Breve reflexão sobre o alcance do parágrafo único do artigo 38 da Lei nº 8.666/1993 à luz da responsabilidade do advogado parecerista que atua em licitações

Resumo: A disposição legal contida no parágrafo único do artigo 38 da lei 8666/93 passou a exigir que os editais de licitação devem ser aprovados por órgão jurídico da Administração. Após a constatação do correto alcance deste dispositivo legal com balizamentos doutrinários e jurisprudenciais, levanta-se a questão sobre a responsabilidade do advogado chamado a proferir sua manifestação neste ato, à luz da existência das teorias vinculativa e opinativa que tentam explicar sua natureza jurídica. Procedeu-se a análise de dois julgamentos marcantes no âmbito do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, concluindo-se que não houve qualquer mudança de entendimento, prevalecendo a natureza opinativa da manifestação jurídica. Ao final, conclui-se que esta é a melhor concepção sobre a natureza jurídica do parecer, tanto por não afastar a responsabilidade do gestor público como destinatário final do ato como por retratar a verdadeira essência da advocacia pública, livre e independente em sua atuação funcional.

Palavras-chave: licitação – edital – advogado – parecer – natureza jurídica – responsabilidade – independência funcional.

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1.INTRODUÇÃO

Com a alteração dada pela Lei 8883/1994, o parágrafo único do artigo 38 da lei geral de licitações passou a exigir que as minutas de editais de licitação, bem como os contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração.

Desde então, diversas dúvidas pairam quanto ao real alcance e extensão deste dispositivo, em especial no que tange a responsabilidade do operador do direito que confecciona seu parecer, manifestando sua opinião sobre a licitude de tais atos.

Por diversas vezes os tribunais pátrios foram chamados a dirimir as controvérsias que foram surgindo sobre o alcance do dispositivo, somando-se aos mais variados posicionamentos manifestados por doutrinadores de peso, tanto a favor como contrários às hipóteses de responsabilização do advogado parecerista, o que gera certa insegurança ao estudioso do direito que é chamado a se manifestar em tais atos, dada a eventualidade de sua responsabilização.

Neste breve estudo que realizamos, sem a pretensão de esgotar ou colocar um ponto final na discussão, passaremos a esmiuçar a natureza jurídica do parecer dado em procedimentos licitatórios com base no citado precedente legal, seu alcance e a responsabilidade do parecerista por seu conteúdo, analisando-o à luz do moderno posicionamento da doutrina e jurisprudência.

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2.ABRANGÊNCIA DO DISPOSITIVO LEGAL

Como já dito, o parágrafo único do artigo 38 da lei geral de licitações, em sua nova redação, passou a exigir que as minutas de editais, contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas pelo órgão incumbido da assessoria jurídica da Administração. Há evidente obrigação legal do gestor público em submeter tais instrumentos à chancela de uma apreciação jurídica, sob pena de infringir a legalidade estrita, como se pode observar pela colocação do verbo ‘dever’.

Não obstante a imposição legal, trata-se de medida salutar a oitiva do órgão incumbido da análise jurídica das pretensões do poder público. Os procedimentos licitatórios, bem como os demais atos celebrados pela Administração Pública estão sujeitos a formalismos e regramentos que ultrapassam a vivência jurídica do mundo privado. Soma-se a isto, ainda, a efetiva tutela do interesse público, calcada na legalidade estrita, na impessoalidade, na moralidade e eficiência a que está sujeita a Administração, resultando, assim, em um complexo emaranhado de procedimentos e fases que devem ser observados para alcançar seus mais variados objetivos.

O que deve restar claro é que este procedimento realizado pela assessoria retratará apenas a análise jurídica da minuta. A decisão sobre a conveniência e oportunidade da decisão ainda fica ao encargo do gestor público. Não se pode atribuir a um operador do direito que milita nos órgãos de assessoramento do poder público um poder decisório, sob pena de frontal usurpação de competência. Neste ponto, e tratando do campo de incidência do dispositivo em comento, vale lembrar a lição de Edgar Guimarães^[1]:

“Cabe ressaltar ainda que o campo de incidência, bem como os limites desse controle, encontram-se inseridos dentro da legalidade, excluindo-se a apreciação quanto a oportunidade, conveniência e legitimidade, pois tais aspectos, além de serem objeto do controle orçamentário e financeiro, serão novamente analisados por ocasião da homologação do competitório pela autoridade competente e, necessariamente, pelo controle externo exercido pelo Tribunal de Contas.”

No mesmo sentido, admitindo a obrigatoriedade do parecer jurídico, mas ressaltando a titularidade da competência discricionária da autoridade superior, Marçal Justen Filho^[2] leciona que:

“Deve-se ter em vista que o parecer da assessoria jurídica é obrigatório, mas reflete a análise jurídica do edital. É evidente que a autoridade superior é titular da competência discricionária sobre a conveniência e oportunidade do certame”.

No mais, é de se ressaltar que a própria lei faz menção que o instituto analisado em questão é uma singela ‘minuta’. Segundo a maioria dos dicionários pátrios, o significado da expressão retoma a ideia de um ‘rascunho’, ou mesmo de uma ‘primeira redação oficial’, ou seja, um ato que servirá de base a um documento final, ainda a ser celebrado e confeccionado de forma definitiva, o que evidencia, também, o caráter instrumental do parecer jurídico, não podendo jamais ser considerado um ato isolado.

No que tange a análise das minutas de editais de licitação, a questão parece não causar maiores discussões. Vislumbramos que ao parecerista, neste caso, restará a análise dos aspectos legais e formais que cercam o procedimento, em especial, os documentos que compõem a fase interna da licitação, como o requerimento, justificativas, descrição do objeto a ser licitado, origem do recurso orçamentário para efetuar os pagamentos, autorização para iniciar os procedimentos de licitação, além da existência de outros documentos pertinentes ao objeto pretendido. Por outro lado, no edital de licitação em si considerado, deverá o assessor jurídico observar se a modalidade de licitação foi escolhida a contento, dentre as permissões legais, se os prazos foram respeitados, tanto para a sessão pública como para os recursos, bem como se os requisitos de habilitação foram satisfatoriamente exigidos, além da forma de julgamento das propostas e da parte técnica, se for o caso, entre outros aspectos previstos, em especial, no artigo 40 da Lei 8666/1993.

Na minuta do contrato, documento este que constitui anexo do edital, devem estar previstas as obrigações básicas de ambas as partes, como forma de entrega, pagamento, fiscalização contratual, dentre outras, tudo condizente com o objeto licitado, incluindo-se eventuais sanções em caso de inadimplemento, além da possibilidade de constar também as chamadas ‘cláusulas exorbitantes’ que derivam da posição de supremacia do poder público ao contratar com particulares, e que são possíveis por expressa disposição legal. Interessante lembrar que o artigo 55 da lei geral de licitações trás extenso rol de imposições tidas como cláusulas necessárias em todo o contrato.

Temos, portanto, que este é o campo de incidência da norma, que exige uma análise meramente jurídica das minutas submetidas ao órgão de assessoramento da Administração, ressaltando os aspectos legais e/ou jurisprudenciais que incidem sobre o procedimento instaurado, a fim de alertar o administrador para melhor tomada de decisões, restando claro que tal análise jamais deverá ater-se a conveniência ou oportunidade deste ato, que fica na seara de competência do gestor público. Também a análise de questões técnicas não seria atribuição do parecerista, posto que seria irracional exigir-lhe conhecimentos outros que não os inerentes ao direito. Corroborando tal entendimento, afastando o dever de análise quando a questão envolver questões técnicas, o Tribunal de Contas da União, no Acórdão 357/2005, no voto do Ministro Marcos Bemquerer, assim se posicionou:

“22. No presente caso, penso que, em razão da tecnicidade dos pontos tidos como ilegais pelo TCU no edital da Concorrência n. 014/2000, pode o Tribunal reformar a decisão que aplicou multa à autora do parecer jurídico, de modo a afastar tal penalidade, sem prejuízo de se recomendar, mesmo em sede de recurso, à Consultoria Jurídica do MPOG que, nos pareceres jurídicos de que trata o art. 38, parágrafo único, da Lei n. 8.666/1993, sejam observadas tanto as disposições do citado diploma legal como a jurisprudência deste Tribunal na área de licitações e contratos, alertando os gestores, no caso de licitações custeadas com recursos públicos federais, da necessidade de se observá-las.”

Em que pese a aparente clareza acerca do alcance do dispositivo legal, a lei de regência faz alusão ao ‘exame’ e a ‘aprovação’ de tais minutas. Trata-se, pois, de aparente imposição legal não apenas a submissão daquela peça a uma análise jurídica, mas sim, que tal órgão jurídico deve mesmo aprovar sua minuta, sob pena de não prosseguimento do procedimento, o que vem a causar toda a problemática acerca da responsabilização do advogado parecerista, cuja discussão passa necessariamente sobre a correta delimitação da natureza jurídica deste ato e as teorias correlatas, o que será trabalhado no capítulo seguinte.

