A instituição das Parcerias Público-privadas e sua aplicação na Administração Pública brasileira

Sumário:1. A crise fiscal e a necessidade de investimento em infraestrutura como condição para o desenvolvimento do país. 2. As formas de parceria entre a administração pública e o setor privado: a insuficiência do modelo anterior. 3. A experiência britânica. 4 O modelo português. 5. As PPPs no âmbito da União. 6. As PPPs no âmbito dos Estados. 7. Principais dificuldades para a disseminação das PPPs no Brasil. 8. Conclusões.

Resumo: O presente trabalho analisa o contexto histórico no qual foram instituídas as Parcerias Público Privadas no Brasil, suas origens mais próximas, notadamente a britânica e a portuguesa. Também são analisadas as experiências de PPPs no âmbito federal e estadual e, em seguida, apontadas as principais para sua disseminação na administração pública brasileira.

Palavras-chave: Parcerias Público-Privadas. Contexto histórico. Origens. Principais. Dificuldades.

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1. A crise fiscal e a necessidade de investimento em infraestrutura como condição para o desenvolvimento do país.

Se existe no âmbito das ciências sociais e da ciência política algum consenso, este diz respeito à imprescindibilidade do crescimento econômico como condição para a melhoria da qualidade de vida de determinada sociedade. Pode-se discutir até se o simples crescimento, normalmente medido via aferição do Produto Internos Bruto – PIB, é suficiente para tanto, defendendo alguns que se deve também observar outros índices, tais como desemprego, distribuição de renda, inflação, dentre outros. Mas ninguém discorda que é impossível o desenvolvimento se não há crescimento econômico.

Igualmente pacífico, embora ainda existam vozes que não dão tanta importância a esse fato, é a relação existente entre desenvolvimento econômico sustentável e a melhoria da chamada infraestrutura (estradas, portos, aeroportos, energia, comunicação, etc). No Brasil, todas as correntes políticas convergem para esse entendimento.

De fato, para o melhor escoamento da produção de bens e a prestação de serviços, afigura-se fundamental a existência de estradas seguras, de portos e aeroportos eficientes e pouco onerosos, além de contar com boa rede energética e de comunicação. Nesse sentido, valiosas são as lições de Marcos Barbosa Pinto^[1]:

“Pode-se afirmar com bastante segurança que os investimentos em infra-estrutura são essenciais para o desenvolvimento econômico. Diversos estudos demonstram que eles aumentam a produtividade da economia, reduzindo custos e estimulando a produção.

Não por acaso, os investimentos em infra-estrutura mantiveram-se elevado no Brasil em períodos de rápido crescimento econômico. Durante a década de 1970, por exemplo, eles mantiveram-se sempre acima de 5% do Produto Interno Bruto – PIB, tendo chegado a 14% no início da década de 1980. Nesse período, o Brasil apresentava taxas de crescimento sempre superiores a 4% ao ano.

A partir de meados da década de 80, contudo, os investimentos em infra-estrutura caíram rapidamente, chegando-se a menos de 2% do PIB na virada do século. Quando os investimentos em infrae-strutura não acompanham o ritmo de crescimento da produção, formam-se os chamados “gargalos” estruturais, cujos efeitos são extremamente deletérios para a economia do país. Foi o que se viu no setor elétrico brasileiro em 2000, com o apagão e a consequente redução das expectativas de crescimento. É o que ocorre hoje no setor de transportes. Nossas estradas, ferrovias e portos não conseguem atender à demanda, o que atrapalha o escoamento da produção e encarece os produtos nacionais.” (sic) (grifou-se e sublinhou-se)

Contudo, esses investimentos demandam vultosos recursos, tempo, além de know how especializado na criação e gestão dessa infraestrutura, não sendo tarefa das mais fáceis e simples.

Na história mais recente do Brasil, identifica-se nos governo Vargas (1930-1945 e 1951-1954) o primeiro movimento no sentido de dotar o país de melhor infraestrutura e, por conseguinte, assegurar o desenvolvimento. Naquele contexto, a preocupação maior era a política energética e a forma de investimento adotada foi a criação de entidades integrantes da própria estrutura do Estado, tais como aconteceu com a Companhia Siderúrgica Nacional – CSN, a Companhia Vale do Rio Doce – CVRD e a Petróleo Brasileiro SA – PETROBRÁS.

Nos governos Juscelino Kubitscheck (1956-1961) e Militar (1964-1985), em que pese a preocupação com a produção energética, houve grande expansão das estradas e, ainda que em menor escala, das ferrovias. Entretanto, a forma de obtenção de recursos mudou de forma substancial. Ao invés de se utilizar recursos provenientes diretamente do orçamento, a Administração Pública começou a contrair empréstimos junto a organismos financeiros internacionais.

Contudo, a fórmula estatização da gestão da infraestrutura, associada ao financiamento internacional, acabou por gerar o superendividamento do Estado, reduzindo, portanto, sua capacidade de investimento.

“Por um largo período de tempo, até porque era usado de maneira parcimoniosa, responsável, o sistema de aumentar a arrecadação via operação de crédito funcionou muito bem, atendendo plenamente ao interesse coletivo. Todavia, aos poucos, os administradores públicos passaram a realizar empréstimos muito além das possibilidade de pagamento por parte do Estado, causando um hiper-envididamento, e levando a uma inviabilização do próprio Estado. Em razão desse endividamento desmesurado, passou a haver uma crescente perda de crédito por parte do Estado, com a poupança pública tornando-se negativa, circunstâncias que, somadas a outros fatores, como o esgotamento do modelo de Estado intervencionista que vigeu no século passado, fizeram ocorrer uma grandiosa crise fiscal.”[2] (sic) (grifou-se e sublinhou-se)

A constatação da falência desse modelo iniciou-se na década de 80. Não foi à toa que o péssimo desenvolvimento econômico desse período fez com que ela ficasse conhecida com a “década perdida”.

