O depoimento pessoal e o interrogatório livre à luz da Constituição Federal

Resumo: Natural que as declarações e afirmações das partes no processo tenham por objetivo conduzir o julgamento do magistrado para aquele que melhor atender aos seus interesses. Por outro lado, não há como negar, a despeito do interesse das partes, que, em tese, seriam elas as melhores fontes de prova, pelo menos no que diz respeito ao conhecimento dos fatos. Ninguém melhor do que as partes para saber se ocorreram e de que modo ocorreram os fatos por elas próprias afirmados. Desta forma, ainda que as partes tendam a omitir e mentir, de acordo com a conveniência de cada uma, o sistema processual prevê dois institutos distintos para que o juiz possa ouví-las sobre o que elas tem a dizer a respeitodos fatos relevantes à causa com o intuito de formar sua convicção e proferir um julgamento justo. O depoimento pessoal e o interrogatório livre, muito embora estejam previstos na mesma Seção do Capítulo dedicado às provas, são institutos diversos cuja natureza jurídica, finalidade e momento de produção se distinguem. O interrogatório está regulamentado pelo art. 342 e o depoimento pessoal no art. 343 e seguintesdo CPC. Tem entre si dois pontos em comum que merecem destaque: são meios de se ouvir o que as partes tem a dizer sobre os fatos da causa e podem interferir no convencimento do juiz. Desta forma, cabe ao legislador garantir os meios e aos interpretes do direito,o seu adequado manejo, consoante o modelo constitucional de processo, com o objetivo de assegurar a eficácia desses institutos e a efetividade do processo.

Sumário: Introdução. 1. Natureza jurídica. 2. Finalidade. 3. Disciplina. 3.1. Sujeitos do depoimento e do interrogatório. 3.1.1. Por representante. 3.1.2. Em litisconsórcio. 3.2. Legitimidade para requerer. 3.3 Determinação "ex officio". 3.4. Momento de produção. 3.4.1. Antecipação. 3.5. Forma de produção. 3.6. Inadmissão por videoconferência. 3.7. Ordem dos depoimentos. 4. ônus ou dever das partes? 4.1. Do ponto de vista constitucional. 4.2. Dever de colaboração. 4.3. Dever de dizer a verdade. 5. Confissão. 6. Aspectos constitucionais. 7. Conclusões. 8. Bibliografia.

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Introdução

As afirmações e declarações das partes, a despeito de seus interesses no resultado do processo, não são totalmente destituídas de crédito, ainda mais quando puderem esclarecer pontos obscuros ou quando, através da confissão, tornarem incontroversos os fatos principais da lide.

Por isso, mister o estudo do depoimento pessoal e do interrogatório das partes, bem como dos expedientes dos quais dispõe o sistema processual com o objetivo deneutralizaro instinto natural das partes de se omitir ou mentir acerca dos fatos principais da causa com o intuito de não se prejudicarem ou até de prejudicar a parte contrária, em detrimento da efetividade do processo.

Nesse aspecto, o sistema processual, no âmbito probatório, prevê a confissão ficta - para hipóteses de ausência ou omissão da parte que deveria proferir as declarações em juízo (art. 343, §§ 1° e 2° e art. 345 do CPC) e, na parte geral,mecanismos outros que podem ser aplicados com o intuito de garantir maior eficácia ao depoimento pessoal e ao interrogatório penalizando as partes que agirem com má-fe ou faltarem com o dever de colaboração ou de dizer a verdade, por exemplo.

Para análise desses institutos, estudaremos a natureza jurídica, finalidade e disciplina de cada um para então abordarmos questões como quem pode ser sujeito e quem pode requerer o depoimento pessoal e o interrogatório, a possibilidade de serem realizados por procurador ou representante e de serem determinados de ofício pelo juiz.

Ainda dentro do capítulo da disciplina analisaremos o momento e a forma de colhimento das declarações do depoente e do interrogado e a aplicação dos princípios da instrumentalidade das formas e da efetividade do processo.

Em seguida faremos uma análise dos institutos sob o enfoque constitucional, abordando temas atuais como o dever de colaboração dos sujeitos do processo para a efetividade do seu resultado.No que diz respeito à confissão, estudaremos sua natureza jurídica, classificação e abrangência de seus efeitos.

Antes de concluirmos, analisaremos à luz da Constituição Federal a necessidade de indicação dos fatos sobre os quais a parte será indagada e da realização de contraditório para utilização de notas e escritos no depoimento pessoal, bem como a participação dos advogados na colheita do depoimento pessoal e do interrogatório.

No decorrer do trabalho comentaremos em nota de rodapé as alterações propostas pelo Projeto de Lei 8.046/2010 em tramite na Câmara Federal no que diz respeito à matéria.

Por derradeiro, faremos nossas conclusões a respeito das questões suscitadas de acordo com as premissas adotadas ao longo do estudo sempre com vista à efetividade do direito e respeito aos preceitos constitucionais que norteiam o sistema processual e probatório.

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1.  Natureza jurídica

O depoimento pessoal^[1] e o interrogatório livre são meios de se ouvir as partes acerca dos fatos da causa. Muito embora estejam ambos previstos na mesma seção do Capítulo dedicado às provas^[2], tratam-se de institutos que se distinguem, principalmente, pela natureza e finalidade. O primeiro é típico meio de prova enquanto o segundo se trata de instrumento destinado ao exercício dos poderes instrutórios do juiz.

Segundo os ensinamentos de JOÃO BATISTA LOPES^[3] o depoimento pessoal é o meio de prova destinado a provocar a confissão do adversário. Já o interrogatório livre, ou informal, como prefere o referido professor, não é meio de prova, mas expediente do juiz para aclarar pontos duvidosos ou obscuros das alegações e das provas^[4].

O depoimento relaciona-se  com o interesse da parte em obter a confissão da parte contrária e o interrogatório, expediente dirigido ao juiz, inerente à sua função jurisdicional.

MARINONI e ARENHART^[5] definem o depoimento da parte como "verdadeira comunicação de ciência, simples meio de prova, no qual a parte declara que sabe que certo fato aconteceu de dado modo".  E mais adiante, citam lições de

CARNNELLUTTI^[6] que ensina:

"por meio dele a parte é convidada a fazer a sua declaração de ciência sobre determinados fatos contrários ao seu interesse afirmados especificamente pelo adversário (art. 216, cpc) e é gravada do ônus de comparecer e de responder , já que, quando não compareça ou recuse de responder, ter-se-ão como admitidos os fatos deduzidos, salvo se justificar um legítimo impedimento (art. 218, CPC)". p. 401/402.