2.1. Exigência da submissão do edital de pregão e anexos a aprovação jurídica.

Na lei de regência do pregão (lei federal nº 10520/2000), não constou a expressa exigência da submissão do edital e anexos a prévia aprovação do órgão jurídico, tal como constou do artigo 38, parágrafo único, da lei 8666/1993.

Assim, é de se questionar se a disposição constante na lei geral de licitações é de observância obrigatória também quando se está diante de editais e anexos de pregão.

Jorge Ulisses Jacoby Fernandes^[3], sustentando a omissão na lei do pregão, enfatiza que a decisão por esta oitiva seria do gestor, a quem caberia a análise da conveniência de tal medida. Em suas palavras:

“A lei do pregão foi omissa a respeito da necessidade de submissão ao órgão jurídico. Trata-se, contudo, de medida importante para o resguardo da ação administrativa, até porque caberá a esse órgão proceder à defesa administrativa e judicial do pregão”

É sabido, ainda, que a União editou o Decreto 3555, de 08 de agosto de 2000, que aprovou o regulamento da modalidade pregão presencial e também o Decreto 5450, de 31 de maio de 2005, que o regulamentou na forma eletrônica. Ambos os decretos, o primeiro em seu artigo 21, inciso VII e o segundo no artigo 30, inciso IX, expressamente dispõem sobre a necessidade do parecer jurídico compor o procedimento do pregão, como verdadeiro ato essencial. Com isto, parcela da doutrina passou a admitir como suprida a lacuna legal, sendo indispensável o parecer da assessoria jurídica no procedimento do pregão, a exemplo de Marçal Justen Filho^[4]:

“Deve reputar-se indispensável o parecer da assessoria jurídica, inclusive acerca da minuta do contrato. Essa solução foi explicitamente referida no art. 21, inc. VII, do regulamento do pregão comum e no art. 30, inc. IX, do regulamento do pregão eletrônico, o que reforça o entendimento de que as regras acerca da fase interna contidas na Lei 8.666 devem reputar-se plenamente aplicáveis ao pregão.”

Em análise superficial sobre o alcance do conteúdo do decreto regulamentar, mesmo não sendo este o foco deste trabalho, poderia se cogitar que tais decretos exorbitaram a disposição legal inicial e inovaram na ordem jurídica, tendo em vista a ausência de dispositivo expresso na Lei 10.520/2002 neste sentido. Além do mais, também seria sustentável a tese de que teriam sido editados somente no âmbito da União, o que traria uma eventual lacuna no caso de sua aplicação em pregões realizados no âmbito dos Estados e Municípios.

Não obstante, tal lacuna é inexistente. Temos que seria desnecessário invocar um fundamento de validade para submissão do edital de pregão à chancela jurídica com base apenas na edição dos citados decretos.

 A própria Lei 10.520/2002, em seu artigo 9º, expressamente indica que as normas constantes da Lei 8.666/1993 terão aplicação subsidiária ao procedimento do pregão. Assim sendo, mesmo não havendo previsão inicial expressa na lei, a minuta do edital e do contrato, no caso da licitação na modalidade pregão também deverá receber o pronunciamento prévio do órgão jurídico, no que tange a análise dos aspectos legais e jurídicos que cercam este procedimento que visa a aquisição de bens e serviços comuns para o poder público.

2.2. Casos de dispensa e inexigibilidade de licitação.

Sem dúvidas, a maioria das situações apreciadas pelo judiciário, quando se analisa questões envolvendo licitações, passa pela apuração da licitude em casos de dispensa ou inexigibilidade. Aqui também levantamos a questão sobre a necessidade ou não do parecer jurídico no âmbito destas contratações diretas realizadas pela Administração Pública e as repercussões daí advindas.

A lei de licitações, em seu artigo 38, inciso VI, em uma primeira análise, pareceu contemplar a necessidade de pronunciamento do órgão jurídico, conforme se observa na disposição legal:

Art. 38.  O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente:

(...)

VI - pareceres técnicos ou jurídicos emitidos sobre a licitação, dispensa ou inexigibilidade;

Interpretando o contido neste inciso, parcela da doutrina entende que não haveria a obrigação do gestor em obter tal pronunciamento jurídico favorável, como se sustenta nos casos da simples análise das minutas, com base na exigência do parágrafo único do mesmo artigo. Neste caso, a consulta ao órgão jurídico seria mera faculdade. Neste sentido, comentando o citado inciso, claras são as lições de Marçal Justen Filho^[5]:

“Os pareceres técnicos e jurídicos são manifestações de terceiros, não integrantes da comissão de licitação, pertencentes ou não à Administração Pública. Esses pareceres serão fornecidos facultativamente, tendo em vista as circunstâncias de cada caso”

Também partindo do mesmo pressuposto, qual seja, a mera faculdade de oitiva do órgão jurídico em casos de contratação direta, mas advertindo sobre a extrema importância da consulta, Jorge Ulysses Jacoby Fernandes^[6], manifestando seu posicionamento pela recomendação de tal ato, assim lecionou:

“É recomendável, porém, que esse documento, pela extrema importância de que se reveste, conte com a participação do corpo técnico, que pretende induzir a contratação direta, além de merecer a oitiva da unidade jurídica respectiva.”

Caminhando no mesmo sentido da faculdade legal, salientando que a consulta jurídica retrataria verdadeira prudência e zelo no trato da coisa pública, o Tribunal de Contas da União decidiu que:

Outro aspecto a salientar, este não anotado no Relatório de Auditoria, é a ausência, nos autos, de pareceres jurídicos endossando essas contratações. Constam apenas pareceres técnicos. Apesar de não se tratar de uma exigência legal - o art. 38, inciso VI, da Lei nº 8.666/93, exige "pareceres técnicos ou jurídicos emitidos sobre a licitação, dispensa ou inexigibilidade", sabe-se que, em nome da prudência administrativa, os gestores públicos buscam apoio, quase como regra, em manifestações da respectiva área jurídica, previamente a contratações por dispensa de licitação, máxime quando envolvidos valores de grande monta, como é o caso. Trata-se de um zelo administrativo, em princípio, não verificado nas contratações em comento, o que reforça a necessidade de audiência dos responsáveis.

(TCU. Acórdão 1454/2003, Plenário. Rel. Adylson Motta. DOU 13/10/2003)

Ademais, é notório que os pareceres elaborados para situações de dispensa ou inexigibilidade exigem do profissional jurídico não apenas a análise de uma simples minuta, mas também das situações fáticas que embasariam referido processo, como a análise ao enquadramento legal das hipóteses taxativamente previstas em lei (nos casos de dispensa), as justificativas da escolha do fornecedor e do preço, entre outros elementos que conferem o verdadeiro caráter de exceção a estes casos de contratação direta.

Entendemos, pois, que com mais razão aqui subsistiria a necessidade da oitiva do órgão jurídico, ressaltando que esta análise deveria possuir, ainda, o caráter de opinião jurídica que não causaria maiores discussões, pelo simples fato de que aqui não há a necessidade de ‘aprovação’ do órgão jurídico, sendo sua consulta mera faculdade ao gestor.

Contudo, parece ser contraditório com o espírito e a sistemática da lei de licitações admitir que a simples análise da minuta de edital/contrato que antecedem uma licitação, por vezes dotados de regras genéricas e levando em consideração apenas as disposições legais, possua o caráter vinculativo em seu conteúdo, podendo acarretar a responsabilização do parecerista, e que o parecer dado em casos de dispensa e inexigibilidade de licitação assumiria postura meramente opinativa.

Esta forma de conceber ditos pareceres acarreta em diferentes hipóteses de possível responsabilização do seu emissor, a depender de sua natureza jurídica, o que será tratado a seguir.

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3. NATUREZA JURÍDICA DO PARECER

A existência do dispositivo legal, tal como redigido, ao trazer a necessidade de aprovação das minutas pelo órgão de assessoria jurídica, tem causado discussões sobre sua natureza jurídica de tal instituto. Uns defendem tratar-se de peça meramente opinativa, não sendo um ato administrativo propriamente dito. Outros, por sua vez, baseando-se na colocação do verbo ‘aprovar’, passaram a admitir a sua natureza vinculativa, não dando margem de atuação ao gestor público senão o seu seguimento ou a paralisação do procedimento.

3.1. Parecer Opinativo

Há muito tempo já se mostra difundida no ordenamento jurídico brasileiro a ideia de que o advogado, como operador do direito que é, deve ter liberdade em sua atuação, sendo indispensável à administração da justiça e inviolável por seus atos e manifestações no exercício profissional, tal como prescreve o artigo 133, da Constituição Federal de 1988, reafirmado pelo artigo 2º da Lei 8906/94 (Estatuto da Advocacia). Sendo tais direitos assegurados até mesmo ao dito advogado empregado, ou seja, também àquele que é vinculado à Administração Pública ou outra entidade, na forma estatutária ou celetista, conforme descreve o artigo 18 desta lei federal.

Como já dito alhures, a atribuição conferida pelo parágrafo único do artigo 38 da Lei 8666/93 à assessoria jurídica circunscreve-se a uma análise e aprovação jurídica de minutas de editais, contratos, acordos e convênios. O advogado público, neste desiderato, não julgaria a conveniência e oportunidade da decisão, tal como não ordena a despesa gerada, não participa da elaboração de projetos técnicos, bem como não é fiscal da obra/serviço ou mesmo do contrato posterior a licitação. Frisa-se: e em sua análise verificará os aspectos básicos legais que incidem sobre o procedimento, eventuais direitos e obrigações das partes, prazos, previsão de sanções, entre outros, como já fundamentamos anteriormente.