Todavia, apenas no início dos anos 90 começaram-se a adotar medidas com vistas à superação da crise fiscal e à recuperação da capacidade de investimento em infraestrutura.

Foi no governo de Fernando Collor que se deu o primeiro passo nesse sentido, com a instituição do Plano Nacional de Desestatização pela Lei nº 8.031/90. A ideia era diminuir o tamanho do Estado brasileiro através da venda de empresas públicas, sociedades de economia mistas e de ativos em empresas privadas pertencentes ao Poder Público, bem como delegar a prestação das correspondentes atividades à iniciativa privada.

Por intermédio, portanto, de privatizações, almejava-se, além dos recursos que seriam obtidos com as vendas, diminuir os gastos públicos com tais atividades, de modo que, seja pelo lado do incremento da receita, seja pelo lado da redução das despesas, tivesse o Estado mais recursos para aplicação em infraestrutura.

Além do mais, por força dos contratos de concessão, as empresas adquirentes normalmente tinham o dever de fazer investimentos consideráveis na área que acabavam de receber, o que também alavancava a infraestrutura do setor.

Apenas a título de exemplo, apenas com a venda de 19% das ações da Telebrás – Telecomunicações Brasileiras S.A., a União arrecadou 22 bilhões de reais, tendo o sistema elétrico recebido ainda investimentos no valor de aproximadamente 135 bilhões. Acrescente-se ainda nessa conta o valor das despesas a cargo do ente federal antes da privatização e se terá o montante que foi, ou ao menos poderia ter sido, injetado na infraestrutura do setor apenas por essa operação.

Os benefícios advindos dessa verdadeira reforma do Estado, foram assim sintetizados por Agnaldo Nogueira Gomes e Isabel Luiza Santos^[3]:

“Esse novo modelo mais liberalizante do setor econômico possibilitou a abertura a capitais estrangeiros e promoveu, sem dúvidas, uma melhoria na eficiência alocativa da economia com o aumento da competitividade dos produtos nacionais.

(...)

Em que pese a relevância das críticas sobre o processo de privatização no Brasil, o qual, de fato, não foi um processo sem defeitos, não se pode olvidar os benefícios trazidos ao país pela política neoliberal implementada, que possibilitou o desengessamento da economia, que já apresentava um quadro de recessão, e uma solução à falência do Estado, cada vez mais endividado, tendo em vista o seu inchaço, representando, ainda, verdadeira melhoria na prestação dos serviços.”

Ocorre que, a despeito desse esforço e da sensível melhora observada, a dívida pública brasileira ainda era considerada elevada se comparada com a dos demais países tidos por “em desenvolvimento”. Essa realidade era ainda mais grave quando observada a dívida dos Estados e dos Municípios.

Foi nesse contexto que se editou a Lei Complementar nº 101/2000, a conhecida Lei de Responsabilidade Fiscal, a qual estabeleceu normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal. Como forma de reduzir o déficit público, essa norma impunha severas restrições aos gastos, limites à dívida pública, bem como às operações de crédito.

Dessa forma, apesar da recuperação obtida com a reforma do Estado via privatizações, a capacidade de investimento do setor público era agora limitada por uma lei, que além de impor limite aos gastos orçamentários, limitava até a contratação de operações de crédito que, como vimos, tinha sido, em passado recente, importante fonte de recursos.

Era necessário, portanto, fortalecer ainda mais a parceria com o setor privado, oferecendo ambiente seguro aos investimentos através de regras claras e que protegessem as legítimas expectativas dos investidores, naquele contexto não mais satisfeitos com as garantias do modelo anterior.

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2. As formas de parceria entre a administração pública e o setor privado: a insuficiência do modelo anterior.

Ao mesmo tempo em que buscou recuperar sua capacidade de investimento com as privatizações, o Estado brasileiro teve que oferecer as condições necessárias para tanto, sem as quais a iniciativa privada não encamparia tal projeto. Dessa forma, antes da criação do Conselho Nacional de Desestatização - CND (Lei nº 9.491/97), órgão responsável pela deliberação, supervisão e coordenação do processo de privatização, foram aprovadas no Congresso Nacional as Leis nº 8.666/93, lei geral de licitações e contratos na administração pública, e nº 8.987/95, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão de serviços públicos.

Foi, portanto, sob a forma do chamado regime geral de concessões que se deram os investimentos em infraestrutura nesse período, tais como os ocorridos no setor elétrico (privatização do sistema Telebrás), setor de telecomunicações (telefonias móvel e fixa) e rodovias.

A principal característica desse regime jurídico é que a remuneração do parceiro privado se dava exclusivamente pelo pagamento de tarifas a cargo dos usuários do serviço. Em que pese pequenas vozes em sentido contrário, a maioria da doutrina entendia ser impossível nesse sistema a combinação de tarifas e aportes diretos do Poder Público, tendo sido inclusive vetado dispositivo que permitiria tal cláusula (art. 24 da Lei nº 8.987/95)^[4].

Além do mais, as garantias e a repartição dos riscos no regime geral de concessões eram bastantes semelhantes às existentes nos contratos em geral, inexistindo qualquer condição diferenciada que servisse como atrativo aos investimentos privados. No que tange às garantias, inclusive, só havia a previsão de garantias do parceiro privado face ao Poder Público e não o contrário.