Interessante a colocação de MEDINA^[7] para quem o depoimento pessoal e o interrogatório informal são modalidades de interrogatório:

“Prevê o CPC, nos arts. 342 e 343, duas modalidades de interrogatório: (a) o que pode ser determinada ex officio pelo juiz, em qualquer momento processual, a fim de obter esclarecimento acerca dos fatos da causa (art. 342); e (b) o depoimento pessoal, que é o interrogatório requerido pelo adversário, com o intuito de obter a confissão (provocada, cf. art. 349, caput)”.

Concordamos que ambos são modalidades de interrogatório, mas isso não justifica que tenham o mesmo tratamento dada sua natureza juridica e finalidade distintas. Mais adiante, no estudo da disciplina, veremos que o interrogatório está inserido de forma atécnica no capítulo das provas.

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2. Finalidade

O depoimento pessoal visa, antes de mais nada, a obtenção da confissão do depoente a respeito dos fatos alegados pela parte contrária. A confissão é, portanto, a prova dos fatos alegados pelo requerente da prova. Já o interrogatório informal visa o esclarecimento do juiz acerca dos fatos alegados pelas partes.

Neste sentido são os ensinamentos de MARINONI e ARENHART^[8], segundo os quais, o interrogatório livre é “uma forma de esclarecimento de que se vale o juiz para melhor se inteirar dos fatos”. Enquanto o depoimento pessoal “tem nítido objetivo probatório”.

Desta forma, pode-se afirmar que o depoimento da parte visa a confissão da parte contrária acerca dos fatos alegados pelo requerente da prova e o interrogatório livre, o esclarecimento do juiz sobre pontos obscuros a respeito dos fatos alegados pelas partes.

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3. Disciplina

Feita a devida distinção, podemos estabelecer as regras que se aplicam a cada um dos institutos. Os dois estão previstos no Código de Processo Civil, na seção destinada ao depoimento pessoal. Entretanto, somente o art. 342 do CPC destina-se a disciplinar o interrogatório sendo o art. 343 e seguintes pertinentes ao depoimento pessoal.

Como vimos no item anterior, o interrogatório não é meio de prova, mas instituto voltado a função do juiz de dirigir o processo. Faz parte dos poderes instrutórios do juiz, servindo de instrumento para o esclarecimento dos fatos para que o magistrado possa formar sua convicção e proferir uma decisão mais próxima da realidade.Por isso, imprecisa a inserção do interrogatório livre como meio de prova^[9].

3.1.  Sujeitos do depoimento e do interrogatório

Somente aquele que ostenta condição de parte poderá ser submetido ao depoimento e ao interrogatório, pois ambos tem a parte como fonte (de prova ou de esclarecimentos). É o que se extrai do art. 342 que estabelece que o juiz pode “determinar o comparecimento pessoal das partes, a fim de interrogá-las” e do art. 343 do CPC que dispõe que “compete a cada parte requerer o depoimento pessoal da outra”.

Ademais, o art. 400 e seguintes regulam a inquirição de terceiros sobre os fatos da causa. Desta forma, patente que somente a aquele que assume o status de parte poderá ser inquirida por meio de interrogatório informal ou depoimento pessoal.O terceiro, quando fonte de prova, será ouvido como testemunha.

3.1.1.  Por representante

A doutrina diverge sobre a possibilidade do depoimento pessoal ser prestado por procurador. MARINONI e ARENHART^[10] entendem não ser possível que representantes de pessoas jurídicas ou físicas sejam submetidos ao depoimento ou ao interrogatório, na medida em que não são partes no processo:

"Ora, se o representante não é parte, parece claro que não se pode ele ser sujeito do depoimento pessoal. Isso se justifica na medida em que pode ele ser sujeito do depoimento pessoal. Isso se justifica a medida em que não se pode confundir a condição de representante com a de parte - pena de admitir-se o depoimento pessoal, v.g., do pai do menor, do curador do enfermo, do mandatário etc".

Todavia, a doutrina dominante e a jurisprudência, tem entendido que, em se tratando de pessoa jurídica,  o depoimento deverá ser prestado por seu representante. Assim, pode o preposto depor se tiver poderes para tanto.

Segundo registra o Professor JOÃO BATISTA LOPES^[11]: “em se tratando de pessoa jurídica, o depoimento é prestado por seus representantes, ou melhor, por seus presentantes, na conhecida fórmula de PONTES DE MIRANDA^[12]”.

MARINONI e ARENHART^[13] em sentido contrário afirmam que "a opinião jurisprudencial em questão se torna ainda mais estranha na medida em que somente se admite o depoimento do presentante de pessoas jurídicas, sem, porém, dar o mesmo tratamento aos representantes de pessoas naturais".

E prosseguem explicando que:

"É bem verdade que a pessoa natura "presentante" da pessoa jurídica age como os "sentimentos" do ente fictício, manifestando-se por este. Em termos de depoimento pessoal, porém, a figura não subsiste. Isso porque a "presentação" da pessoa jurídica se dá, como enfatiza o próprio PONTES DE MIRANDA, nos limites do ato constitutivo da pessoa jurídica (ou em suas posteriores deliberações). E não se concebe preveja o ato constitutivo de empresa poderes ao "presentante legal" da pessoa jurídica poderes de "presentação" dela, no que diz respeito à declaração sobre fatos por ele ( "presentante") observados.

Em nosso sentir, faz sentido o posicionamento majoritário da jurisprudência e da doutrina na medida em que a pessoa jurídica apenas poderá depor através de uma pessoa física que a represente. Senão, não se aplicará essa modalidade de prova (confissão) à parte que for pessoa jurídica, e, em nosso sentir, restringir a confissão apenas à parte pessoa física não nos parece razoável tendo em vista que sempre existirá alguém com conhecimento dos fatos da causa, ainda que a parte se trate de pessoa jurídica. E, a nosso ver, ouví-la como testemunha, sem poder dela obter a confissão, objetivo do depoimento, afronta o princípio da efetividade do processo.