Assim, parcela da doutrina e da jurisprudência, tem se posicionado no sentido de admitir que tal parecer tratar-se-ia de mera peça opinativa e não de ato administrativo, sendo quando muito ato de administração consultiva, que visa a informar, elucidar, sugerir providências administrativas a serem estabelecidas nos atos de administração ativa, conforme posicionamento já manifestado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Mandando de Segurança nº 24.073, cuja ementa merece transcrição:

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. TRIBUNAL DE CONTAS. TOMADA DE CONTAS: ADVOGADO. PROCURADOR: PARECER. CF., art. 70, parág. único, art. 71, II, art. 133. Lei nº 8.906, de 1994, art. 2º, § 3º, art. 7º, art. 32, art. 34, IX.

I. - Advogado de empresa estatal que, chamado a opinar, oferece parecer sugerindo contratação direta, sem licitação, mediante interpretação da lei das licitações. Pretensão do Tribunal de Contas da União em responsabilizar o advogado solidariamente com o administrador que decidiu pela contratação direta: impossibilidade, dado que o parecer não é ato administrativo, sendo, quando muito, ato de administração consultiva, que visa a informar, elucidar, sugerir providências administrativas a serem estabelecidas nos atos de administração ativa. Celso Antônio Bandeira de Mello, "Curso de Direito Administrativo", Malheiros Ed., 13ª ed., p. 377.

II. - O advogado somente será civilmente responsável pelos danos causados a seus clientes ou a terceiros, se decorrentes de erro grave, inescusável, ou de ato ou omissão praticado com culpa, em sentido largo: Cód. Civil, art. 159; Lei 8.906/94, art. 32. III. - Mandado de Segurança deferido.

(STF - MS 24073 / DF - DISTRITO FEDERAL - Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO - Julgamento: 06/11/2002 - Órgão Julgador: Tribunal Pleno - Publicação: DJ 31-10-2003)

Na mesma linha do entendimento supra, o saudoso Hely Lopes Meirelles^[7], salientando a natureza de verdadeira peça de composição (opinativa) ao parecer, que apenas vem a fornecer subsídios a um ato posterior, de aprovação ou não, lecionou que:

“o que subsiste como ato administrativo não é o parecer, mas, sim o ato de sua aprovação, que poderá revestir a modalidade normativa, ordinatória, negocial ou punitiva”

Ainda, e reforçando o entendimento supra, vale lembrar que a lei geral de licitações, em seu artigo 49^[8], expressamente atribui a autoridade competente para aprovação do procedimento o dever de anulá-lo quando eivado de ilegalidade, por provocação de terceiros, ou até mesmo de ofício. Verifica-se, pois, verdadeiro dever da autoridade em observar o procedimento para que se seja totalmente indene de ilegalidades, sendo que tal obrigação não se esgota após a emissão do parecer jurídico, a ponto de isentar o gestor deste munus.

Ora, procedendo a autoridade a homologação ou não do procedimento, o parecer jurídico anteriormente firmado exaure-se sendo que, daí em diante, o que subsistiria seria aquele ato realizado pelo gestor. Se ao administrador a lei faculta a homologação ou não da licitação, ou mesmo sua revogação se assim entender, não é possível conceber outra natureza senão a opinativa a este parecer jurídico.

Neste sentido, transcreve-se recente julgado do Tribunal de Contas da União:

"O fato de ter a assessoria jurídica aprovado os atos da licitação tampouco elide a responsabilidade do gestor. Já decidiu o Supremo Tribunal Federal (MS 24.073/DF) que o parecer opinativo não é ato administrativo, mas sim o ato de aprovação da autoridade decisória. Quando um parecer opinativo é homologado, o que subsiste como ato não é o parecer, mas o ato de sua aprovação. Isso porque a autoridade incorpora as opiniões do parecer como se fossem suas, tornando-se responsável pelo conteúdo do ato."

Portanto, se as autoridades responsáveis pela homologação e pela adjudicação levam a efeito tais atos administrativos consubstanciadas na presunção de que a Comissão de Licitação e a Procuradoria do Órgão agiram em conformidade com a lei, assumem a responsabilidade por tais procedimentos.”

(TCU. Acórdão 2232/2010, Plenário. Rel. Augusto Sherman Cavalcanti. DOU 06/09/2010)

Em outra oportunidade, o mesmo Tribunal de Contas, ao reafirmar a natureza opinativa do parecer, lembra a posição do administrador na seara pública, possuindo o comando da máquina estatal sendo responsável por sua gestão, não podendo o parecer jurídico ser tido como ato isolado e bastante em si para subtrair a responsabilidade do gestor, ocasião em que poderia ser considerado como verdadeiro alvará para o eventual cometimento de ilícitos. Observe-se trechos do acórdão:

Ainda que houvesse os pareceres, não significa que o ato administrativo é legal e legítimo só pelo fato de haver parecer jurídico sustentando a decisão da Companhia. O parecer jurídico é opinativo e não vincula o administrador. Este tem o comando da empresa e assume a responsabilidade de sua gestão. Se se entendesse de forma diversa, estar-se-ia considerando que o parecer jurídico é um alvará para o cometimento de ilícitos, o que constitui um absurdo. O dirigente de uma Companhia possui o comando da máquina administrativa e deve estar ciente de todas as decisões que adota, independentemente da natureza delas. O administrador público não é simplesmente uma figura decorativa na estrutura da empresa. Ao contrário, deve ter uma postura ativa no comando da empresa. Com mais razão, nas licitações, os gestores devem ser ainda mais cuidadosos, vez que estas envolvem princípios fundamentais da Administração Pública, tais como: legalidade, eficiência, moralidade, impessoalidade, publicidade, controle, coordenação, planejamento, isonomia, proposta mais vantajosa, dentre outros (Constituição Federal, Decreto-lei nº 200/67, Lei nº 8.666/93). Ademais, as irregularidade apuradas ofendem os princípios básicos da administração pública, especialmente da licitação pública, área em que todo gestor público deve ao menos ter noções de seu processamento e objetivos. No caso em tela, não resta dúvidas de que a Presidente da Companhia tem responsabilidade pelos atos praticados por ela, pois representa a empresa e tem poder-dever de não praticá-los quando forem ilegais.

(TCU. Acórdão nº 329/2004. Plenário; Rel. Adylson Motta. DOU 13/04/2004)

Efetivamente, o gestor que não se prepara para assumir seu cargo político, não conhecendo minimamente as noções dos procedimentos administrativos públicos, em especial os licitatórios, não pode se esconder sob a capa de um parecer jurídico como aval para cometer qualquer tipo de ilícito.

Ainda correlato ao posicionamento acima, o mesmo TCU já se posicionou pela responsabilidade apenas do gestor, tendo em vista que o emitente de parecer baseia-se apenas no exame da minuta. Veja-se:

13. Vejo que a responsabilidade pela decisão de se utilizar minuta-padrão de licitação ou contrato, previamente aprovada pela assessoria jurídica de órgão ou entidade da Administração Pública, em regra, recai sobre o gestor, não se estendendo, por falta de amparo legal, a membro daquela área, cuja responsabilidade restringe-se ao conteúdo da minuta submetida à sua aprovação. Certamente, situação diversa ocorre no caso de a assessoria jurídica ser formalmente designada a emitir parecer a respeito da possibilidade de aproveitamento da minuta-padrão. Nessa hipótese, por se tratar de parecer opinativo, a responsabilidade do autor é medida de exceção, a depender de avaliação criteriosa a respeito da legalidade e razoabilidade da tese jurídica, conforme já se pronunciou esta Corte em outras oportunidades.

(TCU. Acórdão nº 3014/2010. Plenário; Rel. Augusto Nardes. DOU 12/11/2010)

Deste modo, resta claro que caberá ao gestor, em última instância, a tarefa da verificação da conformidade legal entre a licitação que pretende realizar e os atos que até então transcorreram, homologando-a ou não o procedimento. E o mesmo ocorrendo com a minuta previamente examinada e aprovada pela assessoria jurídica, mesmo sendo aquela do tipo ‘minuta-padrão’, posto que o parecer não se exaure em si mesmo, dependendo de uma análise e julgamento posterior pela autoridade competente, inclusive quanto aos aspectos legais aplicáveis ao caso, sob pena de se transformar o gestor em mera figura decorativa de todo o procedimento.

Soma-se a isto a necessidade de se reafirmar a independência profissional do advogado, como dito no início.  O direito é conhecido por não ser uma ciência exata. O profissional que interpreta a lei também exerce um juízo de convicção, calcado na lei, em suas experiências e pesquisas, que pode não se coadunar com outras posições, o que também vem a sedimentar o caráter de opinião jurídica do seu emitente. Logicamente, referimo-nos aqueles que procedem a uma interpretação possível e no mínimo razoável sobre dado tema posto ao seu crivo, excluindo-se aqui, por óbvio, aquelas aberrações jurídicas ou as destinadas para fins ilícitos.