Nesse contexto, o que se verificou foi uma verdadeira falência do modelo de concessões então existentes, ao menos para fins de atração de investimentos para grandes projetos de infraestrutura, situação que foi assim sintetizada por Agnaldo Nogueira Gomes e Isabel Luiza Santos^[5]:

“Gustavo Binenbojm aponta como fatores da adoção tardia do modelo de PPPs no Brasil o esgotamento da capacidade de endividamento do Estado, a valorização da responsabilidade fiscal com o advento da LC nº 101/2000 e o cumprimento das obrigações assumidas pelo Governo brasileiro com seus credores nacionais e estrangeiros (...)

Ressalte-se que já havia naquele tempo a concessão prevista na lei nº 8.987/95 como modelo de translado de serviços e gestão do empreendimento público a particulares. No entanto, o modelo concessório até então existente no Brasil já não atraía mais os investidores e os empreendedores. Eis que as melhores e maiores estatais já estavam privatizadas, bem como os serviços públicos com maior possibilidade de retorno de investimentos, como, por exemplo, no campo das telecomunicações, energia elétrica e as grandes rodovias. Em uma visão perfunctória, mostrava-se um possível esgotamento do modelo concessório. No entanto, permanecia premente a necessidade de investimentos em infraestrutura não necessariamente atrativos aos particulares, muito embora não se falasse ainda, em ganhos de eficiência.” (sic) (grifou-se e sublinhou-se)

Era necessária, portanto, a reformulação do marco legal das concessões, ou, ao menos, a instituição de outro que, atendendo a essa demanda específica, convivesse paralelamente com o estabelecido pela Lei nº 8.957/95.

De fato, nesse momento, havia forte movimento no mercado apontando para a necessidade de revisão do modelo de concessão, de forma a contemplar, principalmente, três aspectos: a) a necessidade de aportes diretos do Poder Público para, além das tarifas, assegurar o retorno dos investimentos, bem como a expectativa de lucro; b) a concessão de maiores garantias e c) uma melhor repartição dos riscos do empreendimento.

Como se sabe, dependendo da natureza da infraestrutura que se pretenda, a remuneração exclusivamente mediante tarifa pode ser suficiente para garantir a sustentabilidade do empreendimento. É o exemplo de algumas concessões de atividades realizadas no setor elétrico e de telecomunicações, em que o valor cobrado pela tarifa é capaz de remunerar o contratado, permitindo um retorno ao próprio serviço, a amortização de seu investimento e o lucro esperado. Para esses serviços, a remuneração do regime geral de concessões era adequada.

Entretanto, quando as condições de sustentabilidade do projeto são mais complexas, os valores pagos a título de tarifa muitas vezes sequer supera os investimentos. É o caso, por exemplo, das linhas de metrô, cuja busca pela modicidade tarifária é uma demanda social, como comprovam os protestos de junho de 2013. De mais a mais, ainda há aqueles casos nos quais sequer é possível a cobrança de tarifa, como por exemplo a construção de presídios e outras estruturas administrativas.

Para esses casos, o sistema de remuneração previsto na Lei nº 8.957/95, baseado exclusivamente no pagamento de tarifa, era absolutamente insuficiente.

Além do mais, as garantias previstas na regime de concessões anterior, formado pela Lei nº 8+666/93 e 8.957/95, a saber, a caução em dinheiro ou em título da dívida pública, o seguro-garantia e a fiança bancária, eram estabelecidas em favor do Poder Público. Eram garantias que o setor privado prestava ao parceiro público.

Por fim, a alocação dos riscos no modelo anterior seguia rígida disciplina jurídica, não permitindo uma maior discussão entre as partes, o que também afastava o parceiro privado. Há riscos, ainda que ligados à própria atividade econômica, que, dado o seu tamanho, só podem ser assegurados pelo Estado, afigurando-se premente que as partes tivessem o poder de dispor sobre eles.

Estava, dessa forma, aberto o caminho para a revisão do modelo concessório brasileiro. Em outras palavras, o caminho estava livre para a instituição das PPPs no Brasil, a essa altura já uma realidade na Europa e em diversos outros países.

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3. A experiência britânica.

A mesma situação observada no Brasil na década de 80, que resultou na ausência de capacidade de investimentos pelo Estado, foi vivenciada pela Inglaterra, só que 10 anos antes. Também com antecedência de 10 anos datam as reformas pelas quais passou o sistema britânico para fazer frente a essa nova realidade.

Na Inglaterra, as PPPs são consideradas um 3º estágio na reforma do Estado. Primeiramente, como aconteceu aqui no Brasil, buscou-se reduzir o tamanho da máquina administrativa, vendendo-se ativos de empresas estatais e transferindo o exercício da atividade inteiramente à iniciativa privada. Trocou-se, portanto, o sistema de solidarização de custos, pelo qual todos, por intermédio de impostos, custeiam a prestação do serviço, a despeito de tê-lo utilizado ou não, pelo modelo tarifário, no qual só aquele que deseja utilizar paga.

Esse primeiro passo permitiu a verificação, a menos naquela realidade, que os serviços prestados pela iniciativa privada são, em tese, mais eficientes que os prestados pelo Poder Público. Em face de tanto, buscou-se ampliar ainda mais essa parceria, atribuindo-se maior participação aos parceiros privados nos empreendimentos.

Chegou-se, portanto, ao 2º estágio, no qual delegava-se à iniciativa privada a concepção e a execução das atividades materiais necessárias à execução do mesmo. Em outras palavras, transferia-se o desenho (Design) e a construção do empreendimento (Build). Esses contratos era identificados pela sigla DB (design e build).

Em seguida, passou-se a transferir, além da concepção e construção do empreendimento, o financiamento (Finance) e a operação (Operate) do negócio, resultando nos contratos DBFO (design, build, finance and operate).

