A inconstitucionalidade do porte de droga para consumo pessoal. Tese humanista ou principiológica
A inconstitucionalidade do porte de droga para consumo pessoal. Tese humanista ou principiológica
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O único bem jurídico posto em risco de lesão ou efetivamente lesado com a conduta de portar droga para consumo pessoal é o do próprio usuário. Portanto, há uma situação de autolesão, cuja punição é inconstitucional.
Resumo: O presente estudo tem por finalidade a análise dos fundamentos jurídicos que autorizam a defesa da inconstitucionalidade do crime tipificado no art. 28 da Lei 11.343/06, ou seja, o porte de droga para consumo pessoal e, por conseguinte, fundamentam sua retirada do ordenamento jurídico-penal. De fato, uma análise mais aprofundada da temática, muito embora inúmeras críticas venham contra o posicionamento aqui defendido, demonstrou que o único bem jurídico posto em risco de lesão ou efetivamente lesado com a conduta de portar droga para consumo pessoal é o do próprio usuário. Portanto, há uma situação de autolesão e, como o Direito Penal não pune a autolesão, a única conclusão lógica é a de que a conduta de portar droga para consumo pessoal é inconstitucional. Sendo inconstitucional, o dispositivo deve ser retirado do ordenamento jurídico-penal pátrio.
Introdução
O presente estudo tem por finalidade a análise dos fundamentos jurídicos que autorizam a defesa da inconstitucionalidade do crime tipificado no art. 28 da Lei 11.343/06, ou seja, o porte de droga para consumo pessoal e, por conseguinte, fundamentam sua retirada do ordenamento jurídico-penal. De fato, uma análise mais aprofundada da temática, muito embora inúmeras críticas venham contra o posicionamento aqui defendido, demonstrou que o único bem jurídico posto em risco de lesão ou efetivamente lesado com a conduta de portar droga para consumo pessoal é o do próprio usuário. Portanto, há uma situação de autolesão e, como o Direito Penal não pune a autolesão, a única conclusão lógica é a de que a conduta de portar droga para consumo pessoal é inconstitucional. Sendo inconstitucional, o dispositivo deve ser retirado do ordenamento jurídico-penal pátrio.
Não estamos defendendo a legalização das drogas, posto que não poderíamos cometer a candura de ignorar os nefastos e deletérios efeitos dos problemas relacionados às drogas, que danifica todo tecido social, desmantelando famílias e ceifando vidas. Mas, o usuário ou dependente é apenas uma pessoa doente e necessitada de tratamento e recuperação. O usuário é a vítima não o algoz do problema. Portanto, o tráfico, tal qual esculpido no art. 33 da Lei 11.343/06 deve permanecer no ordenamento jurídico brasileiro, não se podendo falar o mesmo, consoante se demonstrará abaixo, da conduta de portar droga para consumo pessoal.
1) Da discussão acerca da inconstitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006
Doente necessita de tratamento e não de punição. Uma primeira discussão que desponta acerca do art. 28 da Lei 11.343/2006 diz respeito à sua constitucionalidade. E, referida discussão tem sua justificativa em dois postulados fundamentais. O primeiro, de ordem legal. O segundo, de ordem médica ou de saúde pública. Relativamente à questão legal, temos que, referido artigo deixou de aplicar pena ao acusado, pelo menos, dentro dos moldes tradicionais, ou seja, privação da liberdade, na modalidade detentiva ou reclusiva. Com esse posicionamento, entendem seus defensores que a conduta tipificada no art. 28 da Lei 11.343/06 deixou de ser crime, pois, se não há imposição de pena privativa de liberdade e, nem mesmo, previsão de prisão simples, tal conduta não mais pertenceria à competência do Direito Penal.
Todavia, outros doutrinadores e intérpretes da lei, defendem que as modalidades sancionatórias previstas nos incisos I, II e III do art. 28 da Lei 11.343/06, representam modalidades alternativas de pena e que, portanto, para que uma determinada conduta seja classificada como crime não é necessária a previsão de pena privativa de liberdade, nos termos do art. 1º da LICP – Lei de Introdução do Código Penal (Decreto-lei 3.914, de 9 de dezembro de 1941), assim redigido: Considera-se crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente. Mas, consoante será visto, a questão da inconstitucionalidade de referido dispositivo não se cinge, de forma simplista, ao problema da espécie da pena aplicada ao infrator de referida norma. Isso porque, consoante será demonstrado, vários princípios penais são infringidos com a tipificação da conduta de portar drogas para consumo pessoal.
Ademais, a previsão de penas alternativas à privação de liberdade encontra amparo na Constituição Federal de 1988 que, no inciso XLVI, do art. 5º, assim faz constar:
XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:
a) privação ou restrição da liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestação social alternativa;
e) suspensão ou interdição de direitos;
Portanto, a possibilidade de aplicação de penas restritivas da liberdade (ou de direitos), às condutas classificadas como crime, que é justamente a espécie de pena prevista nos incisos I, II e III do art. 28 da Lei 11.343/06 está expressamente permitida na alínea “a”, do citado inciso XLVI do art. 5º da CF/88. Ademais, em esfera infraconstitucional, a Lei 9.714/98 alterou os artigos 44 a 48 do Código Penal, estabelecendo, definitivamente, como espécie de penas a serem aplicadas, as restritivas de direitos. Afinal, o que é expressamente vedado pela Constituição Federal brasileira (inciso XLVII do art. 5º), são as penas de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX (art. 5º, XLVII, “a”), de caráter perpétuo (art. 5º, XLVII, “b”), de trabalhos forçados (art. 5º, XLVII, “c”), de banimento (art. 5º, XLVII, “d”) e as cruéis (art. 5º, XLVII, “e”).
A segunda questão, de ordem de saúde pública, tange ao fato de que, pessoas doentes não necessitam de punição, mas sim, de tratamento médico especializado e multidisciplinar. Punir a pessoa que usa drogas é puni-la por aquilo que ela é e não por aquilo que ela fez. É privilegiar-se o Direito Penal do Autor e não o Direito Penal do Fato. Do ponto de vista do Direito Penal, a pessoa deve ser punida por aquilo que ela fez e não por aquilo que ela é. Superada esta apertada síntese, passemos à análise dos argumentos mais importantes na defesa da inconstitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/06.
2) Da tese da inconstitucionalidade do crime de porte de droga para consumo pessoal. Tese positivista e Tese humanista ou principiológica. Equívocos da tese positivista.
Muito se tem discutido doutrinariamente acerca da inconstitucionalidade do crime de porte de droga para consumo (uso) pessoal. Após a análise detida de todos os argumentos apresentados, concluímos que surgiram duas grandes linhas da tese da inconstitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/06. A primeira, de cunho positivista e, portanto, podendo ser denominada de Tese Positivista, fundamenta-se na questão de que, tradicionalmente, a pena-padrão para o crime seria a privativa de liberdade, na modalidade detentiva ou reclusiva, aplicada isolada, alternativa ou cumulativamente com a pena de multa e, para a contravenção, a pena-padrão seria a de prisão simples, cominada isoladamente, ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente cominadas. Isso o que se infere, aliás, da LICP – Lei de Introdução do Código Penal (Decreto-lei 3.914, de 9 de dezembro de 1941) que, em seu artigo 1º, assim faz constar: Considera-se crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente. Como, para o crime de porte de droga para consumo pessoal não há a imposição de pena privativa de liberdade, não há, pela Tese Positivista, a caracterização formal do delito.
Para a segunda linha de defesa da inconstitucionalidade do crime de porte de droga para consumo pessoal, referida inconstitucionalidade se fundamentaria no desrespeito aos Princípios da Dignidade da Pessoa Humana e no da Liberdade, bem como no desrespeito de vários outros princípios penais. Princípios estes consagrados constitucionalmente, não sendo demais lembrar que o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, previsto no inciso III, do art. 1º da CF/88 é um dos fundamentos da República Federativa do Brasil. Esta seria a Tese Humanista ou Principiológica. Pela Tese Humanista ou Principiológica, referida inconstitucionalidade se daria porque, a conduta tipificada no art. 28 da Lei 11.343/06, esbarra no direito da pessoa optar livremente pelo modo de vida que mais lhe satisfaz, ou seja, a pessoa teria o direito de escolher uma vida de vícios, podendo, para tanto, tornar-se dependente da droga que melhor se adapta aos seus anseios, aos seus desejos. Portanto, sendo um direito da pessoa escolher livremente seu modo de vida, a criminalização do porte de droga para consumo pessoal estaria afrontando o inciso X, do art. 5º da CF/88, que assim reza: X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. Logo, criminalizar o porte de droga para consumo pessoal seria invadir a vida privada, a intimidade da pessoa que pode, consoante dito, escolher, livremente, seu modo de vida. Outros princípios constitucionais e penais também são igualmente desrespeitados com referida criminalização, conforme dito acima e será analisado logo abaixo.
É com esse argumento que a Defensoria Pública do Estado de São Paulo interpôs Recurso Especial, que já teve sua repercussão geral reconhecida, questionando o disposto no art. 28 da Lei 11.343/06. Eis a notícia do caso, verbis:
"Usuário não pode ser punido por porte de drogas[1]"
Por Marília Scriboni
A pessoa que atenta contra sua vida não precisa de punição, mas de ajuda. O espírito, que levou o legislador a tipificar a conduta daquele que tenta cometer suicídio, também move a Defensoria Pública de São Paulo em outro caso: o porte de drogas para consumo próprio. Em Recurso Especial com repercussão geral reconhecida no último 9 de dezembro, Defensoria paulista questiona a constitucionalidade do dispositivo da Lei de Drogas que criminaliza a conduta.
De acordo com o artigo 28 da Lei 11.343, de 2006, quem adquire, guarda, tem em depósito, transporta ou traz consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, comete crime. Para a Defensoria, o dispositivo viola o artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal, que assegura o direito à intimidade e à vida privada, já que o porte não implica lesividade, princípio básico do direito penal, uma vez que não causa lesão a bens jurídicos alheios.
“Não é possível aceitar que uma norma infraconstitucional ofenda o ápice do ordenamento jurídico, considerando crime uma conduta que está devidamente amparada por valores constitucionalmente relevantes”, argumenta o defensor público que cuida do caso, Leandro de Castro Gomes.
O defensor público sustenta que a proibição do porte de drogas para consumo próprio é inconstitucional. Segundo ele, “a resposta tem como premissa o movimento funcionalista da Teoria do Delito. Superou-se o finalismo e é preciso interpretar as categorias do delito, que são tipicidade, ilicitude e culpabilidade, sob o viés da intervenção mínima e do princípio da lesividade”.
Ele complementa: “Para que uma conduta seja delituosa, não basta um enquadramento formal ao tipo legal. É preciso, ainda, que haja uma lesão ou um perigo de lesão efetivo, real e relevante a um bem jurídico alheio”.
A tese será analisada pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar recurso de um mecânico cearense, de 51 anos, preso em Diadema (SP), onde foi acusado de portar três gramas de maconha. A droga foi encontrada dentro de um marmitex, em sua cela. O recurso, que questiona acórdão do Colégio Recursal do Juizado Especial Criminal de Diadema, está sob a relatoria do ministro Gilmar Mendes. Pelo porte da droga, o homem foi condenado a dois meses de prestação de serviços à comunidade.
Na prática, a Defensoria acredita que a conduta não é típica, já que “uma auto-lesão jamais poderá ser considerada fato criminoso, eis que ausente, na espécie, lesão a bem jurídico alheio”. “No tocante à pena aplicada, caso seja considerada procedente a ação penal, pugna pela simples advertência, eis que o acusado já possui pena aplicada superior a 10 anos, o suficiente para que sejam alcançadas todas as "funções" da pena. Para quê incidir eventual prestação de serviços? Desnecessária. Nada mais", argumenta o órgão.
Ao apresentar as contrarrazões à 2ª Vara Criminal de Diadema, o Ministério Público paulista refutou o ponto de vista da Defensoria. Disse que “até o momento tal artigo não foi declarado atípico, tampouco inconstitucional devendo ser normalmente aplicado, mesmo porque, o entendimento de que tal artigo fosse inconstitucional não restou amparado sequer pela Corte brasileira”.
O MP paulista explicou, ainda, que não se pode falar em abolitio criminis, “vez que estamos diante de um crime que, apesar de não estar apenado com a privação ou a restrição da liberdade, possui preceitos secundários próprios ao tipo penal, o qual obteve uma construção legiferante com escopo de distinguir o usuário do grande traficante de drogas, entretanto, sem prescindir da sanção correspondente, a qual restou configurada como as chamada penas alternativas”.