Portanto, à luz do exposto, tem-se que o parecer jurídico que analisa os atos de licitação desdobra-se como verdadeira peça opinativa de seu emissor, que pode ou não ser seguida pelo gestor público, o que não retiraria deste último o dever de eventual correção quando eivado de ilegalidade o procedimento. Com esta obrigação de corrigir ou anular o procedimento maculado de vícios não originalmente apontados no parecer jurídico reforça-se o caráter meramente instrumental deste ato, despido de qualquer caráter decisório, não podendo, assim, ser considerado um ato administrativo isolado.

3.2.Parecer Vinculativo

Em sentido oposto ao posicionamento acima, existe na doutrina e jurisprudência pátria outro entendimento sobre a natureza jurídica do parecer emitido atendendo o comando da lei de licitações, qual seja, a vinculação dos termos daquela peça a decisão do gestor público. De forma simplória, seria admitir que o gestor ficaria vinculado as conclusões manifestadas no parecer jurídico.

Tal entendimento, sem dúvidas, resulta da redação dada ao dispositivo legal que, ao trazer a expressão ‘aprovar’, pareceu conferir atribuição especial a sua natureza jurídica, inovando ao trazer um poder decisório raro, e por que não dizer incabível, ao operador do direito. Nesta linha de raciocínio, Joel de Menezes Niebuhr^[9] assim se manifestou:

“Percebe-se que o parágrafo único do art. 38 da Lei nº 8.666/93 exige a aprovação do edital pela assessoria jurídica. Logo, o parecer a ser lavrado pela assessoria jurídica não é meramente opinativo. A assessoria jurídica deve aprovar o edital sob pena de ser inválido”

No mesmo sentido leciona Sidney Bittencourt^[10], citando também a doutrina de Carlos Ari Sundfeld.

Importante marco delineador deste novo entendimento certamente foi o julgamento do MS 24.584, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, cuja ementa segue abaixo:

ADVOGADO PÚBLICO - RESPONSABILIDADE - ARTIGO 38 DA LEI Nº 8.666/93 - TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO - ESCLARECIMENTOS –

Prevendo o artigo 38 da Lei nº 8.666/93 que a manifestação da assessoria jurídica quanto a editais de licitação, contratos, acordos, convênios e ajustes não se limita a simples opinião, alcançando a aprovação, ou não, descabe a recusa à convocação do Tribunal de Contas da União para serem prestados esclarecimentos.

(STF - MS 24.584-1 - Rel. Min. Marco Aurélio - DJe 20.06.2008 - p. 33)

No julgamento do referido mandamus, especificamente no voto do Ministro Joaquim Barbosa, verificou-se que este Douto Ministro trouxe, de forma eloquente e inovadora, a doutrina francesa sobre a natureza jurídica dos pareceres no âmbito da administração pública, defendendo que a sua análise deve ser centrada na obrigação que a lei impõe ou não ao administrador em realizar a consulta. Diferenciou a existência de pareceres meramente opinativos, obrigatórios e outros que seriam vinculantes, estes últimos como sendo aqueles em que o administrador não poderia decidir senão nos termos da conclusão do parecer ou, então, não decidir, existindo neste caso, verdadeira partilha de poder decisório. Retomaremos a análise deste julgado mais a frente.

Com esteio no julgamento supra, grande parte da doutrina e da jurisprudência pátria passaram a admitir que os pareceres emitidos pelos assessores jurídicos em obediência ao artigo 38, parágrafo único, não seriam meramente opinativos, mas sim ostentariam a natureza de verdadeira peça vinculativa, o que traz sérias consequências na eventual responsabilização do seu emitente. Exemplo da aplicação deste entendimento segue abaixo, em acórdãos do Tribunal de Contas da União:

11.Verifica-se que o legislador atribuiu relevante função à assessoria jurídica, qual seja, realizar um controle prévio da licitude dos procedimentos licitatórios e dos documentos mencionados no parágrafo único do art. 38 da Lei de Licitações e Contratos. Aduzo que o parecer jurídico emitido nessas circunstâncias não possui um caráter meramente opinativo, como se depreende da leitura do seguinte trecho do Voto do ilustre Ministro do Supremo Tribunal Federal Marco Aurélio Farias de Mello, proferido quando do julgamento do MS nº 24.584/DF: “a aprovação ou ratificação de termo de convênios e de aditivos, a teor do parágrafo único do art. 38 da Lei nº 8.666/1993, difere do que ocorre com a simples emissão de parecer opinativo”.

12. Nesse mesmo sentido, este Plenário acolheu Voto da lavra do eminente Ministro Walton Alencar Rodrigues, do qual extraí o seguinte trecho (Acórdão nº 462/2003 – Plenário):’O parecer jurídico emitido por consultoria ou assessoria jurídica de órgão ou entidade, via de regra acatado pelo ordenador de despesas, constitui fundamentação jurídica e integra a motivação da decisão adotada.’”

(TCU. Acórdão nº 147/2006. Plenário; Rel. Benjamim Zymler. DOU 21/02/2006)

“Da leitura do parágrafo único do art. 38 da Lei 8.666/1993 (examinar e aprovar), combinada com a do art. 11 da Lei Complementar 73/1993 (examinar prévia e conclusivamente), depreende-se que, para prática dos atos nele especificados, o gestor depende de pronunciamento favorável da consultoria jurídica, revelando-se a aprovação verdadeiro ato administrativo. Sem ela, o ato ao qual adere é imperfeito.”

(TCU. Acórdão nº 1337/2011. Plenário; Rel. Walton Alencar Rodrigues. DOU 01/06/2011)

Com a devida vênia aos que entendem pela existência de condicionamento do pronunciamento encetado no parecer jurídico com a decisão da autoridade administrativa, evidenciando a vinculação de ambos, temos que este entendimento não merece prosperar.

Evidente que se houver algum erro ou ilegalidade em tais minutas, o assessor tem o dever de apontá-las ou mesmo pugnar pela sua correção, para o regular prosseguimento do feito. Daí, até se partilhar com ele a responsabilidade pelo poder decisório, o que seria uma decorrência lógica da admissão de sua natureza vinculativa, existiria um grande abismo. A interpretação do operador do direito pode não se coadunar com algum entendimento dito majoritário, ou mesmo pode ocorrer alguma falha em sua análise, o que por mais que não seja o esperado pode ocorrer quando se está diante de uma conduta humana, somando-se a isto a sempre constante falta de servidores, planejamento, e a alta demanda de trabalho na Administração Pública.

Ademais, seria relegar à letra morta a disposição trazida pelo artigo 49, da Lei 8666/1993, que expressamente dispõe sobre o dever da autoridade competente em anular o procedimento eivado de ilegalidades. Ilegalidades estas que não dependem somente do apontamento do operador do direito, frisando que este apenas analisa uma minuta, que por vezes traz apenas regras genéricas que são cópias fiéis dos dispositivos legais, e que a maior parte das irregularidades, segundo a vivência prática nos orienta, poderia ocorrer em momento posterior a análise desta minuta, a exemplo da análise de documentos diversos, propostas, bem como na execução e fiscalização contratual, sempre posteriores a todo procedimento licitatório.

O quer se pretende deixar claro, portanto, é que o assessor jurídico que emite os pareceres aqui tratados não possui entendimentos para avaliar projetos, não é o fiscal da execução do contrato, não procede a medição das parcelas de obra/serviços, não efetua vistorias in loco, antes ou depois do procedimento, bem como não possui os meios para verificar o acerto ou desacerto das escolhas procedidas pela Administração, baseando-se apenas na verossimilhança das informações que lhe são repassadas pelos demais órgãos do ente público até aquele momento, procedendo a singela análise da minuta de um instrumento sob o ponto de vista jurídico, não merecendo qualquer guarida o entendimento que pretende lhe atribuir uma partilha de poder decisório, vinculando o administrador público a sua eventual ‘decisão’.

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4. DA RESPONSABILIDADE DO PARECERISTA EM SUAS MANIFESTAÇÕES

A adoção por um ou outro dos entendimentos acima trazidos traz sérias consequências no que tange a responsabilização do emissor dos pareceres, conforme já dito e que adiante será esmiuçado. Todo o estudo que desenvolvemos até agora, tratando do alcance do dispositivo legal, bem como da natureza, opinativa ou vinculativa do parecer é de suma importância para se aferir a eventual responsabilidade do emissor por seu conteúdo, o que traz reflexos inclusive na possibilidade de responsabilização do administrador público.

Realmente, a doutrina e a jurisprudência possuem entendimentos e decisões que retratam hipóteses de responsabilização ou não do assessor jurídico que milita ofertando pareceres para a Administração Pública. Por um lado, existem aqueles que, alicerçados na natureza vinculativa do parecer, atestam a responsabilidade do parecerista excluindo até mesmo, em algumas situações, a responsabilidade do gestor. De outro lado, e em sentido totalmente oposto, surgem aqueles que defendem a natureza meramente opinativa do parecer, isentando seu emissor da responsabilidade, ressalvando-se os casos de culpa grave e dolo, por evidente. E um entendimento que vem se difundindo, como sendo aquele em que a responsabilidade do gestor nunca seria afastada, mas a análise da responsabilidade do parecerista seria feita conforme o caso concreto, verificando se o parecer estaria devidamente fundamentado, se defenderia tese aceitável ou se estava embasado em doutrina/jurisprudência, o que acarretaria responsabilidade solidária entre gestor e assessor jurídico, caso assim não verificado.