Desta forma, entendemos que a pessoa jurídica deve nomear um preposto que tenha conhecimento dos fatos, caso o seu próprio presentante não otenha, o que é muito comum em grandes empresas.

JOSÉ MIGUEL GARCIA MEDINA e TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER^[14] também entendem ser possível que a pessoa jurídica preste depoimento através de seu preposto e a respeito advertem:

“O preposto, no entanto, não se escusa de responder às perguntas que lhe forem formuladas, alegando, por exemplo, que não tem conhecimento acerca dos fatos da causa. Se isso ocorrer, aplica-se a pena de confissão à pessoa jurídica, de acordo com os parágrafos do art. 343 do Código.”

Todavia, o mesmo não ocorre com a pessoa física, tendo em vista que a parte revela em depoimento vivência própria sobre os fatos da causa^[15].

3.1.2.  Em litisconsórcio

Partindo da premissa de que somente as partes podem prestar depoimentospode parecer simples identificar os sujeitos que poderão ser ouvidos pelo juízo, conforme prescreve os arts. 342 e 343 do CPC. No entanto, surge a questão de quem pode ou não prestar depoimento pessoal quando terceiros passam a integrar um dos polos da ação, v.g., o denunciado da lide.

A respeito, MARINONI e ARENHART^[16] entendem possível que o denunciado à lide, nomeado à autoria, chamado ao processo e o opoente sejam submetidos ao interrogatório informal e ao depoimento pessoal porque quando ingressam no processo o fazem como parte. 

No que diz respeito ao assistente litisconsorcial e assistente simples ensinam o seguinte:

"O assistente litisconsorcial é, para todos os fins, tratado pelo Código de Processo Civil como parte (art. 54). Substancialmente, trata-se de parte "material" do processo, que apenas não assumiu o polo da relação processual por algum obstáculo formal. Deve, portanto, ser considerado como parte, sujeitando-se ao meio de prova em exame. Já o assistente simples tem por finalidade simplesmente contribuir com a parte: tem função meramente auxiliadora, não deduzindo pretensão no processo, nem se sujeitando a pretensão de outrem. Por isso, sua condição é de terceiro, não podendo prestar depoimento da parte".

3.2. Legitimidade para requerer

Cabe à parte requerer o depoimento pessoal da parte contrária, uma vez que é o único interessado na confissão do depoente. Desta forma, não faz sentido que a parte requeira o seu próprio depoimento, ou, ainda, que o advogado do depoente a ele faça perguntas, muito embora exista a possibilidade de que o depoimento beneficie o próprio depoente, como bem adverte JOÃO BATISTA LOPES^[17]: “Não se pode, a priori, afastar a possibilidade de o depoimento pessoal beneficiar a própria parte depoente.”

No mesmo sentido, de que a parte não pode requerer o seu próprio depoimento, é o entendimento de MARINONE e ARENHART^[18]:

"Muito embora tenha o depoente interesse em produzir prova em seu favor, a finalidade específica do instituto é obter a confissão da parte contrária, por isso o CPC art. 343, prevê que a parte poderá requerer o depoimento da parte contrária e jamais de si mesma".

No que diz respeito ao interesse da parte em submeter seu litisconsorte ao depoimento, discorrem os autores:

"Em regra os litisconsortes não tem interesse em requerer o depoimento um do outro, pois, em princípio, não haverá interesse em que um deles obtenha a confissão do outro, até porque pode ser prejudicial ao interesse daquele. "Entretanto, situações há  em que a pertinência a um mesmo polo da relação processual não implica necessário consórcio das partes. Tal é o que se verifica, comumente, no chamamento ao processo (arts. 77 a 80) ou na denunciação da lide (arts. 70 a 76)"

Em sentido contrário é a opinião de NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA ANDRADE NERY^[19]:

"Qualquer que seja o tipo de litisconsórcio quanto ao resultado do tipo da demanda no plano material (simples ou unitário) , ainda que sejam antagônicos os interesses entre os litisconsortes (litisconsórcio simples), entre eles não existe lide e, por consequência, não há fatos controvertidos cuja confissão se quer provocar".

Em nosso sentir, mais razão tem os primeiros autores citados na medida em que haverá hipóteses em que a confissão de um dos litisconsortes poderá beneficiar o outro o eximindo da responsabilidade em uma ação indenizatória, por exemplo.

No mesmo sentido prevê expressamente o Código de Processo Civil português em seu art. 553, n. 3: "cada uma das partes pode requerer não só o depoimento da parte contrária, mas também o dos seus compartes".

3.3.  Determinação "ex officio"

O art. 343 do CPC estabelece que o juiz poderá determinar o depoimento pessoal da parte de ofício^[20]. Entretanto, entendemos aplicável somente no que se refere ao interrogatório na medida em que o requerimento de depoimento pessoal precede do interesse do requerente em obter a confissão da parte contrária de modo que sua determinação de ofício revela um interesse incompatível, a nosso ver, com o dever de imparcialidade do juiz.

O mesmo não se diz do interrogatório que, contrario sensu, não pode ser requerido pelas partes, mas tão somente determinado pelo juiz, pois a ele cabe a direção material do processo.

A respeito da redação do art. 343 JOÃO BATISTA LOPES^[21] diz o seguinte: “ A redação desse artigo ressente-se de impropriedade, uma vez que, em boa técnica, não pode haver determinação de ofício do depoimento pessoal, mas apenas o interrogatório livre (...)”.

FABIO TABOSA^[22] pensa diferente:

"A redação do art. 343, em sua parte inicial, leva outrossim à inequívoca conclusão de que o juiz pode também determinar de ofício o depoimento pessoal, sem que se veja o conflito entre essa ideia e o objetivo da prova, antes referido. Certamente, não tem o magistrado 'interesse' na confissão sob o mesmo prisma em que o manifesta a parte adversa; tem, entretanto,  interesse no descobrimento da verdade, para o que pode entender relevante a inquirição de uma ou de ambas as partes, na expectativa de que corrijam eventuais desvios nas versões fáticas inicialmente apresentadas, eliminando a controvérsia sobre determinados pontos e reduzindo assim os entraves ao julgamento justo da causa".