Por fim, já em 1992, na gestão do Primeiro Ministro John Major, entra-se no 3º estágio, com a criação do programa PFI (Private Finance Iniciative), modelo que mais se assemelha às nossas PPPs. Nessa modalidade contratual, o Poder Público contrata com a iniciativa privada, mantendo-se, contudo, responsável pela provisão de parte dos recursos necessários. A título de exemplo, tem-se o contrato pelo qual o setor privado constrói um hospital e o opera, mas a administração é quem fornece os médicos e o restante do pessoal. É bastante utilizado para empreendimentos no qual o retorno social excede o retorno privado.

 “Os projetos de PFIs implementados até o ano de 2010 naquele país chegaram a mais de 600 e a uma soma de investimentos da ordem de quase 53 bilhões de libras em PPPs contratadas. Entre os projetos de maior destaque pode-se citar a construção da linha férrea, em que parte ficará submersa, cruzando o Canal da Mancha, com gasto de mais de 4 bilhões de libras. Igualmente há estudos sobre possíveis parcerias para a modernização e manutenção do metrô de Londres, que significará o maior investimento na história das PPPs britânicas.

Essas experiências reduziram, sobremaneira, a percepção dos riscos dos empreendimentos públicos. Diogo Rosenthal Coutinho explica a escolha do modelo inglês para a implantaão das PPPs no Brasil:

‘As razões para a escolha do Reino Unido são duas: o pioneirismo na institucionalização financeira e jurídica e dos arranjos e a relativa semelhança que têm esse país e o Brasil no que diz respeito à trajetória de reforma do Estado percorridas, respectivamente, nas décadas de 80 e 90 do século passado. Ambos passaram, e passam ainda hoje, em grande intensidade – por experiências de privatizações, terceirizações, liberalizações em geral, com ou sem posterior regulação, bem como parcerias.”^[6]

Importante ainda destacar no modelo britânico a existência de 2 órgãos fundamentais para o sucesso das PFIss e das demais formas de parceria em geral.

O primeiro é o National Audit Office (NAO), órgão responsável pela auditoria de contas e também por opinar sobre a viabilidade ou não da parceria na forma proposta. Como se sabe, dada a complexidade dos empreendimentos objeto de PPPs, a decisão sobre a conveniência ou não de sua adoção não é uma tarefa simples, dependendo, na maioria das vezes, de uma análise técnica que supera os conhecimento da autoridade pública responsável pela concepção e gestão do empreendimento. Dessa forma, a existência de um órgão, com capacidade técnica, para auxiliar nessa tarefa, é iniciativa louvável.

O outro é a Partnerships UK, uma PFI responsável pela cooptação de projetos e parceiros privados para a realização de PPPs. Como os contratos são complexos, o próprio projeto possui um custo elevado.

Dessa forma, faz-se necessário o levantamento da viabilidade do negócio no âmbito do setor privado para, só depois, lançar-se qualquer iniciativa nesse sentido. Assim, quando lançado um projeto de PPP, após a manifestação positiva do NAO, sabe-se que haverá no mercado interessados no empreendimento, o que, sem dúvida, contribui sobremodo para a eficiência da iniciativa.

Entretanto, o modelo adotado sofre hoje duras críticas e enfrenta algumas dificuldades. Recentemente, o Parlamento britânico publicou relatório^[7] nos quais se suscitaram diversas dúvidas quanto à eficiência do modelo, tais como: a) equívocos na alocação de riscos de alguns contratos, gerando preços mais altos e ineficiência na prestação dos serviços; b) ausência de demonstração concreto da maior eficiência da gerência da atividade pelo setor privado; c) elevada demora na estruturação da PPP e d) menor grau de competição nas licitações, dentre outras.

Esse experiência vivenciada no Reino Unido, como se verá, influenciou de forma bastante relevante o nosso modelo, sendo, de fato, a fonte de inspiração de nosso marco legal.

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4 O modelo português.

Outra experiência que influenciou bastante a adoção do modelo de PPPs pelo Brasil foi a portuguesa. Iniciada em meados dos anos 90, as PPPs em Portugal foram utilizadas em importantes empreendimentos destinados à recuperação da infraestrutura desse país, tais como a segunda travessia sobre o Rio Tejo, e a ponte Vasco da Gama, um dos cartões postais de Lisboa.

Foi sobretudo em relação às estradas que as PPPs tiveram seu principal campo de atuação nesse país. Entre os anos de 1999 a 2002, foram lançados 7 projetos de autoestradas, utilizando-se o modelo SCUT.

O modelo SCUT, abreviação da expressão “sem custo para o utilizador”, consiste na concessão do serviço de exploração da estrada, precedido de sua construção, em relação ao qual não há o pagamento de tarifa pelo usuário (pedágio). A remuneração do parceiro privado que, repita-se, é de responsabilidade exclusiva do setor público, se dá com base em uma espécie de pedágio virtual, chamado de pedágio-sombra, no qual o pagamento considera o tráfego real de automóveis relativos ao trecho. Em outras palavras, o Estado é quem paga o pedágio ao invés do cidadão.

Diferentemente das PFIs britânicas, cujos modelo influenciou nosso marco legal, notadamente as concessões patrocinadas, as SCUTs portuguesas parecem ter inspirado as nossas concessões administrativas. De fato, tanto nessa como naquela a remuneração do setor privado se dá de forma exclusiva pelo Poder Púbico, o que distoa um pouco dos demais modelos de PPPs adotados pelo mundo.