4.1.Do parecer vinculativo e a isenção de responsabilidade do gestor público.

Defensores deste entendimento preconizam a ideia de que o dispositivo legal presente na lei de licitações, ao exigir a ‘aprovação’ do órgão jurídico, acabaria por acarretar na vinculação da decisão do administrador público ao conteúdo do parecer o que, por sua vez, isentaria àquele de eventual responsabilização, tendo em vista que não exerceria seu poder de decisão final.

Tal entendimento, por mais absurdo que pareça, trazendo responsabilização exclusiva a quem apenas analisa um singelo documento sob o ponto de vista jurídico, é avalizado pela doutrina, a exemplo de Marçal Justen Filho^[11], que assim lecionou:

“Em princípio, o reconhecimento do cunho vinculativo do parecer jurídico tem de acarretar a ausência de responsabilização pessoal da autoridade competente. Se a autoridade competente nada mais pode fazer senão seguir a orientação contemplada no parecer jurídico, então não existe decisão por parte da referida autoridade. Logo, a responsabilidade apenas pode ser do emissor do parecer jurídico. Assim se passa porque não se pode cogitar de responsabilidade objetiva da autoridade. Deve haver um elemento subjetivo reprovável, hipótese que não se verifica quando a decisão consiste em pura e simples adoção de um parecer de eficácia vinculante”

Com a devida vênia ao renomado autor em questão, parece ser inadequado afastar a responsabilidade do gestor apenas por não se poder avaliar seu elemento subjetivo e, por conseguinte, dar ao parecerista toda e qualquer responsabilidade pela emissão do parecer, de forma objetiva, apenas sobre a alcunha de sua natureza vinculativa.

De outro lado, o Tribunal de Contas da União, também apregoa, em alguns julgados, a orientação da natureza vinculativa do parecer, com as consequências daí advindas. Observe-se:

“Lembro que o parecer jurídico é obrigatório no procedimento licitatório, nos termos do art. 38 da Lei de Licitações e, como tal, possui caráter até vinculante, podendo levar à responsabilização do parecerista, como apregoado no Acórdão 462/2003-Plenário.”

(TCU. Acórdão nº 607/2011. Plenário; Rel. André Luis de Carvalho. DOU 21/03/2011)

Nota-se, pois, que a sustentação da existência de excludente da responsabilidade do gestor público que segue um parecer é decorrência da admissão de sua natureza vinculativa. Tal situação é por demais infundada e até mesmo perigosa, pois o operador do direito poderá até ser levado a erro por administradores inescrupulosos, que receberiam um ‘aval’ consubstanciado em um parecer jurídico, sabedores de que futuramente não seriam responsabilizados pois respaldados em uma peça jurídica.

Por tudo isto, entendemos incabível este entendimento, pois o parecer jurídico não poderia ser considerado um ato administrativo isolado, além do que acabaria por retirar do advogado sua necessária independência funcional para bem desempenhar suas funções, acarretando uma cautela demasiada em face do temor de responsabilização em suas manifestações e subtraindo por completo do gestor público a responsabilidade por suas decisões, fato este que pode ser tendencioso a adoção de condutas ilícitas e imorais.

4.2. Do parecer opinativo e a hipótese de responsabilização apenas do gestor.

Em contraponto a hipótese acima tratada, temos a possibilidade de não responsabilização do parecerista em virtude de sua peça ser considerada meramente opinativa ao gestor, este que, como destinatário do parecer e com seu posicionamento final sobre o tema, incorporaria a fundamentação daquela peça jurídica em sua decisão, sendo apenas este detentor do cargo político o responsável pelo ato.

Relembramos aqui o dever do gestor em anular procedimentos eivados de ilegalidade, conforme obrigação trazida pelo artigo 49 da lei geral de licitações. Ainda, a correta defesa da independência funcional e das prerrogativas do advogado em sua atuação, previstas na Constituição Federal e nas leis imediatamente inferiores militam a favor deste entendimento, conforme já tratamos antes.

Aplicando este entendimento, reafirmamos a jurisprudência do Tribunal de Contas da União, nos acórdãos nº 329/2004. Plenário; Rel. Adylson Motta. DOU 13/04/2004 e 2232/2010, Plenário. Rel. Augusto Sherman Cavalcanti. DOU 06/09/2010, já transcritos na íntegra anteriormente. O Superior Tribunal de Justiça, por algumas vezes, quando instado a se pronunciar sobre este tema afastou a responsabilidade do parecerista, afirmando sua independência funcional e a natureza opinativa de suas manifestações, como se pode observar no julgamento dos seguintes processos: HC 200501351516 - (46906) - 5ª T. - Relª Min. Laurita Vaz - DJe 07.04.2008 e RO-HC 7165 - RO - 6ª T. - Rel. Min. Anselmo Santiago - DJU 22.06.1998 - p. 177, cujas íntegras serão transcritas oportunamente, quando tratarmos das hipóteses criminais e de improbidade.

O Tribunal de Justiça de Santa Catarina, ao enfrentar situação semelhante, também teve a oportunidade de reafirmar esta independência funcional do profissional do direito, conforme se pode observar a seguir:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - RECEBIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL - PARECER EMITIDO POR PROCURADOR GERAL DO MUNICÍPIO - LIVRE EXERCÍCIO DA PROFISSÃO - INTELIGÊNCIA DO ART. 133 DA CRFB/88 E ART. 2º, § 3º, DA LEI Nº 8.906/94 - ATO MERAMENTE OPINATIVO - GARANTIA DE IMUNIDADE DO ADVOGADO - CULPA NÃO COMPROVADA - INEXISTÊNCIA DO ATO DE IMPROBIDADE - DECISÃO REFORMADA PARA REJEITAR O RECEBIMENTO DA INICIAL, COM FULCRO NO ART. 17, § 8º, DA LEI Nº 8.429/92 - RECURSO PROVIDO –

(...)

(TJSC - AI 2009.060743-0 - 1ª CDPúb. - Rel. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz - DJe 17.08.2010 )

Como se pode observar, a natureza opinativa do parecer jurídico, fornecido com base no parágrafo único do artigo 38 da lei de licitações, acarretaria a não responsabilização do emissor por seu conteúdo, cuja aprovação ou não demandaria um ato posterior, por parte do administrador público que, acatando ou não a opinião manifestada, acabaria por absorver seu conteúdo.

Tal entendimento é o que mais se coaduna com esta necessária liberdade de atuação do profissional jurídico, resguardando o interesse do ente público a que vinculado, tornando-o imune a pressões políticas diversas, além do que colabora para uma eficaz atenção por parte do gestor no trato da coisa pública, fiscalizando o procedimento instaurado, o que acabaria por coibir condutas odiosas no âmbito da Administração Pública.

4.3. Posição intermediária: Hipótese de responsabilização do parecerista de forma solidária com o gestor em hipóteses específicas.

Entendimento que pode ser tido como recente no âmbito da responsabilidade do consultor jurídico administrativo e que, à primeira vista, pareceu ter sido bem aceito no âmbito da doutrina e da jurisprudência dá conta de que o parecerista chamado a opinar terá sua responsabilidade analisada conforme o caso concreto.

Os defensores desta linha de raciocínio sustentam que se o parecer estiver devidamente fundamentado, defendendo tese no mínimo aceitável, embasado em doutrina ou de jurisprudência, não haveria como responsabilizar o advogado, nem o gestor que se baseou em tal parecer. Neste sentido leciona Maria Sylvia Zanella Di Pietro^[12]:

"Se o parecer está devidamente fundamentado, se defende tese aceitável, se está alicerçado em lição de doutrina ou jurisprudência, não há como responsabilizar o advogado, nem em consequência, a autoridade que se baseou em seu parecer."

Vê-se, pois, que este entendimento tenciona mitigar a dureza que decorreria da adoção, nua e crua, da natureza vinculativa do parecer, tentando conciliá-lo com a análise do caso concreto. O Tribunal de Contas da União, citando eventual evolução em seu posicionamento e aplicando tal entendimento, assim se posicionou:

3. O parecer jurídico e técnico não vincula o gestor, que tem a obrigação de examinar a correção dos pareceres, até mesmo para corrigir eventuais disfunções na administração e, portanto, não afasta, por si só, a sua responsabilidade por atos considerados irregulares pelo Tribunal de Contas da União.

(...)

9. O fato de o administrador seguir pareceres técnicos e jurídicos não o torna imune à censura do Tribunal. Esta Corte evoluiu o seu posicionamento no sentido de que tal entendimento somente pode ser admitido a partir da análise de cada caso, isto é, deve-se verificar se o parecer está devidamente fundamentado, se defende tese aceitável e se está alicerçado em lição de doutrina ou de jurisprudência. Presentes tais condições, não há como responsabilizar os técnicos e os advogados, nem, em conseqüência, a autoridade que se baseou em seu parecer.