Coletividade e indivíduo
O promotor de Justiça André Luís Melo, que atua em Minas Gerais, arrisca um palpite: “Acredito que o STF, como tem compromisso com a sociedade, deve julgar o ato constitucional”. Para ele, a aprovação do pedido da Defensoria paulista equivale a uma “anistia geral”. “E não há como diferenciar de forma abstrata quem é usuário e quem é traficante, pois usam a modalidade de "tráfico formiguinha"”, diz.
Ele também acredita que “dizer que o delito está dentro da órbita particular, seria o mesmo que o Judiciário revogar crimes como a casa de prostituição. O Judiciário não pode revogar crimes, mas deve ter o seu ativismo repensado e redimensionado, pois cabe ao Legislativo definir os crimes e as penas, por meio da lei”.
Seu discurso é próximo ao do MP paulista: “O uso de droga não provoca dano apenas ao usuário, mas à família e à sociedade em razão de crimes violentos para manter uso, aparato de segurança, tratamentos de saúde e atendimentos sociais”.
Foi um entendimento semelhante que a juíza Patrícia Helena Hehl Forjaz de Toledo, da 2ª Vara Criminal, manifestou. Segundo ela, “pune-se o porte de droga para uso próprio, não em função da proteção á saúde do agente, mas sim em razão do mal potencial que pode gerar á coletividade (sic)”. E mais: “A pequena quantidade de substância tóxica, mesmo quando classificada como leve, não implica necessariamente que o juízo deva acatar o chamado principio da insignificância, em favor do acusado, porque todo delito associado a entorpecentes, independentemente de sua gravidade, constitui um risco potencial para a sociedade".
Um dos maiores especialistas em política de drogas do Brasil, o criminalista Salo de Carvalho, acredita que o julgamento chega em “momento adequado”. Explica-se. Em 2009, a Suprema Corte Argentina entendeu que a liberdade individual, desde que não cause danos a outras pessoas, deve ser priorizada.
Eles declararam inconstitucional o parágrafo 2º do artigo 14 da Lei 23.737 daquele país, que punia criminalmente pessoas que fossem flagradas com quantidades pequenas de drogas, supostamente para consumo pessoal. Os ministros entenderam, com base em tratados internacionais, que o direito à privacidade impede que as pessoas sejam objetos de ingerência arbitrária ou abusiva na esfera privada, como noticiou a Consultor Jurídico na época.
Além disso, o criminalista lembra que a Europa também vem presenciando experiências de descriminalização. Em Portugal, por exemplo, por decisão do Legislativo, há dez anos o porte não é mais crime. “Isso possibilita, inclusive, o acesso à saúde”, conta.
Na mesma linha de pensamento, o criminalista Pedro Abramovay, professor da FGV Direito Rio, conta que o Supremo vem enfrentando dispositivos polêmicos da Lei de Drogas. Nessa leva, já reconheceu como aplicáveis a substituição da pena e a liberdade provisória para os usuários. Ainda assim, prefere não apostar em um resultado. “Acredito que os ministros vão julgar não a partir da ideologia, mas sim a partir da garantia dos direitos individuais”, conta. Abramovay, que perdeu o cargo de secretário de Política Nacional sobre Drogas no governo da presidente Dilma Rousseff por defender um tratamento mais liberal para os usuários de droga, entende que “o propósito do Direito Penal não é proteger alguém de fazer mal a si mesmo”. “Há uma confusão aí”.
Autor do livro A Política Criminal de Drogas no Brasil, que chegou à sua quinta edição, Salo de Carvalho explica que o importante é investir na redução de danos. “As punições geram mais problemas do que vantagens. Impede, por exemplo, que o dependente se cuide e gera problemas para aquele que não tem um uso problemático” Ele também diz que a não tipificação da conduta não vai aumentar o consumo. “É ilusório pensar assim”, diz.
O também criminalista Thiago Gomes Anastácio, associado ao Instituto de Defesa do Direito de Defesa, diz que a questão a ser discutida pelo Supremo engloba dois conceitos. Um, abstrato, que é a saúde pública. E, o outro, a ideia de que todo cidadão tem o direito de fazer o que bem entender. Ele lembra ainda que há outra questão a ser levada em consideração. “Se o Estado libera o uso da droga, é ele quem deve arcar com o custo do tratamento?”, indaga, sem oferecer resposta.
Marília Scriboni é repórter da revista Consultor Jurídico.
Aguardemos o desfecho do Recurso. A questão é que a temática relacionada à descriminalização do porte de drogas para consumo pessoal ainda está longe de ter um desfecho, e mais ainda, de ter um consenso por parte dos doutrinadores e da jurisprudência brasileiros. O que se defende, deixemos isso bem claro, não é a legalização das drogas, mas sim, a descriminalização do porte de droga para consumo pessoal, tendo em vista a evidente situação patológica e não criminógena do usuário.
Apresentação de caso concreto de arguição de inconstitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/06. Já tivemos a oportunidade de arguir a inconstitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/06, em caso em que atuamos na defesa de pessoa que portava droga para consumo pessoal. Segue abaixo, os argumentos que, na época, apresentamos na defesa da inconstitucionalidade do precitado dispositivo, nestes termos:
PRELIMINARMENTE – INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE – CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE – VIA DE EXCEÇÃO
1. Em sede de preliminar, o acusado tem a dizer que, há na presente Ação Penal a suscitação de INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE, no que tange ao preceito estatuído no artigo 28 da Lei 11.343/2006. Referida suscitação está dentro da possibilidade de controle difuso de constitucionalidade das leis, podendo, referido incidente, ser suscitado por qualquer pessoa, em qualquer processo judicial.
2. Neste sentido, estas as palavras do constitucionalista brasileiro, José Afonso da Silva, em sua monumental obra “CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO”, 24ª edição, 2006, São Paulo: Editora Malheiros, p. 51, nestes termos:
Portanto, temos o exercício do controle por via de exceção e por ação direta de inconstitucionalidade e ainda a referida ação declaratória de constitucionalidade. De acordo com o controle por exceção, qualquer interessado poderá suscitar a questão de inconstitucionalidade, em qualquer processo, seja de que natureza for, qualquer que seja o juízo.
3. Portanto, qualquer pessoa pode arguir a inconstitucionalidade de uma norma, que entenda inaplicável ao caso concreto, sempre que entender que a lei invocada (ou outra espécie normativa), estiver em distonia com os direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição Federal de 5 de outubro de 1988.
4. Evidente que, no caso em tela, os efeitos do reconhecimento da inconstitucionalidade serão apenas “inter partes”, ou seja, entre as partes da presente relação processual, permanecendo, o dispositivo considerado inconstitucional, em pleno vigor, até que o Senado Federal, nos termos do art. 52, inciso X[2] da CF/88, suspenda sua executoriedade.
5. Neste sentido ainda, esta a posição do professor José Afonso da Silva, obra citada, p. 53 e 54, nestes termos:
Em primeiro lugar, temos que discutir a eficácia da sentença que decide a inconstitucionalidade na via de exceção, e que se resolve pelos princípios processuais. Nesse caso, a argüição da inconstitucionalidade é questão prejudicial e gera um procedimento incidenter tantum, que busca a simples verificação da existência ou não do vício alegado. E a sentença é declaratória. Faz coisa julgada no caso e entre as partes. Mas, no sistema brasileiro, qualquer que seja o tribunal que a proferiu, não faz ela coisa julgada em relação à lei declarada inconstitucional, porque qualquer tribunal ou juiz, em princípio, poderá aplicá-la por entendê-la constitucional, enquanto o Senado Federal, por resolução, não suspender sua executoriedade, como já vimos.
O problema deve ser decidido, pois, considerando-se dois aspectos. No que tange ao caso concreto, a declaração surte efeitos ex tunc, isto é, fulmina a relação jurídica fundada na lei inconstitucional desde o seu nascimento. No entanto, a lei continua eficaz e aplicável, até que o Senado suspenda sua executoriedade; essa manifestação do Senado, que não revoga nem anula a lei, mas simplesmente lhe retira a eficácia, só tem efeitos, daí por diante, ex nunc. Pois, até então, a lei existiu. Se existiu, foi aplicada, revelou eficácia, produziu validamente seus efeitos.
6. Portanto, o reconhecimento da inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei 11.343/2006, não anulará referido dispositivo legal, mas, apenas impedirá que o caso presente seja decidido sob os seus auspícios.
7. Contrário seria esse efeito, se a norma estatuída no artigo 28 da Lei 11.343/2006 estivesse sendo alvo de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade, e, referida ação, fosse julgada pelo Supremo Tribunal Federal, por meio do controle concentrado de constitucionalidade, nos termos do artigo 102, inciso I, alínea “a” da Constituição Federal de 1988. Caso o Supremo Tribunal Federal concluísse pela inconstitucionalidade do dispositivo invocado, o efeito da decisão seria “erga omnes”, ou seja, contra todos e teria, ademais, efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e da Administração Pública direta e indireta, nas esferas Federal, Estaduais e Municipais, pois, a sentença faria coisa julgada material. Neste caso, havendo a produção de efeitos contra todos (“erga omnes”), o dispositivo declarado inconstitucional não mais poderia ser aplicado. Que não é, como dissemos, o caso presente.
RAZÕES DA INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006
8. Não há como se negar que, no caso do microssistema penal de repressão às drogas, a conduta do artigo 28 da Lei 11.343/06, ao não mais prever pena, seja na modalidade detentiva, seja na modalidade reclusiva, seja mesmo a pena de prisão simples ou de multa, a serem aplicadas, quer de forma isolada, quer de forma alternada, ou cumulativamente, para a conduta de “trazer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização, ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”, descaracterizou, referida conduta, como crime. Portanto, houve “abolitio criminis”, pois, uma lei posterior (Lei 11.343/2006 – art. 28), deixou de considerar crime, conduta anteriormente tipificada como tal (Lei 6.368/76 – art. 16). Não é demais lembrar que, o revogado artigo 16[3], da antiga lei de drogas, a Lei 6.368/76, previa pena de prisão, na modalidade detentiva, que era de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, cumulada com pena de multa, que variava de 20 (vinte) a 50 (cinquenta) dias-multa, ao usuário de drogas. Já a atual lei sobre drogas, a Lei 11.343/2006, não prevê pena. Portanto, usando-se do recurso legal da retroatividade da lei penal mais benéfica, nos termos do permissivo do artigo 2º[4] do Código Penal e do inciso XL[5], do artigo 5º da CF/88, temos que a nova lei produziu a abolição do crime de portar droga para uso pessoal.
9. Não se pode negar vigência a texto expresso de lei, notadamente, quando o mesmo plasma a visão garantista e humanitária do Direito Penal.
10. Não se pode conceber a ideia de crime, sem a correspondente pena. Desta opinião, inclusive, é o professor Luiz Flávio Gomes, em artigo intitulado “USUÁRIO DE DROGAS COMETE CRIME?[6]”, nestes termos:
Nada obstante o posicionamento da aludida Corte, sob o nosso ver, houve descriminalização formal e, ao mesmo tempo, despenalização. Primeiro, acabou-se com o caráter criminoso do fato e, em seguida, evitou-se a pena de prisão para o usuário de drogas. Um dos principais fundamentos para a defesa da descriminalização está no próprio conceito de crime trazido no artigo 1º da LICP (Lei de Introdução ao Código Penal), segundo o qual se considera crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou detenção, alternativa ou cumulativamente com a pena de multa. Desta forma, fica evidente que não se cogita a existência de crime na conduta trazida pelo artigo 28 da nova lei de drogas. Por conseguinte, também se deve afastar a tese de ocorrência de infração administrativa, posto que as sanções cominadas somente podem ser aplicadas por juiz com competência criminal.
11. Contrariando a opinião de Luiz Flávio Gomes, ilustre penalista pátrio, que tem brindado as letras jurídicas nacionais com posicionamentos sempre ancorados na melhor técnica científica e em conhecimento jurídico de ponta, discordamos do mesmo, no sentido de que tenha havido apenas uma despenalização da conduta do porte de drogas para consumo. Em nosso entendimento, houve verdadeira descriminalização da figura do porte de droga para consumo pessoal. Criou-se, como se pode perceber, uma verdadeira balbúrdia jurídico-penal, no concernente à normatividade reguladora do problema das drogas. Portanto, analisando a sistemática do ordenamento jurídico-penal em vigor, concluímos que a conduta tipificada no artigo 28 da Lei 11.343/2006 não é mais crime, nem contravenção penal, pois, não prevê mais as modalidades de pena adotadas pelo Direito Penal de nosso país. Senão vejamos.