Sem embargo, o “interesse no descobrimento da verdade” a que se refere o autor supra citado poderá, em nosso entender, ser satisfeito por meio de interrogatório informal, já que o próprio autor admite que o juiz não tem interesse em obter a confissão da parte contrária, mas tão somente de esclarecer pontos que restaram obscuros. E sendo a confissão o único objetivo do depoimento pessoal não se admite que possa ser determinado de ofício pelo juiz.

3.4.  Momento de produção

A despeito do art. 343 do CPC mencionar que o depoimento pessoal deverá ser tomado em audiência de instrução e julgamento, sabe-se que é possível o seu colhimento em sede de produção antecipada de provas, por meio de carta precatória, rogatória etc.

O interrogatório livre (art. 342 do CPC) poderá ser colhido em qualquer momento da fase cognitiva e mais de uma vez, se necessário. Ao contrário do depoimento pessoal que somente poderá ser colhido uma única vez. Normalmente, se dá após o encerramento da instrução, quando o juiz verificar que as provas até ali produzidas não são suficientes para formar sua convicção.

3.4.1. Antecipação

No que se refere à antecipação do depoimento pessoal o Código, mais uma vez, se expressa com imprecisão. Sua redação dispõe que “a produção antecipada da prova pode consistir em interrogatório da parte, inquirição de testemunhas e exame pericial”, mas não há motivos para não se permitir a antecipação do depoimento pessoal das partes nas hipóteses em que a medida se mostrar necessária.

Entretanto, a redação defeituosa dá margem a outra interpretação como o faz FABIO TABOSA^[23]: "Não temos dúvida em afirmar que o depoimento, requerido em tais condições, será prestado sob a forma de interrogatório simples, não de depoimento pessoal típico, não sendo possível cogitar aí, por exemplo, de imposição de pena de confissão em caso de recusa imotivada”.

Não concordamos com a interpretação acima citada por entendermos negar o direito à prova, afrontando, assim, as garantias constitucionais do devido processo legal e do acesso à justiça.

A antecipação de prova é mecanismo instrumental com finalidade de preservar o objeto da prova que será produzida em processo futuro^[24], quando antecedente, ou no mesmo processo em fase antecedente à fase probatória.

3.5.  Forma de produção

O nosso sistema, por influência italiana, adota o princípio da oralidade para colheita dos depoimentos das partes e das testemunhas. Tanto o depoimento pessoal como o interrogatório devem ser prestados oralmente, não sendo admitida a leitura de depoimento previamente preparado, sendo lícita, todavia, a consulta de anotações, quando se tratar de dados técnicos, por exemplo.

Cumpre ressaltar que o culto à oralidade vem perdendo força em alguns sistemas jurídicos estrangeiros, como bem elucida BARBOSA MOREIRA^[25]:

“No entanto, a trajetória da oralidade, ainda modernamente, nem sempre se vem desenvolvendo em céu límpido. Antes de mais nada, vale recordar que, na Inglaterra, o julgamento do júri, na esfera civil, acabou por ficar restrito a raríssimos casos. Ele subsiste nos Estado Unidos, onde constitui até garantia constitucional (7^a Emenda à Constituição); mas esse fato perde muito de sua possível significação, quando se atenta em que só pequena percentagem dos feitos chega, na prática até o trial: a maioria deles extinguem-se antes, as mais das vezes en virtude de acordo das partes”.

No Processo Civil inglês a forma escrita é amplamente utilizada para colheita dos depoimentos, como nos ensina NEIL ANDREWS^[26]:

“Os testemunhos são a principal fonte de provas (...) O procedimento para a produção das provas testemunhais é o seguinte: o depoimento de uma testemunha (a chamada prova principal) deve ser feito por escrito e apresentado às demais partes. Para dar sustentação a essa ‘declaração’, a testemunha ou seu representante legal deve prestar uma ‘declaração de verdade’. Trata-se de uma indicação solene de que o conteúdo da declaração da testemunha foi manifestado de maneira honesta.”

O registro do depoimento oral poderá ser feito por qualquer meio idôneo à sua documentação (datilografia, estenotipia, vídeo, gravação fonográfica, etc.). O depoimentodeverá ser lavrado e assinado pelo juiz, pelo depoente e pelos advogados.

3.6. Inadmissão por videoconferência

O Código vigente, infelizmente, não admite  a colheita de depoimentos por meio de videoconferência^[27], mas, por outro lado, admite que a parte seja ouvida por carta se tiver domicílio em comarca diversa da que tramita a causa.^[28]

No direito alemão (§128ª do ZPO) admite-se que a audiência seja feita por videoconferência desde que as partes estejam de acordo. A regra vale para colheita de depoimentos e interrogatório de testemunhas conforme ensina JOSÉ ROGÉRIO CRUZ E TUCCI^[29]:

"Todos os envolvidos na reforma processual alemã entenderam oportuna a adoção, ao ensejo da audiência de instrução, da comunicação à distância em tempo real. Inseriu-se, destarte, um novo §128a no ZPO. De acordo com a al. 1 desse preceito, pode o tribunal realizar, quando houver consenso das partes, audiência oral ou etapas da mesma, por meio de videoconferência.Nesse caso, as partes podem realizar atos processuais diante do tribunal apesar da separação de espaço. De acordo com a al. 2 a regra vale também para o interrogatório das partes e para o depoimento das testemunhas e peritos”.

Entendemos que se se admite o depoimento pessoal por carta precatória ou rogatória, com mais razão deveria se admitir a colheita por videoconferência na medida em que permite ao juiz da causa contato pessoal com o depoimento das partes, uma das vantagens que a forma oral tem sobre a escrita: a possibilidade do juiz verificar no comportamento das partes indícios de veracidade ou falsidade das declarações.

3.7.  Ordem dos depoimentos

O Código de Processo Civil estabelece (art. 344, parágrafo único) que “é defeso, a quem ainda não depôs, assistir ao interrogatório da outra parte”.  A previsão faz sentido, pois tem a função de evitar que a parte que ainda não depôs não seja influenciada pelo depoimento da outra.

Todavia, não se trata de nulidade absoluta. Caso a parte que teve seu depoimento assistido pela outra se sinta prejudicada, deverá arguir a nulidade de imediato sob pena de preclusão^[30].

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4. Ônus ou dever das partes?

Estabelece o artigo 340 do CPC que é “dever das partes comparecer em juízo, respondendo ao que lhe for interrogado”. As consequênciasde seu desatendimento varia de acordo com a natureza do instituto.