10. Ao contrário, se o parecer não atende a tais requisitos, e a lei o considerar imprescindível para a validade do ato, como é o caso do exame e aprovação das minutas de editais e contratos, acordos, convênios ou ajustes, os advogados ou os técnicos deverão responder solidariamente com o gestor público que praticou o ato irregular, mas em hipótese alguma será afastada a responsabilidade pessoal do gestor, razão pela qual não assiste razão ao recorrente em relação a tal argumento.

(TCU. Acórdão 206/2007, Plenário. Aroldo Cedraz. DOU 02/03/2007)

Observa-se, por este posicionamento, que se reafirma o dever do administrador em trabalhar pela legalidade do certame analisando, inclusive, a correção ou não do parecer jurídico, não podendo furtar-se da responsabilização. Ao passo que o parecerista somente seria imune a censura se o conteúdo do parecer estiver devidamente fundamentado, defendendo tese no mínimo aceitável, acatada por doutrina e jurisprudência. Do contrário, seria responsabilizado de forma solidária com o gestor.

Questão tormentosa daí advinda residiria em se saber o que seria a defesa de tese “no mínimo aceitável”, dado que a ciência jurídica admite variações distintas na interpretação da norma, o que é natural e até mesmo necessário para a constante evolução interpretativa, coibindo-se a fossilização do ordenamento jurídico. O advogado, neste desiderato, assume importantíssima função questionadora e até mesmo inovadora, a depender do caso, buscando adequar o ordenamento jurídico as mais variadas situações fáticas vivenciadas a cada dia.

Joel de Menezes Niebuhr^[13], ao lembrar que o direito não é ciência exata, e as variantes de interpretação fazem parte de sua essência, sendo acometidas dos mais variados subjetivismos e valorações, adota que a eventual responsabilização do advogado deve ser analisada de forma peculiar, apenas quando ausente qualquer tipo de razoabilidade ou justificação em seu conteúdo, mesmo que este não seja condizente com o entendimento dito majoritário dos órgãos de controle.

Realmente o direito não é e nunca será uma ciência exata. A interpretação das normas jurídicas faz parte de seu processo de aplicação, e a eventual tentativa de responsabilização do operador do direito por suas manifestações, de forma simples e objetiva, beira ao absurdo.

Assim sendo, concordamos com ressalvas ao presente entendimento. Mostra-se correto quando não afasta, em nenhuma hipótese a responsabilidade do gestor público.

Por outro lado, os subjetivismos do parecerista, desde que minimamente fundamentados, devem ser analisados respeitando-se a plena liberdade de convicção deste operador do direito, sem a pretensão pela imposição de posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais ditos majoritários. Desta forma, entendemos que estaria observado o requisito de uma tese ‘no mínimo aceitável’, apta a afastar a eventual responsabilização do advogado.

4.4. Das condutas puníveis e do crime de hermenêutica.

A responsabilidade que se pretende atribuir ao parecerista, até então analisada, tem por enfoque sua situação perante o julgamento das contas do ente público, atribuindo-lhe a alcunha de verdadeiro devedor solidário juntamente com o gestor, segundo o entendimento que atribui a solidariedade de ambos em hipóteses específicas, que parece ser mais aceito nas Cortes de Contas, como visto anteriormente.

De outro modo, também se verifica a tentativa de atribuir eventual conduta de improbidade ou mesmo criminal ao advogado que chamado a se manifestar profere seu parecer, como em casos de dispensa ou inexigibilidade de licitações tendo em vista a disposição do artigo 89 da Lei 8666/1993.

Em face da existência do presente dispositivo legal sancionador, observa-se que várias denúncias são direcionadas ao gestor, e por algumas vezes, também ao advogado parecerista que pugna por atestar situações de dispensa ou inexigibilidade de licitações.

Sem adentrar demais na seara das ciências punitivas, é de conhecimento geral que a interpretação das normas sancionatórias, via de regra, assume o caráter restritivo. Neste diapasão o elemento subjetivo do tipo, qualificado como dolo específico, assume importância cabal para o prosseguimento de denúncias com base neste dispositivo. Melhor explicando: inexistente o dolo específico de burlar o procedimento para fins ilícitos por parte do gestor ou do parecerista, inexistiria justa causa para sancionar a conduta.

Quando nos deparamos com a figura de um intérprete do direito avaliando as mais variadas situações fáticas à luz da legalidade, com mais razão a sua conduta deve ser avaliada sob o prisma de mera opinião jurídica, a resguardar sua independência funcional sempre que ausente, é claro, qualquer elemento doloso em suas manifestações. Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça, atestando a imunidade profissional e afastando a sanção ao advogado parecerista, assim decidiu:

HABEAS CORPUS. DENÚNCIA. ART. 89 DA LEI N.º 8.666/93. PROCURADORES FEDERAIS. SIMPLES EMISSÃO E APROVAÇÃO DE PARECER JURÍDICO OPINANDO PELA DISPENSA DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. IMUNIDADE DO ADVOGADO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. AUSÊNCIA DE QUALQUER ELEMENTO INDICIÁRIO VÁLIDO. TRANCAMENTO.

1. Resta evidenciada a atipicidade da conduta, uma vez que os Pacientes não foram acusados da prática do ato tido por ilícito – contratação direta da empresa, em tese, indevida –, tampouco lhes foi atribuída eventual condição de partícipes do delito. De fato, foram denunciados apenas pela simples emissão e aprovação de parecer jurídico, sendo que essa atuação circunscreve-se à imunidade inerente ao exercício da profissão de advogado, a teor do disposto no art. 133 da Constituição Federal.

(...)

(STJ - HC 200501351516 - (46906) - 5ª T. - Relª Min. Laurita Vaz - DJe 07.04.2008).

RHC - DISPENSA DE LICITAÇÃO - PACIENTE QUE, NA QUALIDADE DE PROCURADORA DE ESTADO, RESPONDE CONSULTA QUE, EM TESE, INDAGAVA DA POSSIBILIDADE DE DISPENSA DE LICITAÇÃO - DENÚNCIA COM BASE NO ART. 89, DA LEI Nº 8.666/93 - ACUSAÇÃO ABUSIVA - MERO EXERCÍCIO DE SUAS FUNÇÕES, QUE REQUER INDEPENDÊNCIA TÉCNICA E PROFISSIONAL –

1. Não comete crime algum quem, no exercício de seu cargo, emite parecer técnico sobre determinada matéria, ainda que pessoas inescrupulosas possam se locupletar as custas do estado, utilizando-se desse trabalho. Estas devem ser processadas criminalmente, não aquele.

2. Recurso provido, para trancar a ação penal contra a paciente.

(STJ - RO-HC 7165 - RO - 6ª T. - Rel. Min. Anselmo Santiago - DJU 22.06.1998 - p. 177)

Tem-se, então que a punição do parecerista é cabível em situações excepcionais. Para haver eventual responsabilização do elaborador do parecer, sua má-fé deve estar latente, desde o nascedouro, conduzindo-o a produzir uma peça odiosa visando atingir fins ilícitos. A este profissional inescrupuloso, com toda certeza, deve ser atribuída a responsabilidade por seus atos. Neste sentido, realçando o caráter de opinião jurídica consubstanciada no parecer, observe-se também este julgado do Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - MINISTÉRIO PÚBLICO COMO AUTOR DA AÇÃO - DESNECESSIDADE DE INTERVENÇÃO DO PARQUET COMO CUSTOS LEGIS - AUSÊNCIA DE PREJUÍZO - NÃO OCORRÊNCIA DE NULIDADE - RESPONSABILIDADE DO ADVOGADO PÚBLICO - POSSIBILIDADE EM SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS NÃO PRESENTES NO CASO CONCRETO - AUSÊNCIA DE RESPONSABILIZAÇÃO DO PARECERISTA - ATUAÇÃO DENTRO DAS PRERROGATIVAS FUNCIONAIS - SÚMULA 7/STJ –

(...)

3- É possível, em situações excepcionais, enquadrar o consultor jurídico ou o parecerista como sujeito passivo numa ação de improbidade administrativa. Para isso, é preciso que a peça opinativa seja apenas um instrumento, dolosamente elaborado, destinado a possibilitar a realização do ato ímprobo. Em outras palavras, faz-se necessário, para que se configure essa situação excepcional, que desde o nascedouro a má-fé tenha sido o elemento subjetivo condutor da realização do parecer.

4- Todavia, no caso concreto, a moldura fática fornecida pela instância ordinária é no sentido de que o recorrido atuou estritamente dentro dos limites da prerrogativa funcional. Segundo o Tribunal de origem, no presente caso, não há dolo ou culpa grave.

(...)

(STJ - REsp 1.183.504 - (2010/0040776-5) - 2ª T. - Rel. Min. Humberto Martins - DJe 17.06.2010 - p. 725)

Recentemente, o Supremo Tribunal Federal também atestou a atipicidade da conduta pela ausência do dolo específico:

PROCESSO PENAL. INQUÉRITO. ENVOLVIMENTO DE PARLAMENTAR FEDERAL. CRIME DE DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO (ART. 89 DA LEI Nº 8.666/93). AUDIÇÃO PRÉVIA DO ADMINISTRADOR À PROCURADORIA JURÍDICA, QUE ASSENTOU A INEXIGIBILIDADE DA LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO DOLO. ART. 395, INCISO III, DO CPP. INEXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA.