12. Nos termos do artigo 1º, da Lei de Introdução ao Código Penal (Decreto-lei 3.914, de 9 de dezembro de 1941), considera-se crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão, ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa. Ademais, referido artigo diz que, considera-se contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, penas de prisão simples ou de multa, ou ainda ambas, alternativa ou cumulativamente. Se a conduta prevista no artigo 28 da Lei 11.343/2006 não constitui nem crime, nem contravenção penal, pois, não prevê a aplicação, ao seu infrator, de pena, nem na modalidade detentiva, nem na modalidade reclusiva, nem ainda, penas de prisão simples, ou de multa, aplicadas de forma isolada, alternada ou cumulativamente, não deveria, referido tipo penal, estar previsto dentro de um ordenamento pertencente ao ramo do Direito Penal. Ainda que se deva respeitar os posicionamentos doutrinários em sentido oposto.
13. Se não há pena é porque o legislador não mais quis punir o usuário de drogas, logo, seria um contrassenso descriminalizar uma conduta e continuar a classificá-la como crime. Isso decorre de um simples processo lógico-racional.
14. O ilustre professor Luiz Flávio Gomes, defende que o porte de drogas para consumo pessoal, com o advento da nova lei de drogas (Lei 11.343/2006), passou a se constituir numa espécie de infração penal “sui generis”. Entretanto, referida discussão, “data maxima venia”, assume características e contornos eminentemente acadêmicos. A situação prática é muito mais tormentosa, pois, o Direito Penal toca de forma profunda na vida das pessoas submetidas ao seu crivo. Em seu artigo, acima citado, o professor Luiz Flávio Gomes, assim faz constar, nestes termos:
Diante do exposto, se não se trata de crime, vez que não há cominação de qualquer pena de prisão e se não se pode admitir a caracterização de infração administrativa, só nos resta concluir que estamos diante de uma nova espécie de infração penal, de forma que, a partir da Lei 11.343/06 temos que admitir também a existência de uma infração penal "sui generis", ao lado do crime e das contravenções.
15. Entretanto, acreditamos que, seria temerária a inclusão de espécies híbridas dentro do campo do Direito Penal. Espécies estas (híbridas), que não seriam nem crimes, nem contravenções penais. Isso, em realidade, apenas plasmaria o intuito do legislador, em dar aplicabilidade ao Direito Penal máximo, em contraposição e em evidente retrocesso ao Princípio do Direito Penal mínimo. Portanto, o artigo 28 da Lei 11.343/2006 é inconstitucional, porque alberga uma figura típica (crime) para a qual não prevê pena e que foi definitivamente abolida da sistemática do Direito Penal brasileiro. Houve uma “abolitio criminis”, perpetrada pela lei nova, mais benéfica, mas o legislador, contrariando a boa técnica legislativa e os princípios do Direito Penal, manteve referida conduta tipificada. Se não mais pretende punir o usuário de drogas, tanto que deixou de prever penas, nos moldes do artigo 1º da LICP (Lei de Introdução ao Código Penal), deveria, o legislador da Lei 11.343/2006, deixar o Direito Penal para a tutela dos bens jurídicos considerados mais relevantes.
16. O professor Luiz Flávio Gomes, em sua obra “Direito Penal – Parte Geral – Introdução”, da Série “Manuais para concursos e graduação”, da Editora Revista dos Tribunais, 3ª edição revista, atualizada e ampliada, 2006, p. 101, acerca do Princípio da Intervenção Mínima do Direito Penal, assim faz constar:
Por força do princípio da intervenção mínima, o que resulta proibido no nosso País é o chamado Direito Penal máximo (que consiste no abuso do Direito Penal para atender finalidades ilegítimas, para acalmar a ira da população etc.).
17. Isso, evidentemente, não pode ser admitido, pois, se a figura típica deixa de prever pena nas modalidades detentiva e reclusiva, ou ainda na forma de prisão simples ou multa, a serem aplicadas de forma isolada, alternativa ou cumulativamente, chega-se à conclusão de que não mais é intuito do legislador punir o infrator da norma penal. Se não há mais punição, não mais se está diante do Direito Penal. Logo, já neste ponto, verifica-se que o artigo 28 da Lei 11.343/2006 é inconstitucional, porque viola o Princípio da Intervenção Mínima do Direito Penal, consoante já dito alhures.
18. Ademais, o que o legislador da Lei 11.343/2006 fez com a “suposta” figura típica de seu artigo 28 foi desvirtuar as finalidades e as missões do Direito Penal.
19. Incontestavelmente, o Direito Penal tem a função de servir de Controle Social. O professor Luiz Flávio Gomes, obra citada, assim faz constar na p. 15, Capítulo I “in” CONCEITO DE DIREITO PENAL, “in verbis”:
1. Conceito social de Direito Penal: do ponto de vista social (dinâmico) o Direito Penal é um dos instrumentos do controle social formal por meio do qual o Estado, mediante um determinado sistema normativo (as leis penais), castiga com sanções de particular gravidade (penas ou medidas de segurança e outras conseqüências afins) as condutas desviadas ofensivas a bens jurídicos e nocivas para a convivência humana (fatos puníveis = delitos e contravenções) (sic). (grifos nossos)
20. Particular atenção deve ser dada à expressão “nocivas para a convivência humana”. O vício em drogas só é nocivo para uma única e determinada categoria de pessoas, ou seja, os próprios viciados. Estas pessoas compram as substâncias estupefacientes de sua preferência e as usa, para aplacar sua angústia, seu sofrimento, seu vazio existencial, enfim, sua dor. Querer condenar estas pessoas, por serem viciadas, é quedar na mesma insensibilidade que sempre permeou o convívio humano. O usuário é uma pessoa enferma e necessita de compreensão e apoio, bem como de tratamento médico especializado, com submissão à equipe multidisciplinar, que conte, inclusive, com profissionais de saúde mental. Portanto, a atitude do legislador da Lei 11.343/2006 também é inconstitucional, porque desvirtua a finalidade e missão do Direito Penal, pelo desrespeito ao Princípio da Intervenção Mínima, consoante defendido acima.
21. Concluindo sua conceituação acerca da finalidade do Direito Penal, o professor Luiz Flávio Gomes, obra citada, p. 15, assim se manifesta:
De qualquer maneira, ele não existe para punir todas as condutas desviadas (condutas que não seguem os padrões de conduta vigentes), e sim somente as mais nocivas, as que mais perturbam o convício social (princípio da intervenção mínima).
22. Outro princípio do Direito Penal, violado pelo legislador da Lei 11.343/2006, em seu artigo 28, foi o Princípio da materialização ou exteriorização voluntária do fato (nullum crimen sine actio). Ninguém pode ser punido pelo que pensa (cogitação) ou pelo modo ou estilo de vida que adota. Isso está inserto no direito à liberdade, previsto constitucionalmente em nosso país (Constituição Federal de 5 de outubro de 1988), bem como internacionalmente, na Declaração Universal dos Direitos Humanos, aprovada em Paris, no dia 10 de dezembro de 1948, adotada e proclamada pela Resolução 217-A, da III Assembleia Geral das Nações Unidas, que já em seu artigo I, assim faz constar: “Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotadas de razão e consciência e devem agir em relação umas às outras com espírito de fraternidade”.
23. Acerca do Princípio da materialização ou exteriorização voluntária do fato, o professor Luiz Flávio Gomes, em sua obra já citada, p. 101, assim faz constar:
Princípio da materialização ou exteriorização voluntária do fato (nullum crimen sine actio): ninguém pode ser punido pelo que pensa (mera cogitação) ou pelo modo de viver. Só responde penalmente quem realiza um fato (Direito Penal do fato); está proibido punir alguém pelo seu estilo de vida (leia-se: está vedado o chamado Direito Penal de autor, que pune o sujeito não pelo que ele fez, sim, pelo que é). O Direito Penal nazista, regido doutrinariamente pela denominada Escola de Kiel, é exemplo histórico de Direito Penal de autor (o sujeito, na época nazista, era punido não pelo que fazia, senão pelo que era: judeu, prostituta, homossexual etc.).
24. Punir a pessoa que traz consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar é punir a pessoa pelo que ela é, ou seja, viciada (toxicômana, toxicofílica ou farmacodependente). É prestigiar a inconstitucionalidade do Direito Penal de Autor, é reviver os horrores do nazismo, bem como de outras monstruosidades perpetradas pelo homem no transcorrer de sua história, que apenas sujaram de sangue e lágrimas as areias do tempo de sua existência terrena.
25. No caso do artigo 28 da Lei 11.343/2006, pune-se o usuário em drogas, simplesmente, porque o mesmo é viciado e a sociedade não aceita este tipo de comportamento. O que finda por redundar em hipocrisia, visto que inúmeras pessoas são viciadas nas mais diversificadas substâncias estimulantes do Sistema Nervoso Central. Principalmente, das chamadas “drogas lícitas”, como o álcool e o tabaco, que matam milhares de pessoas todos os anos. É chegado o momento de se dar um basta na hipocrisia que grassa em nossa sociedade.
26. O usuário de drogas não coloca em risco a incolumidade pública, mas, apenas a própria incolumidade. Foge às raias do bom senso punir uma pessoa doente. E é justamente isso que o usuário de drogas é, uma pessoa doente. Está-se pretendendo punir uma pessoa, pelo simples fato desta pessoa ser doente e a sociedade “não concordar” com referida patologia. As pessoas podem até não considerar, ou classificar a dependência química como “socialmente” correta, mas, onde fica a visão humana do problema?
27. Não tardará o dia em que a população reclamará, e os legisladores insanos corresponderão a estas reclamações, criando figuras típicas relacionadas ao fato das pessoas portarem determinadas patologias. Impossível? Evidente que não, pois, já se está fazendo isso com o dependente químico (usuário de drogas). Chegará o dia em que será crime ter câncer. A figura típica ficará assim redigida:
Art. 1º. Ser portador de neoplasia maligna:
Pena:
I – Advertência sobre os efeitos do câncer;
II – Prestação de serviços à comunidade;
III – Medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
28. Ou ainda, o legislador do futuro, pode criar tipos penais para criminalizar o soro-positivo para o vírus do HIV, ou seja, o aidético. A pessoa cometerá o crime, assim que for infectada pelo vírus HIV. Assim, ao invés de apoio e de tratamento médico, psicológico e humano, a pessoa será devidamente processada, como o é, atualmente, o usuário de drogas. Veja-se que isso não é fantasia, mas, realidade. Tanto que, no caso da figura típica do art. 28 da Lei 11.343/2006, a pessoa é processada criminalmente, simplesmente por ela ser portadora de uma patologia, qual seja, a dependência química. É, em nossa opinião, a tentativa de se reviver o Regime Nazista.
29. Portanto, o artigo 28 da Lei 11.343/2006 é inconstitucional, porque viola, igualmente, o Princípio da materialização ou exteriorização voluntária do fato.
30. Não se pode dar azo à “Indústria do Direito Penal”, com a fabricação maciça de tipos penais, criminalizando toda e qualquer situação, notadamente, quando outros ramos do direito (subsidiariedade), de maneira muito mais satisfatória e eficaz, podem resolver o problema apresentado.
31. Esposamos o entendimento de que, o Direito Penal, em sua finalidade, deve servir de móvel para a salvaguarda da sociedade, contra os ataques aos bens jurídicos mais relevantes, tutelados pela norma penal. Essa tutela dos bens jurídicos de uma pessoa é realizada pela norma penal, visando a proteção do INDIVÍDUO, contra os ataques perpetrados por outras pessoas, contra seus bens jurídicos penalmente tutelados. Portanto, o Direito Penal visa a proteção de uma pessoa, contra os demais membros da sociedade, que pretendam causar-lhe, ou que efetivamente tenham lhe causado, alguma lesão. Logo, não visa o Direito Penal, a proteção do indivíduo contra si mesmo. O que seria um contrassenso, tendo em vista o direito da pessoa ao livre-arbítrio. Se a pessoa quiser se autolesar, a norma penal nada poderá fazer, pois, não se pune a autolesão.