No que se refere ao depoimento pessoal, prevê o Código que a parte tem o deverde comparecer  e responder às perguntas que lhe forme formuladas em juízo. Sua ausência ou silêncio, ou, até, respostas evasivas, culminarão na aplicação da “pena de confissão”, conforme determina o art.  343 do CPC.

Já em se tratando de interrogatório livre, não se aplica a pena de confissão, como bem destacam MARINONI e ARENHART^[31]:

“(...) a sanção da confissão  - prevista no §1° do art. 343 do CPC - dirige-se exclusivamente à disciplina do depoimento pessoal (tratado naquele artigo) Isso deflui da óbvia constatação de que a confissão é sanção, e, como toda sanção, deve sofrer interpretação restritiva: se a menção à confissão somente existe no art. 343 e não no art. 342, é porque somente àquele caso é ela aplicável, sendo vedada sua extensão ao interrogatório livre, regulado por este último dispositivo”.

Neste sentido, é o entendimento de JOÃO BATISTA LOPES^[32] que salienta:

“Nem mesmo se pode cogitar de aplicar à parte faltosa a pena de confissão, somente prevista para o depoimento pessoal a teor do art. 343, §2° do CPC. Consoante regra elementar de interpretação, as disposições dos parágrafos subordinam-se ao caput, não podendo ser transportadas para outros artigos.”

Todavia, deixando a parte de comparecer ou responder às perguntas do interrogatório informal, estasofrerá as consequênciasdo não esclarecimento dos fatos porque não se trata de dever, mas de um ônus processual.

Neste sentido JOÃO BATISTA LOPES^[33] afirma que:

 “a única consequência do não comparecimento da parte ao interrogatório informal é o juiz decidir sem os esclarecimentos necessários, o que poderá prejudicar a parte omissa. Entretanto, cmo o juiz, ao julgar a lide, deve atender a todos os elementos constantes dos autos, poderá ocorrer que, mesmo desatendendo à ordem judicial de comparecimento, a parte venha a lograr decisão favorável à sua pretensão”.

MARINONI e ARENHART^[34] entendem que o comparacimento da parte ao interrogatório informal é um dever e como tal, sua desobediência implica em sanções:

“ Se o interrogatório livre é posto no interesse do juiz (em melhor esclarecer-se da demanda, ou em esclarecer as partes da situação da causa), se sua determinação constitui efetivamente ordem judicial, e se não há outra sanção fixada para o não atendimento à determinação, fica evidente a incidência do art. 330 do CP, com a caracterização do delito de desobediência. O que não se pode admitir é que, em recusar a cumprir determinação judicial, permanecendo indene a qualquer sanção por essa sua conduta”.

Seguem acrescentando que:

“Com efeito, mister lembrar que ‘ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade”(art. 339, CPC), razão pela qual a renitência da parte em apresentar-se ao juiz para esclarecê-lo sobre os fatos da causa importa evidente conduta de litigância de má-fé, sujeitando-se o infrator às sanções respectivas”.

Com o devido respeito à opinião dos ilustres processualistas, entendemos que as penas por desobediência e litigância de má-fé aplicadas são no mínimo exageradas, pois, segundo eles,se aplicam penas muito mais graves ao não comparecimento ou silêncio das partes no interrogatório livre do que no depoimento pessoal.

Pensamos, ainda, que a aplicação dessas penas podem ser até inconstitucional face algumas garantias fundamentais que passaremos a analisar.

4.1. Do ponto de vista constitucional

Parece-nos que, embora o Código se utilize do termo “dever”, tratar-se, na verdade de um ônus processual das partes comparecerem para depoimento ou para o interrogatório livre, e que o seu não comparecimento acarretará a presunção de veracidade dos fatos alegados pela parte contrária ou o não esclarecimento dos fatos, o que poderá ou não prejudicar a parte ausente.

Entendemos que, assim como o réu não está obrigado a contestar a ação, as partes também não estão obrigadas a falar em juízo. A nosso ver decorre das garantias do devido processo legal  e da ampla defesa (art. 5°, LIV e LV da CF/88) o direito que a parte tem de não confessar e de não produzir provas contra si mesma.

4.2. Dever de colaboração

É certo que não só as partes, mas todos os sujeitos do processo devem colaborar com o Judiciário para que o processo atinja o seu objetivo. Desta forma, os deveres prescritos no art. 14 do CPC são consectários do princípio da boa-fé objetiva que impõe a todos que participam do processo, inclusive ao juiz, uma conduta pautada na lealdade, o que, a nosso ver, não obriga, necessariamente, a parte a comparecer para depor.

A ausência da parte prejudica ela mesma, uma vez que o próprio sistema prevê a confissão como mecanismo hábil a suprir sua omissão. Por isso, pensamos que sua omissão não prejudica o processo, que tem outros meios de obter o mesmo resultado que obteria com o seu depoimento.

A falta do depoimento da parte, em nosso sentir, não implica em demora ou procrastinação do processo, tampouco, significa o mesmo que proferir falsas declarações. Por isso, entendemos que o interesse individual da parte em não se prejudicar com suas próprias declarações não conflitam com dever de colaboração que tem os sujeitos do processo.

4.3. Dever de dizer a verdade

Parece-nos que o art. 14, I do Código impõe às partes o dever de dizer a verdade, o que não implica em dever de comparecer e responder às perguntas, como dissemos acima.

Todavia, entendemos que o referido dispositivo vincula as manifestações da parte, não só em depoimento ou interrogatório, mas em todas as suas manifestações no processo, v.g., na petição inicial, contestação, etc.

Importante distinguir o direito ao silêncio do direito de mentir. Uma coisa não implica a outra. Entendemos que a parte tem o direito de não se manifestar acerca de certos fatos, o que não quer dizer, absolutamente, que em nome do direito à ampla defesa, possa ela mentir acerca deles.

Neste caso, a conduta da parte esbarra no preceito do art. 14, I, CPC que a obriga “expor os fatos em juízo conforme a verdade”. Portanto, quando a parte mentir em depoimento ou interrogatório aplica-se, a nosso ver, as sanções previstas para litigância de má-fé (arts. 17 e 18 do CPC).