1. A denúncia ostenta como premissa para seu recebimento a conjugação dos artigos 41 e 395 do CPP, porquanto deve conter os requisitos do artigo 41 do CPP e não incidir em nenhuma das hipóteses do art. 395 do mesmo diploma legal. Precedentes: INQ 1990/RO, rel. Min. Cármen Lúcia, Pleno, DJ de 21/2/2011; Inq 3016/SP, rel. Min. Ellen Gracie, Pleno, DJ de 16/2/2011; Inq 2677/BA, rel. Min. Ayres Britto, Pleno, DJ de 21/10/2010; Inq 2646/RN, rel. Min. Ayres Britto, Pleno, DJ de 6/5/010.

2. O dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de praticar o ilícito penal, não se faz presente quando o acusado da prática do crime do art. 89 da Lei nº 8.666/93 (“Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade”) atua com fulcro em parecer da Procuradoria Jurídica no sentido da inexigibilidade da licitação.

(...)

4. Denúncia rejeitada por falta de justa causa – art. 395, III, do Código de Processo Penal.

(STF – Inq. 2482/MG, Plenário, Relator: Min. Ayres Brito, Redator para Acórdão: Min. Luiz Fux, DJe 17.02.2012)

Inicialmente, o julgado faz menção apenas a hipótese de responsabilização do gestor público que teria se baseado em parecer jurídico. Contudo, interessante anotar aqui a passagem contida no voto vencedor do Ministro Luiz Fux, que faz ponderações sobre a existência do “crime de exegese”, também conhecido como “crime de hermenêutica”, na lição trazida há mais de um século por Rui Barbosa. Tese esta que consistiria no fato de se punir alguém pela interpretação que confere à norma legal segundo sua convicção, o que não é aceito pelo ordenamento jurídico brasileiro. Observe-se (grifo e negrito nosso):

“(...) Mas, o mais importante, é que o dolo, evidentemente, como é de sabença, manifesta-se por vontade livre e consciente de praticar um ilícito. Ora, quem consulta se pode fazer algo, não tem vontade de praticar o ilícito; e o que é pior, quem consulta e recebe uma resposta de um órgão jurídico no sentido de que a licitação é inexigível, evidentemente que não tem uma manifestação voltada à prática de um ilícito. Eventualmente, quem entende inexigível a licitação, quando muito, terá cometido algo que não é punível no Direito brasileiro, que é o crime de exegese.”

No que tange a responsabilidade do operador do direito que, chamando a se manifestar, profere o parecer que entende cabível naquele momento, temos restaram acertados os posicionamentos acima transcritos. Realmente, existem infindáveis situações fáticas específicas que causam dúvidas constantes nos operadores do direito. Fato corriqueiro é que doutrina e jurisprudência não acompanham a evolução da sociedade, e, por diversas vezes, o operador jurídico vê-se diante de situações não previstas e até nunca antes enfrentadas pelo judiciário, o que pode levá-lo a cometer erros e acertos em seus posicionamentos, que seriam eventualmente apurados apenas em momento posterior.

Tais fatos devem levar a uma interpretação mais cautelosa da legislação punitiva, como vem sendo realizado pelo judiciário. Entender de modo contrário seria, de certa forma, “engessar” a atividade administrativa, sob o receio de constantes punições, ou mesmo o incômodo de ser chamado a se defender em processos diversos. A estagnação da atividade estatal é tão prejudicial quanto a sua liberação total, sendo necessário encontrar um ponto de equilíbrio, também no que tange a liberdade de consciência e atuação do operador jurídico, quando profere seus pareceres, resguardando sua liberdade de convicção, mas punindo severamente as condutas direcionadas a fins ilícitos.

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5. ESCLARECIMENTOS SOBRE O JULGAMENTO MS 24584 PELO STF. AUSÊNCIA DE MUTAÇÃO JURISPRUDENCIAL.

Anteriormente transcrevemos na íntegra a ementa de dois julgamentos de Mandados de Segurança apreciados no âmbito do Supremo Tribunal Federal que tratam da eventual possibilidade de responsabilização do procurador que emite parecer jurídico, conforme a disposição trazida pela lei de licitações. O primeiro, MS 24073, julgado em 06/11/2002 e publicado no DOU em 31/10/2003, e o segundo MS 24584, julgado em 09/08/2007 e publicado dia 20/06/2008.

À primeira vista, em uma análise superficial, pode parecer que o segundo julgamento, mais recente, teria significado uma mudança de entendimento da Suprema Corte, posto que passaria a indicar que o parecer emitido com base no artigo 38 da Lei 8666/93 não se limitaria a simples opinião jurídica, pois exigiria a aprovação pelo órgão jurídico, ao contrário do que explanava o primeiro julgado, que pregava a natureza consultiva do parecer, ressalvando apenas a situações em que existente dolo ou erro grave do profissional.

Não é o que aconteceu. No julgamento do MS 24584, em que pese ter sido defendida a tese de afastamento da natureza opinativa do parecer, consubstanciada, em especial, no posicionamento trazido pelo Ministro Joaquim Barbosa, tratava referido mandamus de situação peculiar, qual seja a determinação dos procuradores-impetrantes para que fossem ouvidos e apresentassem razões de justificativa perante o Tribunal de Contas da União, conforme constou no relatório da ação mandamental. Foi este, sem dúvida, o âmago da questão: a obrigatoriedade ou não do comparecimento dos impetrantes perante aquela Corte de Contas.

No voto do Relator, Min. Marco Aurélio, ficou claro tal fato, como se pode observar nos seguintes trechos:

“Sim, descabe a adoção de postura que acabe por enfraquecer o Tribunal de Contas da União.”

(...)

“Antecipadamente, não podem gozar da proteção mandamental da impetração para eximirem-se dos riscos da investigação administrativa.”

(...)

“Aguardem os levantamentos a serem feitos pelo Tribunal de Contas da União e aí, se for o caso, acionem o Judiciário, a fim de afastar glosas inapropriadas”

Também o eminente Ministro Joaquim Barbosa, em seu voto-vista, rechaçando qualquer tentativa de análise de responsabilidade pelo STF naquele caso, assim entendeu:

“Noto que não cabe, no presente julgamento, avaliar a existência ou inexistência de responsabilidade dos impetrantes, em razão da circunstância de que nem o TCU procedeu a juízo dessa natureza. O que fez o TCU foi apontar possível responsabilidade, solicitando esclarecimentos aos impetrantes”

Iniciando divergência no julgamento, tecendo importantes considerações sobre a condição na qual os pareceristas-impetrantes foram chamados perante o Tribunal de Contas, qual seja a de responsáveis pelo ato irregular, passando a impressão de estarem verdadeiramente na condição de réus, o Ministro Gilmar Mendes, explanou com acerto que:

“Não estou a afirmar que esses mesmos procuradores não possam ser ouvidos em procedimento administrativo, a fim de esclarecer eventuais dúvidas sobre a prática de determinado ato administrativo.

No entanto, diferente é a situação quando se tem a notificação para, nos termos do artigo 43, II, da Lei nº 8443, de 17.07.92 – Lei Orgânica do  Tribunal de Contas da União – apresentarem justificativas, no prazo de 15 (quinze) dias, como responsáveis, em relação a atos considerados irregulares pelo Tribunal de Contas da União, atos estes que extrapolam a consultoria jurídica”

Realmente, há grande diferença entre ser ouvido para prestar esclarecimentos na condição de consultor jurídico de um ente público da condição de responsável por atos irregulares. Certamente que tal situação mereceria a correção necessária tanto a nível legislativo como nos próprios procedimentos do Tribunal de Contas.

No mais, em que pese o resultado do julgamento já estar praticamente sedimentado, interessante anotar aqui a confirmação do voto do eminente Ministro Eros Grau. Ao se posicionar favorável a divergência apontada pelo Ministro Gilmar Mendes, demonstrou extrema preocupação com a redação do acórdão a ser confeccionada, que deveria demonstrar a peculiaridade do caso examinado, a fim de não ser tido como paradigma de responsabilização do procurador. Observe-se:

“Sra. Presidente, reafirmo meu voto e manifesto minha preocupação não com o resultado, que já está definido, mas com a redação que será adotada no acórdão.

Temo que a afirmação pura e simples da responsabilização do procurador que oficia na Administração vá produzir algumas dificuldades nas atividades regulares da Administração. Haverá um cuidado muito grande da parte do profissional, uma espécie de temor.

(...)

No caso dos procuradores, apenas menciono a preocupação de como será comunicada essa decisão. Que fique muito claro que se trata de um caso especial etc.”

