e muito menos, quanto aos valores negociados no ACL.

O entendimento de Daniel Esteves ^[23] corrobora a tese da impossibilidade da revisão do valor da energia comercializada pelo produtor independente no bojo do contrato de concessão de uso de bem público.

Tal configuração, por um lado, evidencia que não cabe falar em revisão contratual via alteração tarifária nestes contratos, ao contrário das concessões de serviço público, simplesmente porque os valores de venda da energia praticados por cada concessionário não estão ao alcance do poder concedente. Por outro lado, a relativa autonomia do concessionário em suas relações comerciais com os compradores de energia, que isola tais relações da intromissão da Administração Pública, tem como conseqüência o afastamento desta em relação às condições econômicas-operacionais do empreendimento, cabendo ao concessionário, em condições normais, suportar os riscos relativos a este aspecto. Nessa ordem de idéias, eventuais controvérsias referentes à compra e venda de energia devem ser tratadas e solucionadas pelas partes envolvidas, á margem, portanto, do âmbito dos contratos de concessão de uso de bem público, a menos que, por alguma razão, os motivos que levam ao conflito se relacionem diretamente com a outorga ou a execução de referidos contratos.

A revisão tarifária não é aplicável às concessões de uso do potencial hidráulico, tendo em vista a incompatibilidade com este tipo de contrato. Entretanto, também nos contratos de concessão de uso bem público, em especial naqueles em que o uso do potencial hidráulico é cedido ao particular para a exploração e produção de energia elétrica, deve ser preservada a equivalência entre os encargos e vantagens atribuídos aos contratantes.

A Constituição Federal, no art. 37, XXI, estabelece para os casos de licitação pública de obras, serviços, compras e alienações, a obrigatoriedade de respeito às condições originais da proposta.

Art. 37 [...]

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

[...]

Portanto, modificadas as condições existentes ao tempo da proposta, deve ser respeitada a equação econômico-financeira original dos contratos administrativos, garantia esta assegurada pela própria Constituição Federal.

Edilson Pereira Nobre Júnior ^[24] destaca a preocupação legislativa com o equilíbrio das partes no contrato administrativo. Vejamos:

A posição equilibrada das partes no contrato administrativo aparece, nos últimos anos, como umas das preocupações mais sentidas do legislador. Mantendo tradição inaugurada pelo art. 167, II, da Constituição pretérita, o Constituinte de 1988, em duas passagens, consagrou tal ideal. Na primeira delas, de forma implícita, ao tratar do princípio da moralidade, impeditivo do enriquecimento sem causa pela Administração. Na outra, de maneira inequívoca, figurou no art. 37, XXI, quando, a pretexto de estatuir a obrigatoriedade de licitação, aludiu a cláusulas destinadas a estabelecer obrigações de pagamento, com a manutenção das condições efetivas da proposta.

No plano infraconstitucional, existe previsão explícita na Lei 8.666/93 (arts. 58, § 2°, e 65, II, d) e, no particular da concessão de serviço público, na Lei 8.987/95 (art. 9°, §§ 2° a 4°).

Mais uma vez, vale destacar que a hipótese aqui acolhida é a da aceitação do reequilíbrio econômico-financeiro apenas em relação ao contrato de concessão de uso de bem público, seja para postergar a data de início do pagamento de UBP ou para alteração do prazo da concessão.

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Conclusão

Ainda que o mecanismo da revisão tarifária, previsto na Lei 8.987/95, não seja compatível com o contrato de concessão de uso de bem público (potencial hidráulico) para a produção independente de energia elétrica, a intenção do legislador (art. 65, II, d, da Lei 8.666/93), foi de preservar a estabilidade contratual diante de eventos excepcionais, extraordinários, que afetem a execução regular do contrato.

Acrescente-se a isso o fato de que a exploração do potencial de energia hidráulica não se dá exclusivamente no interesse do particular, devendo observar o interesse nacional, qual seja, a produção de energia elétrica. E para que o contrato possa ter sua viabilidade garantida, diante de situações excepcionais, admite a revisão das condições inicialmente pactuadas.

O respeito à equação econômico-financeira do contrato é expressão da boa-fé objetiva, que permeia os contratos administrativos, portanto "a consagração constitucional e legal do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos, de fundo moral, encontra, sem dúvida, respaldo no princípio que impõe à Administração agir segundo a boa-fé" ^[25].

Por conseguinte, conclui-se pela possibilidade, em tese, da revisão das condições inicialmente pactuadas nos contratos de concessão de uso bem público (potencial hidráulico), na modalidade de produção independente de energia, seja pela postergação do pagamento pelo uso de bem público, seja pela alteração do prazo contratual. A revisão depende da demonstração, no caso concreto, da ocorrência de eventos extraordinários, previstos no art. 65, II, d, da Lei 8.666/93, a fim de preservar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, expressão da boa-fé objetiva que norteia os contratos administrativos.