32. Consoante o entendimento do professor Luiz Flávio Gomes, obra citada, p. 22, Capítulo II – FINALIDADES OU MISSÕES DO DIREITO PENAL, “o Direito Penal existe para: (a) a proteção de bens jurídicos (os mais relevantes, por isso se diz que a proteção penal é fragmentária e subsidiária); (b) a contenção ou redução da violência estatal; (c) a prevenção da vingança privada; e (d) proteção do infrator da norma”. Fora destas finalidades, o Direito Penal estará, evidentemente, fugindo de sua missão.
33. O que o legislador de 2006 fez, por meio da Lei 11.343/2006, em seu artigo 28 foi desvirtuar a finalidade do Direito Penal, visando à autopromoção política, que é a chamada “função promocional do Direito Penal”, visando ainda, acalmar as exigências insanas e anticientíficas da população, que é a “função simbólica do Direito Penal”. O Direito Penal não pode existir para promover políticos ou suprir as exigências, sem lastro racional, da população, competindo ao Poder Judiciário coibir estas finalidades equivocadas, pois, referidas finalidades, inequivocamente, são inconstitucionais.
34. Sobre as funções do Direito Penal, o professor Luiz Flávio Gomez, obra citada, p. 23, assim faz constar:
3. Funções (reais) do Direito Penal: quando se indaga sobre as funções do Direito Penal o que se pretende saber é qual é o seu papel efetivo, real, na sociedade. O mais legítimo que o Direito Penal desempenha (ou deveria desempenhar) é o instrumental, leia-se, o de servir de instrumento para a tutela (fragmentária e subsidiária) dos bens jurídicos mais relevantes (vida, integridade física etc.) e mesmo assim contra os ataques mais intoleráveis (contra as ofensas que efetivamente perturbam a convivência social).
35. Estas são as funções reais e constitucionais do Direito Penal. As demais finalidades (funções ilegítimas e, portanto, inconstitucionais) são os desvirtuamentos que o imaginário da população (psicologia das massas) e as sandices de alguns políticos (intuito promocional) acabam por impingir ao Direito Penal. Acerca das finalidades ilegítimas do Direito Penal, o professor Luiz Flávio Gomes, em sua obra já citada, p. 23/24, assim faz constar:
Paralelamente a essa função legítima (a instrumental) cumpre, entretanto, ao Direito Penal outras funções que às vezes podem assumir um perfil ilegítimo. Dentre elas podemos destacar:
(a) a função promocional: por meio do Direito Penal, com certa freqüência o Poder Político tenta promover na sociedade o convencimento de sua relevância para a tutela de determinados bens jurídicos; isso se deu no nosso país, por exemplo, com a Lei Ambiental (Lei 9.605/98), que prevê mais de sessenta tipos penais (a média mundial é de seis tipos penais).
Quando o legislador inclina-se para essa área promocional, acaba confundindo o Direito Penal com o Direito administrativo. Daí surge o fenômeno da administrativização do Direito Penal, isto é, infrações administrativas passam a ocupar o centro do Direito Penal (cf. L. F. Gomes e A. Bianchini, O Direito Penal na era da globalização, São Paulo, RT, 2002).
(b) a função simbólica: que consiste no uso do Direito Penal para acalmar a ira da população em momentos de alta demanda por mais penas, mais cadeias etc. A Lei dos Crimes Hediondos (Lei 8.072/90), no Brasil, é o maior exemplo disso. Sabe-se que o aumento nominal de penas, o agravamento da execução etc. não resolvem o problema da criminalidade constante. Apesar disso, lança-se mão do Direito Penal para cumprir esse papel.
Num primeiro momento ele aplaca a ira popular, porém, depois de certo período, vê-se que o “remédio” não serviu para curar a “doença”. E assim o Direito Penal simbólico se retroalimenta: como o remédio anterior não foi dado na dose suficiente, necessita-se de “mais remédio”. Ocorre que o “remédio” (mais penas, mais cadeias etc.) está errado. Logo, não adianta intensificar suas doses.
O Direito Penal como um todo sempre cumpre funções promocionais e simbólicas. Isso é inerente à força coercitiva da norma penal. O problema, no entanto, não está no fato de que a norma penal tenha função promocional ou simbólica, o mal está em o Poder Político valer-se do Direito Penal para cumprir só ou prioritariamente essas funções, iludindo todos os seus destinatários com promessas irrealizáveis.
36. É uma prioridade científica, jurídico-constitucional e humanitária, fazer com que o Direito Penal cumpra seu papel legal e jurídico, ou seja, de conter o crime, mas, dentro dos parâmetros constitucionais em vigência. Consoante já dito acima, o artigo 28 da Lei 11.343/2006 já desrespeitou o Princípio da intervenção mínima do Direito Penal, bem como o Princípio da materialização ou exteriorização voluntária do fato.
37. No caso das drogas, o bem jurídico “incolumidade pública” ou “saúde pública”, apenas é colocado em risco, pela ação das drogas, no caso do tráfico ilícito das mesmas, figura esta, prevista no artigo 33 da Lei 11.343/2006. O simples usuário, que se recolhe em sua intimidade para usufruir dos efeitos nocivos da substância entorpecente de sua preferência, não coloca em risco a saúde pública, mas, tão-somente, a própria saúde. Portanto, a conduta do artigo 28 da Lei 11.343/2006 desrespeita o Princípio da ofensividade do fato. A conduta do usuário de drogas não é apta ou suficiente para colocar em risco a saúde pública.
38. Pelo Princípio da ofensividade do fato, a conduta, para ser punível, “deve afetar concretamente o bem jurídico protegido pela norma; não há crime sem lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico tutelado – nullum crimen sine iniuria” (cf. Luiz Flávio Gomes, obra citada, p. 102). Para ser considerado relevante, para a norma penal, o resultado decorrente da conduta perpetrada pelo agente, esta (conduta) deve, no entendimento do professor Luiz Flávio Gomes (obra citada, p. 102/103), se revestir das seguintes características: (a) resultado real ou concreto; (b) desvalioso (produzido no contexto de um risco proibido relevante); (c) transcendental (afetação de terceiros); (d) grave; (e) intolerável; (f) objetivamente imputável ao risco criado.
39. Especial atenção deve ser dada ao item “c”, ou seja, o resultado, que, para ser considerado ofensivo e, portanto, relevante para o Direito Penal, deve ser transcendental, ou seja, “afetar terceiros”. E isso não ocorre no caso do usuário de drogas, pois, a única pessoa afetada com sua conduta é ele mesmo. Logo, a conduta do artigo 28 da Lei 11.343/2006 não atende ao Princípio da ofensividade do fato. Portanto, por mais esta razão, ou seja, desrespeito ao Princípio da ofensividade do fato, a conduta do artigo 28 da Lei 11.343/2006 é inconstitucional.
40. E agora, vem o mais importante dos argumentos relacionados a presente suscitação de inconstitucionalidade: o artigo 28 da Lei 11.343/2006 não pode ser tipificado como crime, porque desrespeita o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, consagrado em nossa Constituição Federal, de 5 de outubro de 1988, no Art. 1º, inciso III, sendo considerado, referido princípio, como FUNDAMENTO de nossa República Federativa.
41. A dignidade humana plasma o conceito áureo da própria existência do homem. Não há pessoa sem dignidade. Ter dignidade é a pessoa ter o direito de ser aquilo que ela quiser ser. De possuir e de serem reconhecidos certos e determinados direitos fundamentais, como direito à vida, à honra, à liberdade, à propriedade, de ser criada no seio de uma família, de não ser penalizada sem anterior e justo processo, com todas as garantias a ele inerentes e mais uma ampla gama de prerrogativas decorrentes de sua existência. É ter, a pessoa, o direito de fazer o que quiser de si mesma. Inclusive, de usar drogas. Consoante o professor Miguel Reale, citado por Helena Regina Lobo da Costa, em sua obra “A DIGNIDADE HUMANA – TEORIAS DE PREVENÇÃO GERAL POSITIVA”, Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 33, a dignidade humana é “o valor-fonte, ou seja, aquele do qual emergem todos os valores, os quais somente não perdem sua força imperativa e sua eficácia enquanto não se desligarem da raiz de que promanam”. A dignidade humana se finda com a morte da pessoa, que é, na expressão de Miguel Reale, a raiz da qual a mesma promana.
42. A dignidade humana confere à pessoa sua singularidade, sua individualidade, ou seja, seu modo de ser e existir no mundo.
43. Sobre a inconstitucionalidade da criminalização do porte de droga para consumo pessoal, o juiz Amaury Silva, em sua obra “LEI DE DROGAS ANOTADA – ARTIGO POR ARTIGO”, Editora JH Mizuno, 2008, p. 140/141, ao comentar o artigo 28 da Lei 11.343/2006, assim faz constar:
Inconstitucionalidade da criminalização
A questão do uso de drogas, que repercute nos atos antecedentes e descritos como condutas típicas destacadas nesse ponto da lei, tem indissociável componente ideológico, cultural e de entretenimento. O formato da Constituição Federal que em diversas passagens traduz apreço aos Direitos Humanos, proporciona uma reflexão inexorável de que o Direito Penal deve ser construído e aplicado em respeito a essa proposição dos Direitos Humanos. Prova disso é a inscrição da liberdade de expressão, pensamento e inviolabilidade à intimidade e vida privada como cabedal de garantias individuais, previsto no art. 5º, incisos IV, IX e X. Assim o próprio Estado não pode fomentar um Direito Penal que em seu conteúdo irá menosprezar tais garantias, porque de maneira direta e indisfarçável fará tabula rasa das garantias maiores.
A necessidade geminada de se proteger e cuidar da saúde pública, em decorrência dos efeitos perniciosos que as drogas podem acarretar, não autoriza um contraponto às liberdades individuais, através do instrumental mais corrosivo e dramático para o controle social que é o Direito Penal. O equilíbrio entre esses dois segmentos comportaria de maneira satisfatória uma regulação aquém desse ramo do Direito, por intermédio de diretrizes e normas administrativas e sanitárias. Dessa maneira, cremos que a previsão constitucional inibe o legislador ordinário penal de criar tipos que restrinjam aquelas garantias, provocando assim a ruptura na justaposição da ordem normativa, sendo razoável concluir-se pela atipicidade conglobante da conduta que vincula a droga ao próprio consumo. É de se reconhecer, todavia, que tal compreensão sobre o assunto não conta com adesão da jurisprudência ou mesmo de majoritária doutrina.
44. Como bem apontado pelo ilustre magistrado, outros ramos do Direito poderiam cuidar do usuário de drogas (subsidiariedade). Matéria essa, que seria afeta ao Direito Administrativo e ao Direito Sanitário. Ocorre que, referido regramento já existe no ordenamento jurídico nacional e se traduz na Lei 8.080, de 19 de setembro de 1990, que dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes e dá outras providências. A Lei 8.080/90 regulamenta os procedimentos a serem adotados pelo SUS – Sistema Único de Saúde, que compõe a Rede Pública de Saúde. Portanto, os usuários de drogas devem ser encaminhados para os hospitais e não para os fóruns. Necessitam de tratamento e não de um processo criminal.
45. Ademais, o jurista Amaury Silva, obra citada, p. 141, citando a doutrinadora Maria Lúcia Karam, assim faz constar:
Autolesão
Na trajetória do pensamento exposto no tópico acima, as condutas voltadas à autolesão não poderiam ser objeto de incriminação, quando o Direito Penal é concebido em respeito aos Direitos Humanos, com utilitário de ultima ratio, em que apenas os bens jurídicos de terceiros em consideração ao agente adquirem relevância para tutela penal. Maria Lúcia Karam anota com maestria: “... a aquisição ou posse de drogas para uso pessoal, da mesma forma que a autolesão ou a tentativa de suicídio, situa-se na esfera de privacidade de cada um, não podendo o Direito nela intervir (...), pois o Direito não pode punir o autoprejuízo, não pode intervir em condutas que não saiam da esfera individual, que não tenham potencialidade para afetar terceiros”, in “De Crimes, Penas e Fantasias”, RJ, Luam, o. 128.
46. O Direito Penal não pode dizer como as pessoas devem ser e o que podem fazer de suas vidas. A individualidade, decorrência do Princípio da dignidade da pessoa humana, compete a cada pessoa.
47. Portanto, o artigo 28 da Lei 11.343/2006 é inconstitucional, porque viola o Princípio da dignidade da pessoa humana, previsto do inciso III, do art. 1º, da CF/88.