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5. Confissão ficta

O art. 343, §1°, CPC dispõe que “a parte será intimada pessoalmente, constando do mandado que se presumirão confessados os fatos contra ela alegados, caso não compareça ou, comparecendo, se recuse a depor”. No caso do não comparecimento da parte na audiência, aplica-se a mesma pena, conforme estabelece o § 2º: “se a parte intimada não comparecer, ou comparecendo, se recusar a depor, o juiz Ihe aplicará a pena de confissão”.Não se aplica a pena, todavia, caso não conste do mandado de intimação a referida advertência.^[35]

No que diz respeito à confissão, importante estabelecer que tanto, a provocada como a ficta não são absolutas, devendo o juiz levar em consideração todo o conjunto probatório.

Neste sentido, ensinam MARINONI e ARENHART^[36]:

“O que não se admite é a contradição da ficção - obra de imposição arbitrária do legislador, tomada de forma genérica e abstrata - com a prova dos autos. A homogeneidade da lógica e o ideal de justiça ordenam ao juiz que se sirva da regra aqui exposta, mas não se escravize a ela, porquanto comando distante do caso concreto e dos matizes ali revelados."

A respeito, oportunas as lições de JOÃO BATISTA LOPES^[37]:

“Com efeito, não prevalece no direito moderno a máxima “a confissão é a rainha das provas”. Em primeiro lugar, porque a confissão, em rigor técnico, sequer pode ser considerada meio de prova, uma vez que o fato confessado dispensa produção de prova. Em segundo lugar, porque o juiz deve decidir a lide de acordo com o conjunto dos autos, que, em muitos casos, poderá não se harmonizar com a confissão”.

Destarte, a ocorrência de qualquer das hipótese do art. 343 do CPC implicará na imposição da pena de confissão^[38], mas não poderá prevalecer sobre o conjunto probatório dos autos.

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6. Aspectos constitucionais

Além das questões constitucionais relativas ao dever de depor e às sanções a ele relacionadas, há outras que, a nosso ver, merecem alguns comentários, tais como a pertinência de prévia indicação dos fatos que serão objeto de questionamento, a necessidade de contraditório na utilização de notas e escritos e a efetiva participação do advogado no depoimento e interrogatório.

6.1. Prévia indicação dos fatos

Entendemos que a prévia indicação dos fatos que serão objeto de indagações às partes prestigiam o princípio do contraditório e da ampla defesa, pois dará à parte depoente condições de se preparar, no sentido de colher todas as informações necessárias, a elucidar os fatos.

A nosso ver, a medida poderá evitar que o depoente de boa-fé incorra em erros ou imprecisões que possam denotar uma falsa tentativa de alterar a verdade dos fatos. Também, dará elementos para a parte se manifestar contrária à produção da prova oral, informando previamente ao juízo, por exemplo, que não tem conhecimento dos fatos ou que não está obrigada a depor sobre aqueles fatos determinados (art. 347 do CPC). Ou ainda, que são impertinentes ou irrelevantes à causa de forma que a realização do depoimento nessas hipóteses implicará em prolongamento inútil do processo.

O Código de Processo Civil português tem previsão expressa neste sentido, conforme dispõe o art. 552, n.2: “ Quando o depoimento seja requerido por alguma das partes, devem indicar-se logo, de forma discriminada, os factos sobre que há-de recair”.

Essa medida, além de obedecer ao contraditório e à ampla defesa, prestigia o princípio da efetividade, evitando audiências inúteis. Isso porque na prática poucos depoimentos levam à confissão do depoente, que obedecendo ao instinto natural de defesa, acaba omitindo os fatos que possam lhe prejudicar.

6.2. Necessidade de contraditório na utilização de notas e escritos

Crucial nos parece que se dê oportunidade à parte contrária de tomar ciência do conteúdo das notas e escritos dos quais o depoente pretende se utilizar no depoimento (art. 346 do CPC) para que se certifique a parte contrária de que não se tratam de verdadeiros depoimentos previamente preparados.

6.3. Participação do advogado no interrogatório

No depoimento pessoal há participação da parte contrária, que, através de seu advogado, formulará perguntas ao juiz que fará a inquirição do depoente^[39].Já o interrogatório, é feito pelo juiz que formulará as perguntas à parte. Neste caso, não há participação dos advogados no que se refere à inquirição das partes propriamente dita.

Todavia, julgamos indispensável a presença dos advogadosde ambas as partes, ainda que se trate de interrogatório de apenas uma delas, e sua participação, não com perguntas, mas como objetivo de fiscalizar se estão sendo observadas as garantias fundamentais, podendo se manifestar quando entender necessário, sob pena de nulidade do ato (art. 133 CF).

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7.  Conclusões

Concluímos com esse breve ensaio a respeito dos aspectos constitucionais do depoimento pessoal e do interrogatório informal da parte, que são eles ônus processuais dos quais devem se desincumbir as partes com intuito de não sofrerem as consequências de sua omissão.

No caso do depoimento pessoal, a parte evita a confissão ficta, que poderá ou não, de acordo com as demais provas produzidas no processo, ter o efeito de fazer com que os fatos alegados pela parte contrária sejam tidos como verdadeiros. Já no interrogatório informal, a parte poderá evitar o julgamento da ação sem que seja beneficiada pelos esclarecimentos acerca dos fatos sob os quais o juiz ainda não se convenceu.

Concluímos que somente essas são as consequênciasque podem ser sofridas pelas partes em face se sua ausência ou silêncio no depoimento pessoal ou no interrogatório, não se aplicando as penas previstas para o crime de desobediência ou litigância de má-fé.

Chegamos à conclusão de que o silêncio da parte é direito decorrente das garantias do devido processo e da ampla defesa e que não implica no descumprimento do dever de colaboração, tampouco do dever de dizer a verdade já que se omitir não é mesmo que mentir.

Ademais, o próprio sistema prevê alternativas para suprir a ausência ou silêncio das partes, sem prejudicar o julgamento do mérito, objetivo do processo.Dessa forma, entendemos que o direito da parte de evitar a confissão e não se prejudicar com suas próprias declarações, além de estar garantido pela Constituição, não conflitam com dever de colaboração que tem os sujeitos do processo.

Por fim, entendemos que a sistemáticados institutos em análisepodem ser aprimorados, à luz da Constituição Federal,(a) tornando-se obrigatória a prévia indicação dos fatos que serão objeto de questionamento, como no direito português, (b) observando o contraditório quando o depoente pretender se utilizar de notas e escritos e (c) garantido a participação dos advogados das partes, mesmo que apenas uma delas seja intimada a depor,  no interrogatório informal.