Para resumir a adoção do modelo de PPP em Portugal, transcrevo os dados fornecidos por Ricardo Ferreira Reis e Joaquim Miranda Sarmento^[8]:

“Excluindo as concessões do ambiente, ao longo de 15 anos foi lançado em Portugal um total de 36 projetos de PPPs, representando um investimento de cerca de 30 bilhões de euros. Esta utilização intensiva de PPPs conduziu Portugal a uma posição de destaque no contexto europeu. De acordo com um estudo recente do Banco Europeu de Investimentos relativo ao investimento em PPP medido em percentagem do PIB, Portugal ocupa o primeiro lugar”.

Contudo, ainda mais que no sistema britânico, a adoção do modelo de PPPs é hoje alvo de várias críticas em Portugal, sendo apontado, inclusive, como uma das principais razões para a crise fiscal atualmente enfrentada nesse país e que culminou com o pedido de ajuda do Fundo Monetário Internacional – FMI. De acordo com os mesmos autores^[9]:

  “Essa utilização intensiva deveu-se a uma tentação orçamentária de colocar os investimentos fora do déficit orçamentário. Contudo, conforme será analisado no capítulo seguinte, o montante de encargos assumidos antes representa agora e para os próximos  20 anos uma restrição orçamentária significativa. Essa restrição é agravada pela débil situação das finanças públicas em Portugal, que, de resto, originou o pedido de resgate financeiro internacional no ano passado, conduzindo ao programa de ajustamento econômico e financeiro atualmente em curso sob a liderança da União Européia, do Banco Central Europeu e do Fundo Monetário Internacional – FMI”.

Dessa forma, ante o contexto histórico acima delineado, e inspirado, com todas suas virtudes e defeitos, nos modelos acima apresentados, editou-se no Brasil a Lei nº 11.079/2004, que institui as PPPs.

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5. As PPPs no âmbito da União.

De acordo com dados fornecidos pelo Órgão Gestor^[10], que é o responsável, dentre outras funções, pela fiscalização e o acompanhamento da execução dos contratos de PPP no Brasil, existiam em andamento, em janeiro de 2013, 2 (dois) projetos, ainda assim em fase de licitação.

O primeiro é o Complexo Datacenter, consórcio formado pelo Caixa Econômica Federal e pelo Banco do Brasil, cujo objeto é a prestação de serviços de gerenciamento, manutenção e operação da infraestrutura predial do complexo que deverá ser compartilhado pelas duas instituições dando maior segurança aos arquivos dos clientes e das duas instituições bancárias. O segundo é o projeto Pontal, cujo objetivo é a contratação de empresa para concessão patrocinada do Serviço de Irrigação no Perímetro Pontal, em Petrolina (PE), precedido de obras de conclusão da infraestrutura. A região conta com aproximadamente 33 mil hectares, dos quais 7,7 mil são irrigáveis.

Existiam ainda 4 (quatro) projetos em análise (Rede de TV Pública Digital; Sistema Geoestacionário Brasileiro; Baixio de Irecê e Projeto Salitre) e uma solicitação de estruturação de projetos feita pela iniciativa privada (projeto esplanada sustentável). Havia ainda 2 (dois) projetos em estudo (Ferrovia Norte-Sul e BR 116-324 - Bahia), mas que foram excluídos da carteira de PPP.

Como se vê, existia no âmbito federal, até janeiro de 2013, 9 (nove) projetos de PPPs, sendo que 2 (dois) foram excluídos para serem realizados por outras formas e 5 (cinco) são meros estudos. Apenas 2 (dois) estavam em efetivo andamento, mas ainda em fase de licitação. Embora não se tenha dados mais atualizados sobre esses projetos no site do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão - MPOG, é fato notório que tal cenário não foi alterado.

De mais a mais, há que registrar que dos dois projetos, um de concessão administrativa (Datacenter) e o outro de concessão patrocinada (Pontal de Petrolina), apenas este último diz respeito à infraestrutura propriamente dita. O primeiro nada mais é que prestação do serviço do gerenciamento da sede das duas instituições financeiras envolvidas.

Como se vê, passados quase dez anos da edição da Lei, não existia nenhum contrato de PPP em execução no âmbito federal, mas apenas 2 projetos em fase de licitação. Tais dados são suficientes já para afirmarmos que o modelo de PPP não “pegou” no Brasil.

Posto isso, passemos à análise da realidade nos Estados.

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6. As PPPs no âmbito dos Estados.

Embora a realidade no âmbito dos Estados seja um pouco melhor que a federal, a conclusão que se chega e a mesma: o modelo de PPP ainda não “pegou” no Brasil.

De fato, de acordo com dados da Assessoria Econômica do MPOG^[11], existem no Brasil 17 (dezessete) contratos de PPP estaduais. Esses contratos, somados, atingem, apenas, o valor de R$ 7.173.000,00 (sete milhões, cento e setenta e três mil reais).

Os Estados que mais possuem contratos de PPPs são Minas Gerais, com 4 (quatro), Pernambuco, São Paulo e Bahia, com 3 (três) cada. Também se registram PPPs no Ceará, no Rio Grande do Norte e no Distrito Federal.

Dentre as áreas que mais se destacam encontram-se as de saneamento, rodovias, construção de presídios e de centros administrativos. Contudo, o maior número de contratos tem por objeto a construção de estádios para a realização da Copa do Mundo Fifa 2014, com projetos nesse sentido na Bahia, Ceará, Rio Grande do Norte, Pernambuco e Minas Gerais.

Da análise desses dados, infere-se o seguinte. Primeiramente, as PPPs são realidade apenas para 7 unidades federadas, sendo absolutamente desconhecida, ao menos na prática administrativa, dos demais 20 entes da Federação. Além do mais, no restrito espectro de sua utilização pelos Estados, vê-se que a maioria das parcerias privadas foram firmadas para a construção de estádios para a realização da Copa do Mundo Fifa 2014, o que, de longe, representa o objetivo de criação/recuperação da infraestrutura do país.