48. Destarte, como fica cristalinamente demonstrado, deve-se, “in casu”, reconhecer a inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei 11.343/2006, tendo em vista que, o tipo penal previsto em referido dispositivo de lei, fere os mais importantes princípios do Direito Penal, dando-se maior destaque ao Princípio da dignidade da pessoa humana, que estatui e garante, a cada pessoa, sua individualidade, podendo, decorrência deste estado, fazer de sua vida o que quiser e bem entender. Usuários de drogas são pessoas doentes e necessitam de tratamento e não de pena, seja de que espécie for.
49. Diante do exposto, deve-se reconhecer a inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei 11.343/2006, tendo em vista que o mesmo contraria os mais fundamentais princípios de Direito Penal, bem como por ser, referida conduta, destituída das características necessárias para que um determinado comportamento seja penalmente tipificado. Além disso, a lei posterior, ou seja, a Lei 11.343/2006 deixou de tipificar a conduta do porte de drogas para consumo pessoal, porquanto deixou de prever, em seu regramento (preceito secundário), a aplicação de pena. Tendo havido uma “abolitio criminis”, não mais há que se falar em crime. Não bastassem estes argumentos, o artigo 28 da Lei 11.343/2006 ainda contraria o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, pois, impede a pessoa de se expressar livremente, ou seja, de fazer de sua própria vida aquilo que bem entender.
Quanto ao caso acima relatado, instar esclarecer que, originariamente, o processo a que estamos nos referindo, iniciou seu trâmite no Juizado Especial Criminal. Ofertada a Denúncia pelo Ilustre Representante do Ministério Público do Estado de São Paulo, a mesma foi rejeitada pelo Douto Magistrado do Juizado Especial Criminal, que assim formulou seu entendimento, verbis:
Proc. 1054/2009
Vistos.
Dispensado o relatório, nos termos do artigo 38, caput, da Lei nº 9.099/95.
O Ministério Público do Estado de São Paulo ofereceu denúncia em face de A. Q. F. pela prática do delito tipificado no artigo 28 da Lei 11343/06.
Deixo de receber a denúncia.
Com o advento da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, não há mais imposição, para a conduta de uso de droga, de pena privativa de liberdade. O artigo 28 da citada Lei não prescreve qualquer pena privativa de liberdade ao usuário de drogas. Em verdade, a questão do consumo de drogas recebeu novo tratamento do legislador, que não mais a encara como caso de polícia, mas como problema de saúde pública.
Se não há imposição de pena privativa de liberdade, sequer prisão simples, a conduta de consumo de drogas não constitui mais infração penal, conforme artigo 1º do Decreto-Lei 3.914, de 9 de dezembro de 1941 (Lei de Introdução do Código Penal), que cuida do gênero infração penal, diferenciando as espécies crime e contravenção, nos seguintes termos:
Art. 1º Considera-se crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente.
A Lei de Introdução ao Código Penal não foi revogada pela Lei 11.343/06, até porque com ela não é incompatível. Sem cominação, no preceito secundário do tipo, de pena privativa de liberdade, seja reclusão, detenção, prisão simples ou multa, não há infração penal. O simples fato do legislador inserir o artigo 28 da Lei 11.343/06 no Capítulo III, intitulado Dos crimes e das penas, por si só, não transforma o uso de drogas em infração penal. Não é a terminologia empregada que confere a uma conduta a natureza jurídica de infração penal, mas o tipo de sanção cominada. Em verdade, se o legislador não quis cominar sanção privativa de liberdade ao uso de drogas, significa ser despicienda a intervenção do direito penal, que é e deve continuar sendo a ultima ratio, somente incidindo quando os demais ramos do direito se mostrarem insuficientes para proteger determinado bem jurídico.
Rogério Greco, Procurador de Justiça em Minas Gerais, pertencente à nova geração de juristas de escol que estão despontando no país, ao dissertar sobre a finalidade do Direito Penal, leciona:
Em virtude dessa constante mutação, bens que outrora eram considerados de extrema importância e, por conseguinte, carecedores da especial atenção do Direito Penal, hoje já não merecer ser por ele protegidos.
Assim, já que a finalidade do Direito Penal, como dissemos, é a proteção de bens essenciais à sociedade, quando esta tutela não mais se faz necessária, ele deve afastar-se e permitir que os demais ramos do Direito assumam, sem a sua ajuda, esse encargo de protegê-los. (in Curso de Direito Penal, parte geral, 4ª edição, Rio de Janeiro: Impetus, 2004, p.40).
Seria uma indisfarçável contradição o legislador retirar a aplicação de pena privativa de liberdade à conduta de uso de drogas e, ao mesmo tempo, querer classificá-la como crime. Se não é mais necessária cominação de reclusão, detenção ou, ao menos, prisão simples, qual então a razão da intervenção do direito penal? Nenhuma. Deve-se, respeitando o princípio da intervenção mínima, deixar que os outros ramos do direito tutelem o bem jurídico que se visa proteger, reservando o direito penal para aqueles bens que necessitem de proteção maior do Estado, com previsão de resposta mais drástica, a fim de evitar violação.
O legislador prescreveu, no artigo 28 da Lei 11.343/06, três medidas coercitivas, mas nenhuma delas com caráter de pena criminal, que devem e podem ser aplicadas em processos instaurados perante juízos cíveis, pois constituem sanções administrativas.
Dessa sorte, não sendo mais crime a conduta de uso de drogas, aplicável a norma do artigo 2º do Código Penal, acerca da abolitio criminis, que dispõe sobre a retroatividade da lei mais benéfica, no caso, a Lei 11.343/06.
Concluindo, percebe-se claramente, com o advento da Lei 11.343/06 e sua exposição de motivos, que o legislador retirou todo caráter penal da conduta de porte de droga para uso próprio. Contudo, não escreveu, textualmente, que tal ação deixou de ser crime, devido à impopularidade que tal medida traria a ele, Poder Legislativo. Mas o fato do legislador ter inserido o artigo 28 da referida Lei no capítulo III intitulado “Dos crimes e das penas”, por si só, não é suficiente para alçar a conduta de uso de drogas à natureza jurídica de crime. Como dito alhures, não é a disposição espacial de uma conduta num diploma legislativo que define sua natureza jurídica, mas o tipo de sanção a ela cominada.
Ante o exposto, REJEITO A DENÚNCIA, com base no artigo 395, II, do Código de Processo Penal.
P.R.I.
__________, de __________ de __________.
JUIZ DE DIREITO
Eis o teor da Denúncia, ofertada pelo Ilustre Representante do Ministério Público do Estado de São Paulo, no caso acima relatado, nestes termos:
Excelentíssimo Senhor Juiz de Direito do Juizado Especial Criminal da Comarca de __________
É dos autos do incluso procedimento criminal que no dia 02 de janeiro de 2009, por volta das 14h10, na rua Alex Vieira de Souza, na cidade de __________, nesta comarca, A. Q. F., identificado às fl. 07, trazia consigo, para consumo pessoal, droga sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Apurou-se que no dia do fato, policiais militares estavam em patrulhamento quando avistaram dois indivíduos próximo a um canavial. Ao notarem a aproximação da viatura policial, tais pessoas evadiram-se do local em direções opostas, tendo o denunciado atirado algo no chão.
Em revista pessoal, nada foi encontrado, contudo, próximo dali foi encontrado um invólucro plástico contendo “maconha”, conforme laudo acostado às fl. 22, pertencente ao denunciado.
Isto posto, DENUNCIO a este r. juízo A. Q. F. como incurso no art. 28 da Lei 11.343/06 e requeiro a designação de audiência para propositura da suspensão condicional do processo, ocasião em que deverá submeter-se às condições previstas nos incisos II, III e IV, do § 1º, do art. 89, da Lei 9.099/95.
Acaso não seja aceita a proposta, aguardo processamento na forma do artigo 60 da Lei 9.099/95, ouvindo-se as testemunhas adiante arroladas, até final condenação.
ROL DE TESTEMUNHAS:
1 – __________, fl. __________ (PM); e
2 – __________, fl. __________ (PM).
__________, de __________ de __________.
PROMOTOR DE JUSTIÇA
Irresignado com a decisão que rejeitou a Denúncia, o Ilustre Representante do Ministério Público do Estado de São Paulo recorreu de referida decisão à Turma Recursal, expondo, em suas razões recursais, o quanto segue:
Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito do Juizado Especial Criminal de __________
O membro do Ministério Público do Estado de São Paulo, que esta subscreve, no uso de suas atribuições legais, nos autos do Procedimento Criminal nº ____/__ em face de A. Q. F., vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, não se conformando com a r. sentença, interpor Recurso de Apelação, com fundamento no art. 82 da Lei 9.099/95, apresentando as respectivas razões recursais.
Termos em que,
pede deferimento.
Birigui, 30 de outubro de 2009.
Promotor de Justiça
Apelante: Ministério Público
Apelado: A. Q. F.
(Razões de Apelação)
E G R É G I O T R I B U N A L
C O L E N D A C Â M A R A
D O U T A P R O M O T O R I A
O réu está sendo processado como incurso no artigo 28 da Lei 11.343/06 porque no dia 02 de janeiro de 2009, por volta das 14h10, na rua Alex Vieira de Souza, na cidade de __________, trazia consigo, para uso próprio, droga sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
O magistrado a quo decidiu pela rejeição da denúncia em razão da extinção da punibilidade porque houve abolitio criminis (artigo 107, inciso III, do Código Penal). Argumentou o magistrado que: a) a Lei 11.343/06 não impõe pena privativa de liberdade para o porte ilícito de droga; b) o legislador não trata o caso como caso de polícia, mas, sim, de saúde pública; c) a lei de introdução ao Código Penal considera infração penal a conduta a que a lei penal comine pena privativa de liberdade; d) a Lei de Introdução ao Código Penal não foi revogada pela Lei 11.343/06; e) o Direito Penal deve considerar sendo ultima ratio, somente incidindo quando os demais ramos do direito se mostrarem insuficientes para proteger o bem jurídico; f) em virtude da constante mutação do direito penal, bens que outrora eram considerados de extrema importância, hoje já não merecem ser por ele protegidos; g) seria uma contradição do legislador retirar a aplicação de pena privativa de liberdade ao porte ilícito de droga e, ao mesmo tempo, querer classificá-lo como crime; e h) deve-se deixar que outros ramos do direito tutelem o bem jurídico.
A despeito de respeitáveis, os argumentos não servem ao fim proposto (extinção da punibilidade), uma vez que a interpretação contrária é mais consentânea com a realidade e com as normas que a regulam.
A Lei de Introdução ao Código Penal foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, devendo ser interpretada de forma que não contrarie esta.
Quando trata das disposições penais, o artigo 5º da Constituição dispõe:
XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:
a) privação ou restrição da liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestação social alternativa;
e) suspensão ou interdição de direitos;
Verifica-se, pois, que a Constituição ampliou a relação de penas previstas pela Lei de Introdução do Código Penal, oferecendo um rol não taxativo.
Sobre o assunto, pede-se vênia para transcrever elucidativo artigo do eminente Jayme Walmer de Freitas, Juiz de Direito em São Paulo, mestre em Processo Penal, professor de Direito Penal e Processo Penal, elaborado em 02.2007 e publicado no sítio jus navegandi:
A questão da descriminalização do crime de porte de entorpecentes e o novo conceito de crime
I – Introdução
Vem sendo ventilada por alguns setores da doutrina a suposta descriminalização do crime de porte de entorpecentes. Batem-se alguns, essencialmente porque as medidas educativas previstas nos incisos do art. 28 da Lei 11.343/06, imponíveis ao autor do fato não caracterizariam pena. Todo o debate parte da premissa de que a Lei de Introdução ao Código Penal estabelece em seu art. 1º o conceito de crime com a seguinte redação: “Considera-se crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa” (g.n.).
Como a Lei 11.343/06 não comina pena de reclusão ou de detenção ao crime de porte de entorpecentes, teria havido a descriminalização pelo entrechoque das normas penais?
Opinamos no sentido contrário. Permanece a criminalização do crime, a despeito da singeleza das penas imponíveis.
II – Breve histórico. As infrações de menor potencial ofensivo e as penas alternativas
Na Exposição de Motivos da Parte Geral do Código Penal (Lei 7.209, de 11/07/1984), encaminhada à Presidência da República, o Ministro Ibrahim Abi-Ackel, em 09 de maio de 1.983, já sinalizava a necessidade de aperfeiçoamento das penas de prisão, substituindo-as, quando aconselhável, por outras modalidades sancionatórias, com poder corretivo eficiente (item 29).
A reforma de 84 adaptou-se à tendência de aperfeiçoamento das penas privativas de liberdade e criou as penas restritivas de direitos, nas modalidades de prestação de serviços à comunidade, interdição temporária de direitos e limitação de fim de semana.