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BIBLIOGRAFIA

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Notas

^[1] A doutrina tem criticado a denominação do depoimento pessoal tendo em vista sua redundância, uma vez que as declarações prestadas pelas partes, tanto em depoimento quanto no interrogatório somente pode ser pessoal porque emanadas de pessoas. Neste sentido ensina MARCELO ABELHA que "a primeira falha, se é que assim podemos dizer, parece-nos, decorre do pleonasmo da expressão que designa esse instituto, que seria mais bem denominado de depoimento de parte, não só porque apenas as partes prestam depoimento, mas também, contrario sensu, porque não existe depoimento que não seja emanado de uma pessoa." (Manual de direito processual civil.  4. ed. ref., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2008. p. 427). No mesmo sentido é a crítica de MARINONI e ARENHART (Prova. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: RT, 2011. p. 388 e 401). A propósito, depoimento de parte é a denominação utilizada pelo Código de Processo Civil português (art. 552).

^[2] O projeto do novo CPC - PL 8.046/2010 - não prevê o interrogatório informal como meio de prova, mas como função do juiz como diretor do processo. Salutar, nos parece, a distinção feita pelo Projeto que prevê o instituto no Capítulo destinado aos poderes, deveres e responsabilidade do juiz e não no Capítulo das provas. Assim, estabelece o art. 118, inc. VIII do Projeto: Art. 118. O Juiz dirigirá o processo conforme as disposições desse  Código, incumbindo-lhe: (...) VIII - determinar, a qualquer tempo, o comparecimento pessoal das partes, para ouvi-las sobre os fatos da causa, caso em que não incidirá a pena de confesso.

^[3] A prova no direito processual civil. 2 ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: RT, 2002. p. 103.

^[4] Op. cit. p. 107.

^[5] Prova. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: RT, 2011. p. 394.

^[6] Apud MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Sérgio Cruz. Prova. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: RT, 2011. p. 401/402.

^[7] MEDINA, José Miguel Garcia.  Código de processo civil comentado: com remissões e notas comparativas ao projeto do novo CPC. 2. tiragem. São Paulo: RT, 2011. p. 341.

^[8] Ibdem, p. 388.

^[9] O PL 8.046/2010 não prevê o interrogatório como meio de prova, mas como meio de exercício da função jurisdicional. Sua previsão está contida no Capítulo destinado aos poderes, deveres e responsabilidade do juiz (art. 118).

^[10] MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Sérgio Cruz. Prova. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: RT, 2011.p. 391.

^[11] LOPES, João Batista. A prova no direito processual civil. 2. ed. rev., atual e ampl. São Paulo: RT, 2002. p. 105.

^[12] A pessoa física denominada representante legal da pessoa jurídica não a representa, mas sim a presenta. Segundo PONTES DE MIRANDA, "o que a vida nos apresenta é exatamente a atividade das pesooas jurídicas através de seus órgãos: os atos são seus, praticados por pessoas físicas” (MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Sérgio Cruz. Prova. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: RT, 2011. p. 393).

^[13] Prova. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: RT, 2011. p. 392/393.

^[14] Parte geral e processo de conhecimento (Processo civil moderno). São Paulo: RT, 2009. p. 216.

^[15] Neste sentido julgou o STJ em acórdão Resp nº 623.575 - RO de relatoria da Min. Nancy Andrighi, cuja ementa diz o seguinte: Processo civil. Recurso especial. Depoimento pessoal. Mandatário com poderes especiais. - O depoimento pessoal é ato personalíssimo, em que a parte revela ciência própria sobre determinado fato. Assim, nem o mandatário com poderes especiais pode prestar depoimento pessoal no lugar da parte. Recurso parcialmente provido.

^[16] Ibdem, p. 390.

^[17] A prova no direito processual civil. 2. ed. rev., atual e ampl. São Paulo: RT, 2002. p. 103.

^[18] Ibdem, p. 403.

^[19] Código de processo civil comentado e legislação extravagante. 10. ed. rev., ampl. e atual. até 1.10.2007. São Paulo: RT, 2007. p. 619.

^[20] Ao contrário do que vem sendo adotado pela doutrina e jurisprudência dominante, o art. 371 do PL 8.046/2010 prevê expressamente a possibilidade do juiz determinar o depoimento pessoal da parte.

^[21] LOPES, João Batista. A prova no direito processual civil. 2. ed. rev., atual e ampl. São Paulo: RT, 2002. p. 103.

^[22] Código de processo civil interpretado (MARCATO, Antonio Carlos. Coord.). São Paulo: Atlas, 2004. p. 1038.

^[23] Op. cit. p. 1.036.

^[24] Nesse sentido é o entendimento do STJ: PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CAUTELAR DE PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS. NÃO-INCIDÊNCIA DO PRAZO DO ART. 806 DO CPC. 1. "A divergência entre julgados do mesmo Tribunal não enseja recurso especial." (Súmula 13 do STJ). 2. A ação cautelar de produção antecipada de provas, ou de asseguração de provas, segundo Ovídio Baptista, visa assegurar três grandes tipos de provas: o depoimento pessoal, o depoimento testemunhal e a prova pericial (vistoria ad perpetuam rei memoriam), Essa medida acautelatória não favorece uma parte em detrimento da outra, pois zela pela própria finalidade do processo – que é a justa composição dos litígios e a salvaguarda do princípio processual da busca da verdade. 3. Ao interpretar o art. 806, do CPC, a doutrina e a jurisprudência pátrias têm se posicionado no sentido de que este prazo extintivo não seria aplicável à ação cautelar de produção antecipada de provas, tendo em vista a sua finalidade apenas de produção e resguardo da prova, não gerando, em tese, quaisquer restrições aos direitos da parte contrária. 4. Na hipótese dos autos, a liminar concedida na cautelar de produção antecipada de provas suspendeu os efeitos da Portaria 447/2001 expedida pela FUNAI, impedindo que esta procedesse à demarcação das áreas consideradas indígenas, configurando, assim, restrição de direito. 5. Entretanto, a medida de antecipação de provas é levada a efeito por auxiliares do juízo e dela depende a propositura da ação principal, onde, através de provimento de urgência, pode-se evitar um mal maior e irreversível. 6. O prazo do trintídio tem como ratio essendi a impossibilidade de o autor cautelar satisfazer-se da medida provisória, conferindo-lhe caráter definitivo. 7. In casu, a propositura da ação principal não depende do autor, posto inconclusa a perícia. Destarte, declarada essa caducidade, o periculum in mora que se pretende evitar com a perícia será irreversível e infinitamente maior do que aguardar a prova e demarcar oportuno tempore a área. 8. Recurso especial provido. (REsp 641.665/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/03/2005, DJ 04/04/2005, p. 200)

^[25] Temas de direito processual: (nona série). São Paul: Saraiva, 2007. p. 63.