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Referências Bibliográficas

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 19ª ed. São Paulo: Atlas, 2006.

ESTEVES, Daniel Santa Bárbara. Os riscos nas concessões de uso de potenciais hidráulicos para produção independente de energia elétrica. Biblioteca Digital Revista de Direito Público da Economia — RDPE, Belo Horizonte, ano 7, n. 25, jan./mar. 2009. Disponível em: http://www.bidforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=56974>. Acesso em: 29 de maio de 2011.

FARIAS, Cristiano Chaves de e ROSENVALD, Nelson. Direito das Obrigações. 4ª ed.2ª tiragem. Rio de Janeiro, Editora Lumen Juris, 2010.

GONÇALVES, Pedro. A Concessão de Serviços Públicos. Coimbra: Almedina, 1999.

JUSTEN FILHO, Marçal. Teoria Geral das Concessões de Serviço Público. São Paulo: Dialética, 2003.

MARQUES, Márcio Pina. O Uso do Potencial Hidráulico para Produção Independente de Energia Elétrica: uma Concessão Mista para Exploração de Atividade Econômica. In: CASTRO, Marcus Faro; LOUREIRO, Luiz Gustavo Kaercher (Orgs.). Direito da Energia Elétrica no Brasil: aspectos institucionais, regulatórios e socioambientais. Brasília: Ed. UNB, 2010. p. 465.

NOBRE JÚNIOR, Edilson Pereira. O Princípio da Boa-fé e sua Aplicação no Direito Administrativo Brasileiro. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor. 2002.

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Notas

1. Art. 13. O aproveitamento de potencial hidráulico, para fins de produção independente, dar-se-á mediante contrato de concessão de uso de bem público, na forma desta Lei.
2. MARQUES, Márcio Pina. O Uso do Potencial Hidráulico para Produção Independente de Energia Elétrica: uma Concessão Mista para Exploração de Atividade Econômica. In: CASTRO, Marcus Faro; LOUREIRO, Luiz Gustavo Kaercher (Orgs.). Direito da Energia Elétrica no Brasil: aspectos institucionais, regulatórios e socioambientais. Brasília: Ed. UNB, 2010. p. 465.
3. GONÇALVES, Pedro. A Concessão de Serviços Públicos. Coimbra: Almedina, 1999, p. 85.
4. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 19ª ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 652-653.
5. DI PIETRO. Op cit. p. 656
6. Art. 11. Considera-se produtor independente de energia elétrica a pessoa jurídica ou empresas reunidas em consórcio que recebam concessão ou autorização do poder concedente, para produzir energia elétrica destinada ao comércio de toda ou parte da energia produzida, por sua conta e risco.

Parágrafo único. O Produtor Independente de energia elétrica estará sujeito às regras de comercialização regulada ou livre, atendido ao disposto nesta Lei, na legislação em vigor e no contrato de concessão ou no ato de autorização, sendo-lhe assegurado o direito de acesso à rede das concessionárias e permissionárias do serviço público de distribuição e das concessionárias do serviço público de transmissão. (Redação dada pela Lei nº 11.943, de 2009).

7. JUSTEN FILHO, Marçal. Teoria Geral das Concessões de Serviço Público. São Paulo, Dialética, 2003. p.106.
8. Art. 6° Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.

§ 1° Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.

§ 2° A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço.

§ 3° Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando:

I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e,

II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.

9. Art. 9° A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato.

§ 1° A tarifa não será subordinada à legislação específica anterior e somente nos casos expressamente previstos em lei, sua cobrança poderá ser condicionada à existência de serviço público alternativo e gratuito para o usuário. (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

§ 2° Os contratos poderão prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manter-se o equilíbrio econômico-financeiro.

§ 3° Ressalvados os impostos sobre a renda, a criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, após a apresentação da proposta, quando comprovado seu impacto, implicará a revisão da tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso.

§ 4° Em havendo alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio econômico-financeiro, o poder concedente deverá restabelecê-lo, concomitantemente à alteração.