A evolução paulatina, mas inexorável, haveria de se suceder, ante a falência do sistema prisional, caracterizado pela superpopulação, ociosidade e promiscuidade dos estabelecimentos carcerários.
Com a Carta da República, em 1.988, o constituinte ampliou a previsão do Código Penal oferecendo um rol não taxativo de penas. Prevê a Carta Magna em seu inciso XLVI que “a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos (...)”. Observe-se que a expressão entre outras abre ao legislador infraconstitucional um espectro imenso de modalidades sancionatórias de pequeno grau lesivo à liberdade individual para sustentação do convívio do agente com seu emprego e família e a manutenção dos valores que angariou na vida em sociedade.
A Carta da República previu, ainda, no art. 98, I, a criação dos Juizados Especiais com competência para a conciliação, julgamento e execução de infrações de menor potencial ofensivo. Tardou, mas em 1.995, veio a lume a Lei 9099/95, cuja finalidade maior era a imposição de pena não privativa de liberdade. Em seu lugar, penas restritivas de direitos e multa. Anote-se que as penas decorrentes de transação penal entre o autor do fato e com o órgão ministerial permitem (art. 76) ao agente beneficiar-se com a pena restritiva ou multa sem prévia sanção com pena privativa de liberdade.
A Constituição Federal serviu de paradigma para diversas outras leis surgirem com a apenação mitigada, tais como o Código de Defesa do Consumidor, o Código de Trânsito Brasileiro, Lei do Meio Ambiente e o Estatuto do Idoso, a guisa de exemplos. Estes diplomas, contudo, somente permitem a pena substitutiva, em linhas gerais, nos moldes estatuídos pelo diploma penal.
Não se olvide que foram agregadas ao rol das penas restritivas de direitos, as penas de prestação pecuniária e perda de bens e valores (Lei 9.714/98).
III – A criminalização do porte de entorpecentes
O art. 28, da Lei 11.343/06 impõe sanção ao usuário ou dependente de entorpecentes. São três modalidades que possuem caráter autônomo, eminentemente educativo e (res)socializador, não repressivo e de inserção social. Anote-se que é vedada a imposição ou substituição por pena privativa de liberdade.
Denominadas de medidas educativas consistem em:
I – advertência;
II - prestação de serviços à comunidade; e
III - comparecimento a programa ou curso educativo.
Seu fulcro maior é a conscientização do usuário do mal que a droga lhe causa, buscando sua inserção social e procurando afastá-lo das drogas.
Assemelhadas às penas restritivas de direitos que sempre tiveram natureza substitutiva no Direito Penal Brasileiro, aqui, contudo, repita-se adquiriram natureza autônoma.
Tanto considera crime o legislador que o tipo penal vem contido no capítulo III – Dos crimes e das penas que integra o Título III - Das atividades de prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas.
IV – A interpretação evolutiva e o novo conceito de crime
Os processos de despenalização no mundo globalizado e em nosso país representam um caminho inexorável no que tange aos crimes menos graves. Nesta linha de raciocínio, certamente um conceito emanado na década de 40 exige que seja refundido e adequado à realidade de um novo Século. Assim, numa visão estritamente legalista, conjugando a Lei de Introdução ao Código Penal e a Constituição Federal, pode-se dizer que crime é a infração penal a que a lei comina, dentre outras, pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa (g.n.).
V – Conclusão
Na medida em que o crime de porte de entorpecentes se insere no capítulo “Dos crimes e das penas” e o conceito de crime, adequado ao novo texto constitucional, concebe qualquer pena, além de reclusão, detenção e multa, o agente que portar entorpecente receberá a punição estatal.
Dessa forma, o fato de a Lei 11.343/06 não impor pena privativa de liberdade para o porte ilícito de droga, não significa que ela tenha descriminalizado a conduta.
Pelo contrário. A Lei 11.343/06 segue a tendência apontada na sentença, uma vez que, a despeito de considerar a conduta relevante atualmente (já que a lei é de 2006) e digna de atenção do Direito Penal, está atenta ao fato de que a prisão do sujeito ativo deste crime não atinge aos “fins da pena”, impondo, pois, sanções diferentes.
A previsão de penas alternativas não desvirtua o princípio de que o Direito Penal deve continuar sendo ultima ratio, somente incidindo quando os demais ramos do direito se mostrarem insuficientes para proteger o bem jurídico, antes, o consagra, visto que, além de ultima ratio, confere a ele inteligência e coerência com os fins de prevenção especial da pena.
Aliás, aquele que primeiramente deve dizer quais bens jurídicos devem ser tutelados pelo Direito Penal é o legislador. Este, no ano de 2006, entendeu que o porte ilícito de entorpecentes é crime. O fato de outros ramos do Direito tutelarem ou não tal questão não é conflitante com a tipificação penal, de tal modo que o problema de saúde pública não indica que a conduta não mereça atenção do Direito Penal.
A contradição apontada no argumento acima referido não existe. Existiria, sim, contradição no fato de o legislador considerar crime a conduta vertente em 2006, com a intenção de descriminalizá-la. É até difícil de entender.
Por fim, deve-se lembrar da regra de hermenêutica que impõe que, entre as interpretações possíveis, deve-se preferir à que dê efetividade à lei. Não foi o que fez o douto magistrado. Ao contrário, entre duas interpretações, preferiu aquela que faz da lei letra morta.
E mais, o entendimento do Magistrado fere a Constituição Federal, eis que se apegou a uma lei infraconstitucional e se olvidou, como já foi frisado, do teor da Lei Maior, que prevê a possibilidade de penas não privativas de liberdade.
Por fim, desde já, prequestiona-se o artigo 5º, XLVI, da Constituição Federal.
Isto posto, e após manifestação do Douto Promotor de Justiça que no feito irá oficiar, aguardo a reforma da r. sentença para que a denúncia seja recebida, tendo certeza Vossas Excelências que estarão trilhando o caminho da mais lídima JUSTIÇA!
__________, de __________ de __________.
PROMOTOR DE JUSTIÇA
Como se pode perceber, no caso em que atuamos, defendendo a inconstitucionalidade da figura típica do porte de droga para consumo pessoal, mesclamos argumentos tanto da Tese Positivista quanto da Tese Humanista ou Principiológica. No entanto, atualmente, analisando com mais vagar ambos os argumentos (positivista e humanista ou principiológico), defendemos a Tese Humanista ou Principiológica como a mais adequada para a defesa da inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei 11.343/06, pois, consoante inciso XLVI, do art. 5º da CF/88, a pena privativa de liberdade não é mais a única modalidade de pena a ser prevista para sancionar as condutas tipificadas como crime. Eis o teor do inciso XLVI, do art. 5º da CF/88, nestes termos:
XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:
a) privação ou restrição da liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestação social alternativa;
e) suspensão ou interdição de direitos;
Portanto, ao catalogar penalmente uma conduta, o legislador pode atribuir à mesma, como sanção, tanto a pena privativa de liberdade, quanto a restritiva de direitos, ou ainda, aquela que considerar a mais adequada para a repressão e prevenção da conduta tipificada. Por essa razão, a Tese Positivista perde força e se mostra insuficiente para sustentar a defesa da inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei 11.343/06. A este respeito, eis o posicionamento do jurista Paulo Queiroz[7], nestes termos:
A Constituição em seu artigo 5º, inciso XLVI, previu uma série de penas. Sob a égide constitucional não é necessário existir pena privativa de liberdade para que exista crime. A prisão é somente uma das modalidades de penas permitidas constitucionalmente e a opção de não se cominar prisão não significa a inexistência de crime. (grifos acrescidos)
A pena a ser cominada a uma determinada conduta, classificada como criminosa, deve ser aquela que se mostre mais apta e suficiente, dentro dos critérios da proporcionalidade, da razoabilidade, do princípio da dignidade da pessoa humana e do princípio da humanidade das penas, para reprimir e prevenir a conduta socialmente tida como antijurídica.
Portanto, do ponto de vista sistêmico do ordenamento jurídico-penal não é a modalidade de pena cominada que classifica uma conduta como criminosa ou não, mas, fundamentalmente, o conteúdo de desvalor que a ação ou omissão contém. Afinal, “crime é o que a lei declara como tal, independentemente da espécie de pena que lhe é cominada[8]”. Ademais, complementando referido entendimento, Paulo Queiroz[9] assim faz constar:
E que a lei tratou, formalmente, o uso de droga como crime, é fora de dúvida. Primeiro, porque o art. 28 faz parte do Capítulo III, que tem como título “dos crimes e das penas”; segundo, porque o conceito legal de crime dado pela Lei de Introdução ao Código Penal (art. 1º) está há muito superado, seja porque a lei especial pode criar conceito diverso de infração penal (como agora o faz), seja porque a Constituição Federal, que lhe é posterior, previu novas espécies de pena (CF, art. 5º, XLVI). Note-se, a propósito, que a aludida lei de introdução (de 1964) foi editada na vigência da Constituição de 1967.
Ademais, em tempos em que se prega a falência da pena privativa de liberdade e sua gradual abolição – v.g., Ferrajoli – não faria muito sentido condicionar a definição de crime à previsão inexorável de tal modalidade de pena. E mais: o que realmente interessa, para a definição legal de crime, não é propriamente a espécie de pena cominada, mas os seus pressupostos legais formais.
Exatamente por isso, se a uma determinada infração fosse cominada pena de morte, exclusivamente, nem por isso deixaria de ser crime; o mesmo ocorreria se, no futuro, foram cominadas às infrações penais somente penas restritivas de direito ou medidas de segurança, com a eventual abolição da pena de prisão.
Além do mais o rol das penas constitucionais não é taxativo, mas meramente exemplificativo, motivo pelo qual o legislador poderá, inclusive, criar outras tantas, desde que compatíveis com a dignidade da pessoa humana e o princípio da humanidade das penas, proibitivo de penas cruéis e degradantes, entre outras (CF, art. 5º, XLVI).
Por conseguinte, ao não cominar pena privativa da liberdade, o art. 28 não implicou abolitio criminis, mas simples despenalização, isto é, manteve a criminalização, mas optou por vedar a pena privativa de liberdade.
Nossa posição. Assim, a conduta tipificada no artigo 28 da Lei 11.343/06 continua sendo crime. Posição que adotamos consoante já dito acima, tendo em vista o fato de que a conduta descrita no artigo 28 da Lei de Drogas estar, topograficamente, inserida no Título III, do Capítulo III de referida lei, que ostenta a rubrica “Dos Crimes e Das Penas” e, além disso, por não ser mais, a pena privativa de liberdade, consoante entendimento constitucionalmente consagrado, a única modalidade de pena a ser cominada, abstratamente, para as condutas penalmente tipificadas. Essa nossa posição. Ademais, outro não foi o posicionamento do Supremo Tribunal Federal que, na Questão de Ordem em Recurso Extraordinário n.º 430.105, através de seu Ilustre Relator, o Ministro Sepúlveda Pertence, assim fez constar:
De outro lado, seria presumir o excepcional se a interpretação da L. 11.343/06 partisse de um pressuposto desapreço do legislador pelo “rigor técnico”, que o teria levado – inadvertidamente – a incluir as infrações relativas ao usuário em um capítulo denominado “Dos Crimes e das Penas” (L. 11.343/06, Título III, Capítulo III, arts. 27/30).
Ainda no RE-QO 430.105, em sua manifestação, o Ilustre Ministro Carlos Ayres Britto, atual Presidente do Supremo Tribunal Federal, assim fez constar, verbis:
O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO: Senhor Presidente, também penso que esse art. 28 da Lei nº 11.343 é claro no sentido da criminalização da conduta, até coerente com a inserção topográfica da matéria. Afinal, o nome do título é: Dos Crimes e das Penas. E esse art. 28 não só descreve o crime, como comina a pena.
O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE (PRESIDENTE E RELATOR): Manda observar o processo dos crimes de menor potencial ofensivo.