Além do mais, os números envolvidos, tanto a quantidade de contratos, quanto os valores envolvidos, em que pese serem maiores do que os federais, são ínfimos, se comparados com a realidade de outros países em que as PPPs foram instituídas. De fato, em Portugal, por exemplo, apenas no período compreendido entre 1995 e 2010, foram realizadas 37 (trinte e sete) parcerias, totalizando um investimento de quase 30 bilhões de euros^[12].

No Reino Unido as cifras também são infinitamente superiores. Embora não tenhamos os números absolutos, estima-se que esse os países que o compõe invista quase 9% do PIB em PPPs^[13].

Portanto, não há dúvidas que, mesmo havendo tempo hábil para o seu desenvolvimento, as PPPs ainda não são uma realidade na Administração Pública brasileira. Essa constatação leva-nos, portanto, ao objetivo do presente estudo: por que isso acontece?

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7. Principais dificuldades para a disseminação das PPPs no Brasil.

A resposta para a indagação feita no final do tópico anterior instiga a todos. Afinal, como um sistema de grande sucesso na Europa continental, inclusive em países com realidade econômica e cultural bem parecidas com a nossa como Portugal, não teve o mesmo sucesso no Brasil?

Diversos especialistas, seja no meio acadêmico, seja na imprensa, já se debruçaram sobre a questão, oferecendo sua visão sobre o tema. O que se fará nesse capítulo é um levantamento desses aspectos para, ao final, nas conclusões, apresentarmos a nossa.

Primeiramente, há que se registrar dois grandes empecilhos normalmente apresentados já se encontram superados com a edição da Medida Provisória nº 575/2012, convertida na Lei nº 12.766/20112. O primeiro era a impossibilidade de concessão de aportes de recursos antes da entrega do objeto do contrato, a qual foi afastada com a alteração do art. 6º da Lei nº 11.079/2004, com se viu.

O segundo relacionava-se com o primeiro e diz respeito à tributação incidente sobre a contraprestação paga pelo parceiro público. Como na sistemática anterior essa contraprestação só se dava após a entrega do objeto, verificava-se uma grande concentração de pagamentos nos primeiros anos após a conclusão dos investimentos, o que acarretava a antecipação do pagamento de PIS, COFINS e ISS, e também de IRPJ e CSLL, uma vez que o lucro líquido fica sobremaneira elevado nesse período, ensejando maior pagamento de tributos incidentes sobre o resultado. Essa situação também foi eliminada com a Medida Provisória nº 575/2012.

Para alguns, a principal razão para a não propagação desse modelo é uma questão cultural: a ausência de um setor privado empreendedor. Experiências históricas como “conta-movimento”, subsídios fornecidos por agências de fomento tais como SUDENE e SUDAM, política de financiamentos do BNDES, dentre outros, apontam, de fato, para uma iniciativa privada “viciada”, extremamente dependente do Estado, entendendo alguns até que esse aspecto é revelador de um modelo econômico próprio, ao qual denominam capitalismo de Estado.

Para outros, contrariamente, as razões esbarrariam em postura do próprio Estado. Segundo estes, não haveria no Brasil uma política unificada de PPP ou um compromisso político coletivo entre os principais partidos, o que acarretaria insegurança do mercado quanto ao respeito dos acordos firmados por gestões diferentes. Como há, nessa visão, receio quanto ao respeito aos contratos firmados na gestão levada a cabo por partido político oposto do ponto de vista ideológico ao atualmente no poder, as empresas privadas não se veem seguras para investir.

Também há quem aponte a dificuldade de contratação de consultores especialistas para modelagem de projetos, tanto na iniciativa privada, quanto na pública. Em regra, a escolha da execução de determinado projeto via PPP é tarefa que compete ao Estado, mais precisamente ao órgão gestor de PPP, que estudamos no tópico 2.5. Contudo, a Lei nº 8.957/95 permite que o parceiro privado manifeste interesse na realização de determinado contrato na forma de PPP por intermédio de processo administrativo especíico.

Como os negócios objetos de PPPs envolvem vultosas quantias, grandes riscos, longo período de duração, complexa forma de remuneração, dentre outros aspectos, seria interessante para os defensores dessa necessidade, a existência de corpo técnico especializado em PPP, tanto na estrutura do parceiro privado, mas principalmente na do parceiro público. Dessa forma, acreditam seus cultores, seria possível tanto a um quanto a outro enxergar a vantagem da utilização dessa forma de contratação.

Indica-se ainda como empecilho as limitações financeiras estabelecidas pelos artigos 22 e 28 da Lei nº 11.079/2004, in verbis:

Art. 22. A União somente poderá contratar parceria público-privada quando a soma das despesas de caráter continuado derivadas do conjunto das parcerias já contratadas não tiver excedido, no ano anterior, a 1% (um por cento) da receita corrente líquida do exercício, e as despesas anuais dos contratos vigentes, nos 10 (dez) anos subseqüentes, não excedam a 1% (um por cento) da receita corrente líquida projetada para os respectivos exercícios.

(...)

Art. 28.  A União não poderá conceder garantia ou realizar transferência voluntária aos Estados, Distrito Federal e Municípios se a soma das despesas de caráter continuado derivadas do conjunto das parcerias já contratadas por esses entes tiver excedido, no ano anterior, a 5% (cinco por cento) da receita corrente líquida do exercício ou se as despesas anuais dos contratos vigentes nos 10 (dez) anos subsequentes excederem a 5% (cinco por cento) da receita corrente líquida projetada para os respectivos exercícios.