Assim sendo, procedendo-se uma análise minuciosa do julgado em questão, ousamos discordar de parcela da doutrina que, a exemplo de Joel de Menezes Niebuhr^[14], defende o entendimento de que ocorreu uma revisão do posicionamento da Suprema Corte, permitindo-se a eventual responsabilização do assessor jurídico em casos similares. Com a devida vênia, tal fato não ocorreu. Houve, apenas, a análise de uma situação peculiar, qual seja, a legitimidade da recusa ou não do parecerista em comparecer perante o Tribunal de Contas, a fim de prestar esclarecimentos. Em que pese ter sido sustentada a ideia de que o parecer jurídico não seria ato de mera opinião, a redação final do acórdão deixou claro que o ponto nevrálgico da questão dizia respeito apenas aquele fato, como se observa no seguinte trecho da ementa: “(...) descabe a recusa à convocação do Tribunal de Contas da União para serem prestados esclarecimentos.”

Desta feita, sustentamos que o entendimento veiculado no MS 24073 ainda permanece aplicável atualmente, posto que adentrou nas minúcias das hipóteses de responsabilização do parecerista, não podendo o julgamento do MS 24584 ser invocado como marco modificativo no entendimento do Supremo Tribunal Federal.

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6.CONCLUSÃO

O presente estudo, calcado na disposição constante do parágrafo único do artigo 38 da Lei 8666/1993 procurou esmiuçar o alcance deste dispositivo bem como as consequências de sua aplicação prática na tormentosa questão da responsabilização do consultor jurídico na elaboração de parecer em procedimentos licitatórios.

Por nosso estudo concluímos que dada a imposição legal para a apreciação jurídica dos atos, tal qual solicitado, nenhum procedimento licitatório deveria ser realizado sem a prévia análise do profissional competente para tanto, lembrando que quando se está diante de situações que admitem a contratação direta sem licitação, mesmo na falta de aparente obrigatoriedade, tal passagem assume notória importância.

Somado a isto, constatamos que a existência de teorias diametralmente opostas sobre a natureza jurídica do parecer jurídico que pode acarretar em diferentes hipóteses de responsabilização de seu emissor. Pretendemos demonstrar a insubsistência da adoção da natureza vinculativa do parecer, posto que poderia acarretar em hipótese absurda de afastamento da responsabilidade do administrador público. Por outro lado, a adoção da natureza opinativa ao parecer seria a medida mais salutar, posto que o parecer não seria mais do que um ato integrador do procedimento, não podendo ser considerado um ato administrativo isolado, somando-se a isto, ainda, a reafirmação da existência da independência funcional e liberdade de interpretação do operador do direito chamado a se manifestar, característica essencial da advocacia consultiva.

Citamos, ainda, que no âmbito sancionatório, o entendimento majoritário caminha no sentido de não se punir o operador do direito que labora nesta seara, fornecendo subsídios à Administração Pública, evidenciando sua imunidade profissional, indene, é claro de dolo ou culpa grave, sob pena de lhe atribuir a conduta de verdadeiro criminoso na arte interpretativa, fato este que não é e nem pode ser punível no nosso ordenamento.

Ademais, ao analisar o julgamento do MS 24584, pelo STF, procuramos demonstrar que não houve mudança de entendimento neste mais recente julgamento, frente à especificidade da situação combatida, mantendo-se ainda aplicáveis as razões de decidir encampadas no MS 24073, que dão conta da não responsabilização do parecerista, em face da natureza meramente consultiva de seu mister, e ressalvados, por óbvio, os casos de erro grave inescusável ou dolo.

Neste diapasão, entendemos que a figura do parecerista não pode ser confundida com a do gestor público, assumindo eventual responsabilidade decorrente do poder decisório deste último. É certo que os operadores do direito baseiam-se, via de regra, apenas na verossimilhança dos documentos e informações textuais que compõem o procedimento, sendo que este é composto de vários elementos técnicos, projetos, cálculos, que são prévios à análise jurídica e elaborados por diversos órgãos e servidores distintos. Ora, sendo a decisão unicamente do gestor, também por isso que lhe é dada a prerrogativa de nomear servidores para cargos em comissão, nos mais diversos órgãos que compõem o ente público, incluindo-se aí secretários e ministros no mais alto escalão. Sendo funcionários nomeados de sua confiança, o gestor é o responsável pela correta atuação destes funcionários e por todos os atos realizados. O político eleito como chefe do executivo deve ser o fiscal último de todo o procedimento, possuindo o dever de anulá-lo quando evidenciar qualquer ilegalidade ou mesmo outro equívoco que possa macular o procedimento, mesmo que isto tenha passado despercebido pelo advogado chamado a opinar.

Entender de modo diverso seria também colocar em descrédito os demais profissionais que executaram seus trabalhos até então, pois atribuiria, em última instância ao advogado a responsabilidade do acerto ou desacerto de projetos técnicos; a conveniência dos preços de mercado orçados pelo ente público para evitar superfaturamentos; ou mesmo o receio de chancelar procedimentos em que existam cálculos, vistorias e perícias realizadas por profissionais das ciências exatas, como os realizados por engenheiros, arquitetos e contadores, dentre outras situações absurdas que seriam totalmente estranhas a sua formação acadêmica e ao seu dever de fiscalizar e pugnar apenas pela aplicação apenas da lei e do seu entendimento possível.

Contudo, é de se ressaltar que o operador do direito que milita junto a Administração Pública possui extremo dever de zelo, não apenas inerente a atividade jurídica, mas também na qualidade de servidor público. O profissional jurídico que cede as pressões do administrador de momento ou que apenas atua de forma negligente, sem analisar detidamente os documentos que lhe são apresentados sequer merece exercer a advocacia pública. E é aqui que a independência funcional deste operador assume a importância devida, tal como constou nos diversos julgados citados neste trabalho. Independência esta que será melhor alcançada, certamente, quando a consultoria jurídica for exercida exclusivamente por servidores efetivos, selecionados via concurso de ingresso e devidamente organizados em carreira própria. A existência de consultores jurídicos nomeados de forma comissionada, ao sabor político do detentor de mandato eletivo temporário, torna-os alvo fácil para que sofram algum tipo de coação, dada a precariedade de seu cargo, o que certamente acarretaria na mitigação ou mesmo no afastamento de sua liberdade de convicção e independência laboral.

Assim sendo, não se pode admitir a responsabilização pura e simples do operador do direito pela emissão de seus pareceres em obediência a lei de licitações, mesmo que de forma solidária com o gestor, pois se estaria desvirtuando a real natureza opinativa da advocacia consultiva bem como subtraindo daquele profissional sua liberdade de convicção na interpretação da lei perante situações fáticas diversas, responsabilizando-o indevidamente por atos decisórios que são da alçada do gestor público em seu dever de bem administrar. Certamente que a existência do verbo ‘aprovar’ no artigo já citado deve merecer interpretação que seja condizente com a natureza e os limites de uma advocacia consultiva, livre em sua atuação, mas balizada nos ditames legais, éticos e morais que devem nortear toda a Administração Pública.

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BIBLIOGRAFIA:

BITTENCOURT, Sidney. Licitação Passo a Passo. 4ª Ed. Atual. Rev. e Ampl. Rio de Janeiro: Temas & Ideias, 2002.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Temas polêmicos sobre licitação e contratos. 4. ed. rev. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2000.

FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de registro de preços e pregão presencial e eletrônico. 2ª Ed. Rev. e Ampl.. 4ª tiragem. Belo Horizonte: Fórum, 2007.

___________. Contratação direta sem licitação: dispensa de licitação. 7ª Ed. Belo Horizonte: Fórum, 2007.

GUIMARÃES, Edgar. Controle das licitações públicas. São Paulo: Dialética, 2002.

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 15ª Ed. São Paulo: Dialética, 2012.

___________. Pregão: (comentários à legislação do pregão comum e eletrônico). 5ª Ed. Rev. e Atual., São Paulo: Dialética, 2009.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 28ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2003.

NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação Pública e Contrato Administrativo. 2ª Ed. Rev. Atual. E Ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2011.

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Notas

^[1] GUIMARÃES, Edgar. Controle das licitações públicas. São Paulo: Dialética, 2002. p. 66.

^[2] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 15ª.Ed. São Paulo: Dialética, 2012. p. 595.

^[3] FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de registro de preços e pregão presencial e eletrônico. 2ª Ed. Rev. e Ampl.. 4ª tiragem. Belo Horizonte: Fórum, 2007, p. 592

^[4] JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão: (comentários à legislação do pregão comum e eletrônico).5ª Ed. Rev. e Atual., São Paulo: Dialética, 2009. p. 107.

^[5] Op. Cit. p. 593.

^[6] FERNANDES, Jorge Ulysses Jacoby. Contratação direta sem licitação: dispensa de licitação. 7ª Ed. Belo Horizonte: Fórum, 2007, p. 640

^[7] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 28ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 189

^[8] Art. 49.  A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado.

^[9] NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação Pública e Contrato Administrativo. 2ª Ed. Rev. Atual. E Ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2011, p. 289.

^[10] BITTENCOURT, Sidney. Licitação Passo a Passo. 4ª Ed. Atual. Rev. e Ampl. Rio de Janeiro: Temas & Ideias, 2002, p. 199-200.

^[11] Op. Cit., p. 601.

^[12] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Temas polêmicos sobre licitação e contratos. 4. ed. rev. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 890.

^[13] Op. Cit. p. 289/291.

^[14] Op. Cit., p. 290.