10. MARQUES, Márcio Pina. O Uso do Potencial Hidráulico para Produção Independente de Energia Elétrica: uma Concessão Mista para Exploração de Atividade Econômica. In: CASTRO, Marcus Faro; LOUREIRO, Luiz Gustavo Kaercher (Orgs.). Direito da Energia Elétrica no Brasil: aspectos institucionais, regulatórios e socioambientais. Brasília: Ed. UNB, 2010. p. 469.
11. CF, "Art. 20. São bens da União: [...]VIII - os potenciais de energia hidráulica."
12. ESTEVES, Daniel Santa Bárbara. Os riscos nas concessões de uso de potenciais hidráulicos para produção independente de energia elétrica. Biblioteca Digital Revista de Direito Público da Economia — RDPE, Belo Horizonte, ano 7, n. 25, jan./mar. 2009. Disponível em: http://www.bidforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=56974>. Acesso em: 29 de maio de 2011.
13. ESTEVES, Daniel Santa Bárbara. Os riscos nas concessões de uso de potenciais hidráulicos para produção independente de energia elétrica. Biblioteca Digital Revista de Direito Público da Economia — RDPE, Belo Horizonte, ano 7, n. 25, jan./mar. 2009. Disponível em: http://www.bidforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=56974>. Acesso em: 29 de maio de 2011.
14. ESTEVES, Daniel Santa Bárbara. Os riscos nas concessões de uso de potenciais hidráulicos para produção independente de energia elétrica. Biblioteca Digital Revista de Direito Público da Economia — RDPE, Belo Horizonte, ano 7, n. 25, jan./mar. 2009. Disponível em: http://www.bidforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=56974>. Acesso em: 29 de maio de 2011.
15. Art. 176. As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra.

§ 1º A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a que se refere o "caput" deste artigo somente poderão ser efetuados mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no País, na forma da lei, que estabelecerá as condições específicas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indígenas.

16. JUSTEN FILHO, Marçal. Teoria Geral das Concessões de Serviço Público. São Paulo: Dialética, 2003. p. 406.
17. FARIAS, Cristiano Chaves de e ROSENVALD, Nelson. Direito das Obrigações. 4ª ed.2ª tiragem. Rio de Janeiro, Editora Lumen Juris, 2010, p. 133.
18. JUSTEN FILHO, Marçal. Teoria Geral das Concessões de Serviço Público. São Paulo: Dialética, 2003. p. 388.
19. JUSTEN FILHO, Marçal. Teoria Geral das Concessões de Serviço Público. São Paulo: Dialética, 2003. p.399.
20. ESTEVES, Daniel Santa Bárbara. Os riscos nas concessões de uso de potenciais hidráulicos para produção independente de energia elétrica. Biblioteca Digital Revista de Direito Público da Economia — RDPE, Belo Horizonte, ano 7, n. 25, jan./mar. 2009. Disponível em: http://www.bidforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=56974>. Acesso em: 29 de maio de 2011.
21. Contrato de Concessão n. 022/2002-ANEEL/AHE Santa Isabel.

CLÁUSULA QUINTA - CARACTERÍSTICAS TÉCNICAS E INFORMAÇÕES BÁSICAS PARA A EXPLORAÇÃO DO APROVEITAMENTO HIDRELÉTRICO.

[...]

Subcláusula Terceira - Correrão integralmente por conta e risco das Concessionárias a elaboração dos Projetos Básico e Executivo, como também a construção do Aproveitamento Hidrelétrico.

Subcláusula Quarta - Não serão consideradas pela ANEEL quaisquer reclamações que se baseiem na inadequação ou inexatidão dos Estudos de Viabilidade e Ambientais ou no desconhecimento das condições locais relativamente a materiais, mão-de-obra, equipamentos, pluviosidade, condições hidrológicas, geologia, geotecnia, topografia, estradas de acesso, infra-estrutura regional, meios de comunicação, condições sanitárias e tudo o mais que possa influenciar o prazo de execução, as licenças ambientais, a quantidade de energia gerada e o valor do investimento global correspondente ao Aproveitamento Hidrelétrico.

22. Art. 9º A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato.

§ 1º A tarifa não será subordinada à legislação específica anterior e somente nos casos expressamente previstos em lei, sua cobrança poderá ser condicionada à existência de serviço público alternativo e gratuito para o usuário. (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

§ 2º Os contratos poderão prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manter-se o equilíbrio econômico-financeiro.

§ 3º Ressalvados os impostos sobre a renda, a criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, após a apresentação da proposta, quando comprovado seu impacto, implicará a revisão da tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso.

§ 4º Em havendo alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio econômico-financeiro, o poder concedente deverá restabelecê-lo, concomitantemente à alteração.

23. ESTEVES, Daniel Santa Bárbara. Os riscos nas concessões de uso de potenciais hidráulicos para produção independente de energia elétrica. Biblioteca Digital Revista de Direito Público da Economia — RDPE, Belo Horizonte, ano 7, n. 25, jan./mar. 2009. Disponível em: http://www.bidforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=56974>. Acesso em: 29 de maio de 2011.
24. NOBRE JÚNIOR, Edilson Pereira. O Princípio da Boa-fé e sua Aplicação no Direito Administrativo Brasileiro. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor. 2002. p. 215.
25. NOBRE JÚNIOR, Edilson Pereira. O Princípio da Boa-fé e sua Aplicação no Direito Administrativo Brasileiro. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor. 2002. p. 215.