O art. 21 é relativo à União e impede a própria contratação de PPP quando a soma das despesas continuadas exceder, no exercício anterior, a 1% da receita corrente líquida. Assim, para saber se é viável a realização, em 2014, de um contrato de PPP, há que se verificar se em 2013 a soma das despesas continuadas com PPP não excede tal limite. Também tem que se verificar se, nos dez anos subsequentes, esse limite não será ultrapassado, dessa vez considerando a receita projetada.

Já o art. 28, por sua vez, estabelece limitação semelhante em relação aos Estados, Municípios e ao Distrito Federal. As únicas diferenças são os limites, que neste último caso é de 5%, e a consequência de sua inobservância que é não concessão de garantia e a não realização de transferências voluntárias relativas à União. Na prática, contudo, o efeito é o mesmo, a saber, o de inviabilizar a realização de PPP, tendo em vista que nenhum ente da federação seria capaz de sobreviver sem os repasses e as garantias fornecidas pela União.

Essas são, portanto, em síntese, as dificuldades apresentadas pela maioria dos especialistas que se dedicaram à questão. Com base nelas, ora para excluir uma causa, ora para incluir outra, apresentaremos as nossas conclusões no capítulo seguinte.

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8. Conclusões.

De fato, a previsão do art. 7º da Lei nº 11.079/2004, a qual previa a impossibilidade de concessão de aportes de recursos antes da entrega do objeto do contrato, bem como a sistemática tributária desse fato decorrente, representava séria dificuldade para a disseminação das PPPs no Brasil.

Para o setor privado, essa hiato entre a realização dos investimentos e o efetivo recebimento do Poder Público gerava, como visto acima, a necessidade de buscar financiamento no mercado financeiro, com todos os custos daí advindos. Some-se a isso a redução dos lucros decorrentes da incidência tributária de CSLL, IR, ISS, COFINS e PIS num momento único e sob base de cálculo elevada, e ter-se-á, de fato, um cenário não estimulador de investimentos.

Para o parceiro público e a coletividade em geral, o inconveniente estava no fato de que esses custos, ao final, acabavam sendo repassados para o valor das contraprestações e das tarifas. Dessa forma, até mesmo em relação à Administração, pairavam dúvidas quando à vantagem da contratação via PPP.

Tais empecilhos, como visto, foram eliminados pela Medida Provisória nº 575/2012, convertida na Lei nº 12.766/2012 sendo matéria superada. Foi, reconheça-se, um grande passo para a disseminação do instituto, tendo em vista que representavam expectativas do mercado, sem o qual o modelo não funciona.

Contudo, mesmo passados 2 anos dessa alteração, ainda se observa o mesmo cenário anterior, razão pela qual conclui-se que outras dificuldades ainda persistem.

Em que pese considere verdadeira a premissa segundo a qual inexiste no Brasil um setor privado empreendedor, mas um extremamente dependente do Estado, não creio que essa característica interfira na não propagação das PPPs. É que, como vimos, nessa modalidade contratual, há sempre a contraprestação por parte do parceiro público, contraprestação essa que, por força da alteração de 2012, pode se dar inclusive durante a fase de investimentos. Além do mais, há a previsão de uma série de garantias do parceiro público ao privado que não existiam antes, inclusive a instituição do FGP, o qual, como vimos, é composto por recursos públicos.

Dessa forma, não é por ausência do Estado ao lado da iniciativa privada que as PPPs não decolam no Brasil. No meu entender há, de fato, uma ausência de coragem da iniciativa privada em realizar grandes investimentos sem que, de qualquer forma, o Poder Público a garanta. Contudo, não há tipologia contratual administrativa em que a presença do Estado seja tão forte como as PPPs.

Também não creio que a ausência de compromisso político seja a razão para tanto. O projeto de lei que gerou a Lei nº 11.079/2004 foi enviado ao congresso na época do governo do Presidente Fernando Henrique Cardoso (Partido da Social-Democracia Brasileira - PSDB), mas foi aprovado na era Lula (Partido dos Trabalhadores), com a imprescindível colaboração da base governista.

Além do mais, as grandes alterações empreendidas em 2012, exigências, como dissemos, do próprio mercado, foram empreendidas no governo Dilma (PT). De mais a mais, quando olhamos os Estados, vemos que o maior número de PPPs são de Minas Gerais, cuja gestão há anos é do PSDB, seguidos da Bahia (PT), Pernambuco (Partido Socialista Brasileiro -PSB) e São Paulo (PSDB).

Esses dados bem demonstram que ambos os partidos que polarizam o debate político no Brasil, a saber, o PT e o PSDB, têm participação na criação do instituto, além de serem seus maiores utilizadores nos Estados. Além do mais, o próprio PSB, apontados por muitos analistas como a terceira via de poder, encontra-se inserido nesse cenário.

Portanto, não é por falta de compromisso político em ralação ao respeito aos contratos que as PPPs não são celebrados em número maior. Se há algum receio nisso, não se deve a nenhuma ação do Estado ou à falta de condições políticas para tanto, mas talvez à ausência do mencionado espírito empreendedor.

Na minha opinião, a principal razão para a não disseminação das PPPs no Brasil é a ausência de corpo técnico especializado capaz, tanto na iniciativa privada, quanto no setor público. De fato, os projetos de PPPs, ao menos assim se pretendia, envolvem grandes e complexas obras de infraestrutura, cuja expertise é absolutamente necessária.

Não se fala em experiência para a realização da obra sob o aspecto da engenharia, mas em expertise para formatar aquele projeto em forma de PPP. Nesse tipo de avença, há diversas nuances, tais como divisão dos riscos, preço da tarifa, contraprestação do Poder Público, TIR, garantias, agentes financiadores, etc. Em outras palavras, a elaboração de projetos dessa natureza, é bastante difícil.