Deveras, consoante bem observado pelo Ministro Sepúlveda Pertence, outra comprovação de que o artigo 28 capitula conduta classificada como crime, tange ao fato de que a própria Lei 11.343/06, em sua parte procedimental, determina, no § 1º do art. 48 que, o “agente de qualquer das condutas previstas no art. 28 desta Lei, salvo se houver concurso com os crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei, será processado e julgado na forma dos arts. 60 e seguintes da Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais Criminais”. A Lei 9.099/95, como de conhecimento notório, disciplina os crimes de menor potencial ofensivo. Logo, não fosse a conduta descrita no artigo 28 da Lei de Drogas, conduta classificada como crime (mesmo de menor potencial ofensivo), certamente o legislador não teria determinado a aplicação da Lei dos Juizados Especiais Criminais. Neste sentido, eis o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, plasmado no Voto do Relator do RE-QO 430.105, nestes termos:
Soma-se a tudo a previsão, como regra geral, do rito processual estabelecido para os crimes de menor potencial ofensivo, possibilitando até mesmo a proposta de aplicação imediata de pena de que trata o art. 76 da L. 9.099/95 (art. 48, §§ 1º e 5º), bem como a disciplina da prescrição segundo as regras do 107 e seguintes do C. Penal (L. 11.343/06, art. 30).
Ainda pelo entendimento de que as condutas descritas no artigo 28 da Lei 11.343/06 configuram crime, eis as palavras do Ministro Marco Aurélio, em seu Voto, no RE-QO 430.105, nestes termos:
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO: Senhor Presidente, não bastasse a previsão contida no artigo 16 da própria Lei nº 6.368/76, o novo diploma legal, a Lei nº 11.343/06, cogita de pena. Mais do que isso, como ressaltado por Vossa Excelência e frisado também pelo Ministro Carlos Ayres Britto, a disciplina da matéria está em um capítulo revelador dos Crimes e das Penas. E Vossa Excelência esgotou a matéria, apontando ter havido, na espécie, uma substituição da apenação primitiva da Lei nº 6.368/76 pelo que estabelecido no artigo 28 da nova legislação.
Quanto ao tema, deu-se, até mesmo, a derrogação da Lei nº 6.368/76. Para mim, porém, suficiente é a premissa de que não se encontram em diploma algumas palavras inócuas, palavras sem o sentido técnico, além do sentido vernacular.
O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE (PRESIDENTE E RELATOR): Além de submetido ao processo dos crimes de menor potencial ofensivo.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO: Não bastasse a prestação de serviços à comunidade, que também é uma pena utilizada na legislação comum.
O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTECENTE (PRESIDENTE E RELATOR): E uma das penas possíveis previstas no art. 5º, XLVI, da Constituição.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO: Subscrevo o voto proferido, bem fundamento, e concluo, tal como fez Vossa Excelência, pela incidência da prescrição.
Ademais, o § 2º do art. 48 da presente lei, assim faz constar:
§ 2º Tratando-se da conduta prevista no art. 28 desta Lei, não se imporá prisão em flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao juízo competente ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e providenciando-se as requisições dos exames e perícias necessários. (grifos acrescidos)
O dispositivo acima citado refere-se à lavratura, no caso da prática de uma das condutas descritas no artigo 28 da presente lei, de Termo Circunstanciado (TC) que, como de conhecimento geral, somente é lavrado para crimes de menor potencial ofensivo. Destarte, torna-se incontestável que se trata, o artigo 28 da Lei 11.343/06, de conduta classificada como crime.
3) Descriminalização ou despenalização?
Neste ponto, tendo em vista tudo quanto acima alegado, surge a indagação a respeito de se a Lei 11.343/06 produziu, quanto à conduta de portar droga para consumo pessoal, uma descriminalização ou uma despenalização, discussão esta, decorrente do fato de que a lei só previu, para as condutas descritas no artigo 28, penas restritivas de direitos, vedando a aplicação de pena privativa de liberdade.
Primeiramente, cumpre distinguir os dois vocábulos, buscando a acepção jurídica dos mesmos. Para tanto, nos valeremos da distinção feita por Paulo Queiroz[10] que, quanto à diferença dos dois termos, assim faz constar, verbis:
Descriminalizar é abolir a criminalização (tipificação), tornando a ação jurídico-penalmente irrelevante; já a despenalização – expressão um tanto imprópria – é a substituição (legislativa ou judicial) da pena de prisão por penas de outra natureza (restritiva de direito etc.). Portanto, se com a descriminalização o fato deixa de ser infração penal (crime ou contravenção); com a despenalização a conduta permanece criminosa.
Consoante já demonstrado acima, não produziu a Lei 11.343/06 uma descriminalização, quanto às condutas descritas em seu artigo 28. O que houve foi uma despenalização, entendida apenas como a vedação, trazida pela Lei de Drogas, da aplicação de pena privativa de liberdade para o usuário de drogas. O termo, como bem colocado pelo jurista Paulo Queiroz é imprópria, afinal, inquestionavelmente, o usuário de drogas está sujeito a uma das penas restritivas de direitos descritas no artigo 28 da Lei 11.343/06. No entanto, para fins de compreensão do novo tratamento que a Lei de Drogas proporcionou ao usuário de substâncias entorpecentes, deve-se ficar com o entendimento de que referido diploma legal produziu, quanto às condutas que descreve em seu artigo 28, uma despenalização, no sentido de vedar a aplicação, ao dependente químico ou usuário, de pena privativa de liberdade.
O Supremo Tribunal Federal, no RE-QO 430.105, adota o entendimento, plasmado no Voto do Ministro Supúlveda Pertence, Relator de referido Recurso Extraordinário, de que, de fato, o que houve por meio da Lei 11.343/06 foi uma despenalização quanto às condutas descritas no art. 28 da Lei 11.343/06. Eis o entendimento do Ministro Sepúlveda Pertence, à época da relatoria do precitado recurso, nestes termos:
Assim, malgrado os termos da lei não sejam inequívocos – o que justifica a polêmica instaurada desde a sua edição -, não vejo como reconhecer que os fatos antes disciplinados no art. 16 da L. 6.368/76 deixaram de ser crimes.
O que houve, repita-se, foi uma despenalização, cujo traço marcante foi o rompimento – antes existente apenas com relação às pessoas jurídicas e, ainda assim, por uma impossibilidade material de execução (CF/88, art. 225, § 3º; e L. 9.605/98, arts. 3º; 21/24) – da tradição da imposição de penas privativas de liberdade como sanção principal ou substitutiva de toda infração penal.
Esse o quadro, resolvo a questão de ordem no sentido de que a L. 11.343/06 não implicou abolitio criminis (C. Penal, art. 107, III).
No mesmo RE-QO 430.105, em suas ponderações, o culto Ministro Carlos Ayres Britto, fez as seguintes ponderações, quanto à questão ora versada, verbis:
O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO: E quanto à distinção entre descriminalização e despenalização está perfeita, porque Vossa Excelência reduz a despenalização, dá um sentido restrito, apenas para afastar aquelas penas restritivas de liberdade.
O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTECENTE (PRESIDENTE E RELATOR): É o que se tem usado como forma de redução da pena privativa de liberdade à ultima ratio do sistema. Isso é o que a doutrina tem chamado, impropriamente embora, de “despenalização”.
O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO: No mais, esse voto de Vossa Excelência é verdadeiramente antológico, brilhante, de uma densidade de raciocínio a toda prova.
Portanto, a mais Alta Corte de Justiça do país, esposa o entendimento, consoante amplamente descrito acima, de que não houve, com o advento da Lei 11.343/06, a descriminalização da conduta de porte de droga para consumo pessoal, mas sim uma despenalização, no sentido de que, para as condutas descritas no artigo 28 da Lei de Drogas, ser vedada a aplicação de pena privativa de liberdade. Diante disso, o julgamento do RE-QO 430.105 do STF ficou assim ementado, verbis:
QUEST. ORD. EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO 430.105-9 RIO DE JANEIRO
RELATOR: MIN. SEPÚLVEDA PERTENCE
RECORRENTE(S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
RECORRIDO(A/S): JUÍZO DE DIREITO DO X JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL DA COMARCA DO RIO DE JANEIRO
RECORRIDO(A/S): JUÍZO DE DIREITO DA 29ª VARA CRIMINAL DO RIO DE JANEIRO
INTERESSADO(A/S): MARCELO AZEVEDO DA SILVA
EMENTA: I. Posse de droga para consumo pessoal: (art. 28 da L. 11.343/06 - nova lei de drogas): natureza jurídica de crime.
1. O art. 1º da LICP - que se limita a estabelecer um critério que permite distinguir quando se está diante de um crime ou de uma contravenção - não obsta a que lei ordinária superveniente adote outros critérios gerais de distinção, ou estabeleça para determinado crime - como o fez o art. 28 da L. 11.343/06 - pena diversa da privação ou restrição da liberdade, a qual constitui somente uma das opções constitucionais passíveis de adoção pela lei incriminadora (CF/88, art. 5º, XLVI e XLVII).
2. Não se pode, na interpretação da L. 11.343/06, partir de um pressuposto desapreço do legislador pelo "rigor técnico", que o teria levado inadvertidamente a incluir as infrações relativas ao usuário de drogas em um capítulo denominado "Dos Crimes e das Penas", só a ele referentes. (L. 11.343/06, Título III, Capítulo III, arts. 27/30).
3. Ao uso da expressão "reincidência", também não se pode emprestar um sentido "popular", especialmente porque, em linha de princípio, somente disposição expressa em contrário na L. 11.343/06 afastaria a regra geral do C. Penal (C.Penal, art. 12).
4. Soma-se a tudo a previsão, como regra geral, ao processo de infrações atribuídas ao usuário de drogas, do rito estabelecido para os crimes de menor potencial ofensivo, possibilitando até mesmo a proposta de aplicação imediata da pena de que trata o art. 76 da L. 9.099/95 (art. 48, §§ 1º e 5º), bem como a disciplina da prescrição segundo as regras do art. 107 e seguintes do C. Penal (L. 11.343, art. 30).
6. Ocorrência, pois, de "despenalização", entendida como exclusão, para o tipo, das penas privativas de liberdade.
7. Questão de ordem resolvida no sentido de que a L. 11.343/06 não implicou abolitio criminis (C.Penal, art. 107).
II. Prescrição: consumação, à vista do art. 30 da L. 11.343/06, pelo decurso de mais de 2 anos dos fatos, sem qualquer causa interruptiva.
III. Recurso extraordinário julgado prejudicado.
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Sr. Ministro Sepúlveda Pertence, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em, resolvendo questão de ordem, julgar prejudicado o recurso extraordinário.
Brasília, 13 de fevereiro de 2007.
SEPÚLVEDA PERTENCE - RELATOR
Foi com base em referido entendimento do Supremo Tribunal Federal que, no caso concreto por nós analisado acima, o Ministério Público do Estado de São Paulo teve provido seu Recurso de Apelação pelo Colégio Recursal ao qual recorreu. O Colégio Recursal assim decidiu, verbis:
COLÉGIO RECURSAL DA COMARCA DE ARAÇATUBA
RECURSO n.º ____/__ (ref. proc. n.º __________ - n.º de ordem: ____/__ - Juizado Especial Cível e Criminal da Comarca de __________ - SP)
Recorrente(s): JUSTIÇA PÚBLICA
Recorrido(a)(s): A. Q. F.
Decisão de fls. 122/124:
VISTOS.
Trata-se de recurso tirado contra a r. decisão de fls. 70/74, que rejeitou a denúncia, por entender atípica a conduta abstratamente preceituada no art. 28 da Lei nº. 11.343/06.
O Ministério Púbico, não se conformando, interpôs apelação a fls. 76/80, alegando, em síntese, a tipicidade da conduta.
O recurso foi contra-arrazoado a fls. 88/118.
É o relatório.
O recurso merece acolhida.
Respeitado o entendimento da decisão atacada, não houve descriminalização da conduta prevista no art. 28 da Lei nº. 11.343/06. A matéria, aliás, já foi apreciada pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, cuja ementa é a seguir transcrita, adotada nas razões de decidir, em que exaurida a matéria:
RE-QO430105 / RJ RIO DE JANEIRO QUESTÃO DE ORDEM NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE
Julgamento: 13/02/2007
Órgão Julgador: Primeira Turma
Publicação DJe-004 DIVULG 26-04-2007 PUBLIC 27-04-2007 DJ 27-04-2007 PP-00069 EMENT VOL-02273-04 PP-00729 RB v. 19, n. 523, 2007, p. 17-21 RT v. 96, n. 863, 2007, p. 516- 523
Parte(s)
RECTE.(S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
RECDO.(A/S): JUÍZO DE DIREITO DO X JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL DA COMARCA DO RIO DE JANEIRO
RECDO.(A/S): JUÍZO DE DIREITO DA 29ª VARA CRIMINAL DO RIO DE JANEIRO
INTDO.(A/S): MARCELO AZEVEDO DA SILVA
Ementa
EMENTA: I. Posse de droga para consumo pessoal: (art. 28 da L. 11.343/06 - nova lei de drogas): natureza jurídica de crime.