^[26] O moderno processo civil: formas judiciais e alternativas de resolução de conflitos na Inglaterra. (orientação e revisão da tradução Teresa Arruda Alvim Wambier). São Paulo: RT, 2009. p. 189.

^[27] O PL 8.046/2010 avança nesse sentido e prevê expressamente a possibilidade de se colher o depoimento das partes por videoconferência ou outro meio tecnológico que permita a transmissão em tempo real, podendo ser feita, inclusive, em audiência de instrução e julgamento (art. 371, § 3°).

^[28] Acórdão admitindo o depoimento por carta: PROCESSUAL CIVIL. DEPOIMENTO PESSOAL. DEPOENTE RESIDENTE EM OUTRO PAIS. DEPOIMENTO NA SEDE DO JUIZO. CUSTOS ALTOS DE TRANSPORTE E ESTADA. OITIVA NO ESTRANGEIRO. CARTA ROGATORIA. ARTS. 344 E 410, II DO CODIGO DE PROCESSO CIVIL. DOUTRINA. RECURSO PROVIDO.I - A FORMA DO DEPOIMENTO PESSOAL, "MUTATIS MUTANDIS", SEGUE A FORMA DE INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHA, NOS TERMOS DO ART. 344 DO CODIGO DE PROCESSO CIVIL.II - ESTANDO A PARTE RESIDINDO EM OUTRO PAIS, SEU DEPOIMENTO SERA TOMADO ATRAVES DE CARTA ROGATORIA E, NÃO, NA SEDE DO JUIZO EM QUE ESTA SENDO PROCESSADA A CAUSA, SALVO SE ACORDE A MESMA EM COMPARECER.(REsp 94.551/RJ, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 16/04/1998, DJ 08/06/1998, p. 113)

^[29]O advogado, a jurisprudência e outros temas de processo civil. São Paulo: Quartier Latin, 2010.

^[30] NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA. INVERSÃO DA PROVA DURANTE OS TRABALHOS DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. NÃO IMPUGNAÇÃO OPORTUNA E AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. RECURSO ESPECIAL INADMISSÍVEL. MATÉRIA DE PROVA. - Não havendo a autora oferecido impugnação oportuna contra o fato de o réu, advogado em causa própria, ter assistido ao seu depoimento pessoal, operou-se a respeito a preclusão (art. 245 do CPC). Ausência, ademais, de prova de qualquer prejuízo. -  Acolhimento parcial da apelação interposta pela autora. Não esclarecimento pelo Relator acerca da extensão em que restou vencido. Incidência da súmula nº 207-STJ. Acórdão que, além disso, contém mais de um  fundamento suficiente e o REsp não abrange todos eles (súmula nº 283-STF). Necessidade, ainda, quanto ao mérito da causa, de apreciação da matéria probatória (súmula nº  07-STJ).Recurso especial não conhecido. (REsp 202829/PI, Rel. Ministro BARROS MONTEIRO, QUARTA TURMA, julgado em 16/12/1999, DJ 20/03/2000, p. 77)

^[31] Ibdem, p. 396.

^[32] LOPES, João Batista. A prova no direito processual civil. 2. ed. rev., atual e ampl. São Paulo: RT, 2002. p. 109.

^[33] Op. cit., p. 110.

^[34] MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Sérgio Cruz. Prova. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: RT, 2011. p. 397/398.

^[35] No mesmo sentido:  PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. CAUSA DE PEDIR. FATOS PRINCIPAIS E FATOS SECUNDÁRIOS. NÃO CONTESTAÇÃO DE TODOS OS FATOS SECUNDÁRIOS. PROVA INDIRETA DO FATO PRINCIPAL. DEPÓSITO EXTEMPORÂNEO. APROVEITAMENTO. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. NÃO COMPARECIMENTO. PENA DE CONFESSO. REQUISITOS. ART. 20, § 4.°, DO CPC. FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS EM PERCENTUAL. POSSIBILIDADE. CPC, ARTS. 2.°, 128, 267, INCISO IV, 302, 333, INCISOS I E II, 343, § 2.°, 460, 893, INCISO I E 896, INCISO III. (...) - É pressuposto para a aplicação da pena de confesso, prevista no § 2.° do art. 343, do CPC, que a parte seja previamente intimada para prestar depoimento pessoal e advertida do risco de aplicação da pena. (...) Recurso especial não conhecido. (REsp 702739/PB, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Rel. p/ Acórdão Ministro ARI PARGENDLER, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/09/2006, DJ 02/10/2006, p. 266)

^[36] MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Sérgio Cruz. Prova. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: RT, 2011. p. 414.

^[37] LOPES, João Batista. A prova no direito processual civil. 2. ed. rev., atual e ampl. São Paulo: RT, 2002. p. 106.

^[38] Salutar os ensinamentos de MARINONI e ARENHART a respeito da obrigatoriedade da aplicação da pena de confissão: "Em verdade, como visto anteriormente, a regra atual da confissão ficta representa hipótese de ficção jurídica e não da própria presunção. Daí resulta que a intenção do legislador foi, efetivamente, a de impor, no caso, ao juiz o dever de tomar por confessados os fatos narrados contra a parte ausente, seguindo-se então as consequências naturais (art. 334,II). Ou seja, nitidamente , teve ali o legislador a intenção de vincular o juiz à admissão tácita dos fatos alegados contra a parte no processo, o qual deverá julgar tendo por pressuposto a veracidade de tais fatos." Od. cit., p. 413.

^[39] O PL 8.046/2010 prevê em seu art. 445, caput e § 1° que “as perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha” e que “o juiz poderá inquirir a testemunha assim antes como depois da inquirição pelas partes”