Em que pese existir diversas pessoas no Brasil dedicada a esse tarefa, não se pode afirmar que tenhamos um nível de especialização satisfatório. Há que se registrar que a formação desse corpo técnico deve se dar em larga escala, de forma a comtemplar o maior número de pessoas, visando atender o maior número de empresas e também ao setor público. Com isso, atingir-se-á, dois objetivos: corpo técnico capaz de elaborar projeto de PPP e ampliação da competitividade.

Afigura-se, portanto, imprescindível o desenvolvimento de competências especializadas em PPPs ou a importação de mão-de-obra estrangeira, advinda de países cujo modelo foi largamente utilizado, tais como Reino Unido e Portugal. Par o setor púbico, aconselha-se inclusive a criação de cargo público específico, cujas atribuições e forma de seleção contemplem satisfatoriamente essa especialização.

Acrescente-se a esse aspecto, as limitações financeiras estabelecidas pelos artigos 21 e 28 da Lei nº 11.079/2004. De fato, em que pese as nobres razões de sua existência, a saber, a preocupação com o endividamento do Estado, é evidente que sua previsão reduz a quantidade de recursos orçamentários que podem ser empregados em PPPs.

No atual contexto, ademais, uma vez atingido o limite, apenas após dez anos haverá nova margem para contratação, tendo em vista o prazo legal. A situação é mais grave ainda em relação à União, cujo percentual de comprometimento é de 1% da receita corrente líquida.

Como forma de alavancar as PPPs no Brasil, sugere-se, além da criação de coro técnico especializado, o aumento de tal limite, para percentual que não comprometa a dívida pública, mas que possa albergar uma quantidade considerável de projetos.

Por fim, acreditamos também que seria interessante a instituição de entidade a Partnerships UK do sistema britânico, cuja atribuição seria a cooptação de projetos e parceiros privados para a realização de PPPs. Tal ente faria o levantamento da viabilidade do negócio no âmbito do setor privado, servindo como importante fato de formento à contratação no modelo PPP.

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REFERÊNCIAS

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SOUTO, Marcos Juruena Vilela. Direito Administrativo das Parcerias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.

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Notas

^[1] PINTO, Marcos Barbosa. A função econômica das PPPs. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico, Salvador, Instituto de Direito Público da Bahia, nº 2, p. 2, maio-jun-jul, 2005. Disponível na internet:,http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: 08/01/2014.

^[2] MILESKI, Helio Saul. Parcerias Público-Privadas: Fundamentos, Aplicação e Alcance da Lei, Elementos Definidores, Princípios, Regras Específicas para Licitações e Contratos, Aspectos Controvertidos, Controle e Perspectivas de Aplicação da Lei nº 11.079, de 30.12.2004.Interesse Púbico-IP, Belo Horizonte, nº 29, p. 5-6, ano 7, jan-fev, 2005. Disponível em http://bid.editoraforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCnttd=50091>. Acesso em 03/01/2014.

^[3] GOMES, Agnaldo Nogueira; SANTOS, Isabel Luiza Rafael Machado dos. O processo de privatização no Brasil e as Parcerias Público-Privadas. Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 12, n. 142, p. 9-31, p. 10-11, out 2013.

^[4] Ainda que se admita essa cumulação no regime geral de concessão, a simples dúvida quanto a ela já era suficiente para, na prática, reduzir essa possibilidade a zero.

^[5] GOMES, Agnaldo Nogueira; SANTOS, Isabel Luiza Rafael Machado dos. O processo de privatização no Brasil e as Parcerias Público-Privadas. Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 12, n. 142, p. 9-31, p. 13-14, out 2013.

^[6] GOMES, Agnaldo Nogueira; SANTOS, Isabel Luiza Rafael Machado dos. O processo de privatização no Brasil e as Parcerias Público-Privadas. Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 12, n. 142, p. 9-31, p. 6, out 2013.

^[7] PEREIRA, Bruno. Parcerias público-privadas: o que o Brasil pode apreender com o Reino Unido. Disponível em http://www.pppbrasil.com.br/portal/content/artigo-parcerias-p%C3%BAblico-privadas-o-que-o-brasil-pode-prender-com-o-reino-unido. Acesso em 10/01/2014.

^[8] REIS, Ricardo Ferreira; SARMENTO, Joaquim Miranda. A ascenção e queda das parcerias público-privadas em Portugal. Parcerias Público-Privados –Experiências, Desafios e Propostas. Rio de Janeiro: LTC, 2013, p. 145-157.

^[9] REIS, Ricardo Ferreira; SARMENTO, Joaquim Miranda. A ascenção e queda das parcerias público-privadas em Portugal. Parcerias Público-Privados –Experiências, Desafios e Propostas. Rio de Janeiro: LTC, 2013, p. 145-157.

^[10] Disponível em www.mpog.gov.br/ppp. Acesso em 15/01/2014.

^[11] Disponível em www.mpog.gov.br/ppp. Acesso em 15/01/2014.

^[12] OLIVEIRA, Gesner; MARCATO, Fernando S.; SCAZUFCA, Pedro. Como destravar as parcerias público-privadas. Parcerias Público-Privados –Experiências, Desafios e Propostas. Rio de Janeiro: LTC, 2013, p. 11-48.

^[13] OLIVEIRA, Gesner; MARCATO, Fernando S.; SCAZUFCA, Pedro. Como destravar as parcerias público-privadas. Parcerias Público-Privados –Experiências, Desafios e Propostas. Rio de Janeiro: LTC, 2013, p. 11-48.