1. O art. 1º da LICP - que se limita a estabelecer um critério que permite distinguir quando se está diante de um crime ou de uma contravenção - não obsta a que lei ordinária superveniente adote outros critérios gerais de distinção, ou estabeleça para determinado crime - como o fez o art. 28 da L. 11.343/06 - pena diversa da privação ou restrição da liberdade, a qual constitui somente uma das opções constitucionais passíveis de adoção pela lei incriminadora (CF/88, art. 5º, XLVI e XLVII).
2. Não se pode, na interpretação da L. 11.343/06, partir de um pressuposto desapreço do legislador pelo "rigor técnico", que o teria levado inadvertidamente a incluir as infrações relativas ao usuário de drogas em um capítulo denominado "Dos Crimes e das Penas", só a ele referentes. (L. 11.343/06, Título III, Capítulo III, arts. 27/30).
3. Ao uso da expressão "reincidência", também não se pode emprestar um sentido "popular", especialmente porque, em linha de princípio, somente disposição expressa em contrário na L. 11.343/06 afastaria a regra geral do C. Penal (C.Penal, art. 12).
4. Soma-se a tudo a previsão, como regra geral, ao processo de infrações atribuídas ao usuário de drogas, do rito estabelecido para os crimes de menor potencial ofensivo, possibilitando até mesmo a proposta de aplicação imediata da pena de que trata o art. 76 da L. 9.099/95 (art. 48, §§ 1º e 5º), bem como a disciplina da prescrição segundo as regras do art. 107 e seguintes do C. Penal (L. 11.343, art. 30).
6. Ocorrência, pois, de "despenalização", entendida como exclusão, para o tipo, das penas privativas de liberdade.
7. Questão de ordem resolvida no sentido de que a L. 11.343/06 não implicou abolitio criminis (C.Penal, art. 107).
II. Prescrição: consumação, à vista do art. 30 da L. 11.343/06, pelo decurso de mais de 2 anos dos fatos, sem qualquer causa interruptiva.
III. Recurso extraordinário julgado prejudicado.
Decisão
A Turma, resolvendo questão de ordem, julgou prejudicado o recurso extraordinário. Unânime. Não participou, justificadamente, deste julgamento, a Ministra Cármen Lúcia. 1ª. Turma, 13.02.2007.
Cuida-se, ademais, de entendimento já pacificado neste Colégio Recursal Enunciado Criminal nº. 07. Desse modo, com fundamento no art. 557, §1º.-A, do Código de Processo Civil, c.c. o art. 3º. do Código de Processo Penal, estando a decisão em manifesto confronto com Jurisprudência dominante do E. Supremo Tribunal Federal e deste Colégio Recursal, DOU PROVIMENTO ao recurso para afastar a rejeição da denúncia, com prosseguimento da ação penal.
Publique-se.
Dessarte, diante de todo o exposto, a única conclusão possível, com todo respeito aos doutrinadores que esposam entendimento em sentido contrário, é o de que a Lei 11.343/06 não descriminalizou o porte (ou posse) de droga para consumo pessoal, mas apenas produziu uma despenalização, no sentido de vedar a aplicação de pena privativa de liberdade àquele que praticar uma das condutas descritas em seu artigo 28.
Nossa opinião quanto à natureza jurídica do artigo 28 da Lei de Drogas: Assim, nossa opinião, devidamente subsidiada nos grandes doutrinadores e no entendimento jurisprudencial dominante, inclusive, no Supremo Tribunal Federal, a mais Alta Corte de Justiça do país, é a de que natureza jurídica do artigo 28 da Lei 11.343/06, ou seja, o porte de droga para consumo pessoal, continua sendo crime para todos os efeitos e consequências penais. O que houve foi apenas uma despenalização, consistente a mesma na vedação da aplicação da pena privativa de liberdade ao usuário ou dependente de drogas. Portanto, o usuário e o dependente de drogas continuam, dentro do ordenamento jurídico-penal brasileiro, sendo vistos e classificados como criminosos. Com o que não concordamos. Embora reconheçamos a natureza jurídico-penal de crime ao porte de droga para consumo pessoal (e, portanto, do artigo 28 da Lei 11.343/06), o fazemos apenas por questão científica, ou seja, de análise do dispositivo (art. 28) dentro do ordenamento jurídico-penal pátrio. Reconhecemos, porém, não concordamos com a tipificação das condutas que impliquem no porte de droga para consumo pessoal. E fundamentamos nossa discordância no fato de que o usuário ou dependente de drogas é uma pessoa doente e não um criminoso ou tóxico-deliquente.
4) Argumentos favoráveis à inconstitucionalidade do crime do artigo 28 (porte de droga para consumo pessoal). Tese humanista ou principiológica. Defesa do princípio da dignidade da pessoa humana
Portanto, à guisa de conclusão, opinamos pela inconstitucionalidade do crime de porte de droga para consumo pessoal (art. 28 da Lei 11.343/06), fundamentando nosso posicionamento na Tese Humanista ou Principiológica, no sentido de que, criminalizar tal conduta é desrespeitar o direito à liberdade de escolha. A pessoa humana tem o direito de fazer o que quiser de sua vida, bem como de sua integridade física e moral, desde que, tal escolha não viole ou coloque em ameaça de violação o bem jurídico pertencente a terceiros. Não desrespeitando a esfera de liberdade de terceiros, a conduta do indivíduo deve ser vista e classificada como um irrelevante penal e, por conseguinte, ficar de fora da competência do Direito Penal.
O drama das drogas possui raízes tão profundas e complexas, que se mostra cruel a postura adotada pela sociedade de julgar e estigmatizar o dependente químico e o usuário. Verifica-se, ademais, que a maior parte das legislações humanas não tem regulamentado adequadamente o comportamento do farmacodependente.
A legislação brasileira, infelizmente, ainda rotula de criminosa aquela pessoa sofredora que quedou, inadvertidamente, nas malhas do vício. Ao doente deve-se oferecer o adequado tratamento. Tratamento é procedimento que deve ser oferecido a quem dele necessita e não imposto como pena ou castigo.
Como sancionar com pena aquele que já se encontra assinalado pela pena do estigma da indiferença e do abandono pelos familiares, amigos e pessoas queridas? Como castigar aquele que, todos os dias, vive o castigo de viver uma vida de dor e sofrimento? Que já se sente castigado, a cada instante, por ter que conviver e encarar a si mesmo e, ao fazê-lo, ver uma pessoa derrotada, humilhada, doente e sem qualquer perspectiva de melhora? Como castigar aquele que já é um castigo a si mesmo? Como punir aquele que já é uma punição para si mesmo? Esse é o lado cruel da lei e talvez seja essa faceta obscura e macabra da norma que tenha levado um Jean Cruet a escrever uma obra com o título “A Vida do Direito e a Inutilidade das Leis”, que traz como frase-chave a seguinte locução: “Vê-se todos os dias a sociedade reformar a lei; nunca se viu a lei reformar a sociedade”.
As pessoas tendem a se comportar da forma com que são tratadas. Se as tratamos com amor, carinho e respeito, as pessoas se comportarão como pessoas dignas, como valores preciosos que são. Todavia, se tratarmos as pessoas com desprezo e indiferença, dessa forma é que se comportarão para com seus semelhantes e para com aqueles que lhes dão referido tratamento.
Se tratarmos o dependente químico e o usuário de drogas como lixo, como se fossem o esgoto da humanidade, estaremos condenando-os aos caminhos sem volta da criminalidade, além de os sentenciando à morte. É por essa razão que se faz tão necessária e urgente a humanização do tratamento a ser dispensado a estes nossos irmãos tão sofredores.
5) ANTEPROJETO DO NOVO CÓDIGO PENAL. DESCRIMINALIZAÇÃO DO PORTE DE DROGA PARA CONSUMO PESSOAL
Atentos à realidade do usuário e do dependente e buscando compatibilizar-se com as legislações penais mais à frente do que a brasileira, na temática das drogas, a Comissão de Juristas composta pelo Senado Federal, visando a elaboração de um Novo Código Penal, com o escopo de atualizar a legislação penal, elaborada na década de 40 (1940), optou por descriminalizar a conduta de portar droga para consumo pessoal, atualmente disciplinada e classificada pelo art. 28 da Lei 11.343/06 como crime, prevendo sanções à referida conduta.
Na Exposição de Motivos da Parte Especial do Novo Código Penal, acerca da questão das drogas, assim faz constar o jurista Técio Lins e Silva, verbis:
TÍTULO VII
DOS CRIMES CONTRA A SAÚDE PÚBLICA
Capítulo I
Drogas
Técio Lins e Silva
Com a Nova República, em 1985, nasceu a proposta para uma nova política de drogas no Brasil, aprovada pelo CONFEN - Conselho Federal de Entorpecentes, do Ministério da Justiça. Desde então, a história dessa legislação especial tem sido marcada pela atenuação aos usuários. O acerto da retirada dos vegetais do chá Hoasca (ayahuasca, daime, cipó, mariri, yagé ou kamarampi) da relação de substâncias proibidas, editadas pelo Ministério da Saúde, por exemplo, está comprovado na prática. Nesses quase 30 anos de sua liberação, não existe registro de abuso dessas substâncias ou sua utilização fora do uso ritual. Essa postura liberal do CONFEN não causou nenhum problema epidemiológico ou de abuso. A vigente Lei 11.343/2006, já não encarcera quem lida com drogas proibidas para o consumo pessoal; há medidas educativas para o usuário, sem prisão. A Comissão optou pela tendência mundial mais à frente da nossa lei, descriminalizando o uso próprio e propondo, tal como em outras legislações modernas, uma certa quantidade de droga para a indicação do uso próprio, a ser estabelecida pela autoridade administrativa competente. É, no entanto, reprimido o uso ostensivo de droga se em locais públicos nas imediações de escolas ou outros locais de concentração de crianças e ou adolescentes, ou na presença destes. Em relação ao tráfico de drogas e seu financiamento, a proposta é rigorosa, podendo as penas chegarem a mais de 21 anos.
Portanto, tendo em vista que a “vigente Lei 11.343/2006, já não encarcera quem lida com drogas proibidas para o consumo pessoal; há medidas educativas para o usuário, sem prisão”, a “Comissão optou pela tendência mundial mais à frente da nossa lei, descriminalizando o uso próprio e propondo, tal como em outras legislações modernas, uma certa quantidade de droga para a indicação do uso próprio, a ser estabelecida pela autoridade administrativa competente” (Técio Lins e Silva in Exposição de Motivos do Novo Código Penal – Parte Especial).
O dispositivo que descriminaliza o porte de droga para consumo pessoal, no Anteprojeto, é o inciso I, do § 2º do art. 212, assim redigido:
Exclusão do crime
§ 2º Não há crime se o agente:
I – adquire, guarda, tem em depósito, transporta ou traz consigo drogas para consumo pessoal; (grifos acrescidos)
Portanto, a tendência é a abolição do crime de portar droga para consumo pessoal, por meio de sua exclusão da legislação penal brasileira, o que efetivamente ocorrerá, caso o Anteprojeto do Novo Código Penal seja aprovado e referido dispositivo legal não seja vetado.
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Notas
[1] Texto publicado sábado, dia 14 de janeiro de 2012 – Notícias – Fonte: http://www.conjur.com.br/2012-jan-14/usuario-drogas-nao-punido-prejudicar-defensoria.
[2] Seção IV
DO SENADO FEDERAL
Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:
X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;
[3] L 6.368/76. Art. 16. Adquirir, guardar ou trazer consigo, para o uso próprio, substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - Detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de (vinte) a 50 (cinqüenta) dias-multa.
[4] CP. Lei penal no tempo
Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.
Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.
[5] CF/88. Art. 5º (...)
XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;
[6] Fonte: http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20070223065435464, acessado em 23.02.2007.
[7] QUEIROZ, Paulo; et alii. Comentários críticos à Lei de Drogas. 3.ed. completamente revista e ampliada. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2010, p. 78.
[8] QUEIROZ, Paulo. Op. cit., p. 44.
[9] Op. cit., p. 44-45.
[10] Op. cit., p. 43.
Autor
Informações sobre o texto
Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)
DELGADO, Rodrigo Mendes. A inconstitucionalidade do porte de droga para consumo pessoal. Tese humanista ou principiológica. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 17, n. 3455, 16 dez. 2012. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/23224. Acesso em: 19 abr. 2024.