Da legitimidade ativa "intuitu personae" nas ações diretas de inconstitucionalidade

Historicamente, o sistema estadunidense de controle difuso de constitucionalidade sempre predominou nas constituições brasileiras. O fato de o Procurador-Geral da República, nos textos das Constituições de 1946 e 1967, monopolizar a legitimação para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade era sintomático disso. Havendo apenas um agente apto a deflagrar o controle pela via direta, ficava claro o desprestígio conferido ao modelo austríaco, fundado no tribunal constitucional. Com a Constituição de 1969 não houve modificação no cenário. Manteve-se, com exclusividade, a condição de legitimado do Procurador-Geral da República.    

Por esse motivo, é comum a doutrina apontar que um dos elementos caracterizadores de uma mudança de paradigma no modelo de controle de constitucionalidade historicamente adotado no Brasil situa-se no art. 103 da Constituição de 1988. Nesse dispositivo, encontra-se o rol de legitimados para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade.

Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: 

I - o Presidente da República;

II - a Mesa do Senado Federal;

III - a Mesa da Câmara dos Deputados;

IV - a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; 

V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; 

VI - o Procurador-Geral da República;

VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;

VIII - partido político com representação no Congresso Nacional;

IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

Se comparado com as cartas constitucionais anteriores, nota-se claramente uma ampliação no rol de legitimados para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade. O monopólio da ação direta, outrora outorgado com exclusividade ao Procurador-Geral da República, cede ante um novo paradigma de controle de constitucionalidade, nos marcos do qual a amplitude do rol de legitimados ao exercício do controle concentrado, com finalidade abstrata, sinaliza, a um só tempo, a priorização que a nova ordem constitucional confere ao modelo austríaco, em detrimento à prevalência do modelo estadunidense.

[...] a ampla legitimação conferida ao controle abstrato, com a inevitável possibilidade de se submeter qualquer questão constitucional ao Supremo Tribunal Federal, operou uma mudança substancial — ainda que não desejada — no modelo de controle de constitucionalidade até então vigente no Brasil.

A Constituição de 1988 reduziu o significado do controle de constitucionalidade incidental ou difuso, ao ampliar, de forma marcante, a legitimação para propositura da ação direta de inconstitucionalidade (art. 103), permitindo que muitas controvérsias constitucionais relevantes sejam submetidas ao Supremo Tribunal Federal mediante processo de controle abstrato de normas.

Portanto, parece quase intuitivo que, por essa forma, acabou o constituinte por restringir, de maneira radical, a amplitude do controle difuso de constitucionalidade. (MENDES, 2009, p. 1151).

No entanto, em que pese a intenção manifesta do Poder Constituinte de 1988 em ampliar a utilização do modelo concentrado-abstrato de controle de constitucionalidade, o Supremo Tribunal Federal, jurisprudencialmente, veio a edificar barreiras, de tal arte a restringir a faculdade de instauração do processo constitucional objetivo.

Nesse sentido, um primeiro discrímen levado a cabo pela jurisprudência do STF diz respeito à necessidade de demonstração de pertinência temática por parte daquele que propõe a ação. Por pertinência temática, entende a jurisprudência da Suprema Corte como sendo o nexo de afinidade entre os objetivos institucionais do órgão ou entidade e o conteúdo material do diploma legislativo processualmente impugnado.

Disso decorre a afirmação do caráter universal ou especial dos legitimados ativos. Assim, são legitimados ativos universais todos aqueles que estão autorizados a propor a ADI e a ADC sem necessidade de demonstração de pertinência temática. É o caso do Presidente da República (I), da Mesa do Senado Federal (II), da Mesa da Câmara dos Deputados (III), do Procurador-Geral da República (VI), do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (VII) e de partido político com representação no Congresso Nacional (VIII). Em contraposição, legitimados ativos especiais são aqueles que precisam demonstrar a pertinência temática, sob pena de restar descaracterizada a legitimidade ativa “ad causam”. Neste último grupo, incluem-se a Mesa da Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal (IV); o Governador de Estado ou do Distrito Federal (V); e a confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional (IX).        

Exemplo de aplicação concreta da exigência de pertinência temática, como elemento caracterizador da legitimidade “ad causam” na ação direta de inconstitucionalidade, pode ser extraído do seguinte excerto da emenda de acórdão prolatado pelo STF:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - ASSOCIAÇÃO DOS MEMBROS DOS TRIBUNAIS DE CONTAS DO BRASIL (ATRICON) - ENTIDADE DE CLASSE DE ÂMBITO NACIONAL - LEGITIMIDADE ATIVA "AD CAUSAM" - AUTONOMIA DO ESTADO-MEMBRO - A CONSTITUIÇÃO DO ESTADO- -MEMBRO COMO EXPRESSÃO DE UMA ORDEM NORMATIVA AUTÔNOMA - LIMITAÇÕES AO PODER CONSTITUINTE DECORRENTE - IMPOSIÇÃO, AOS CONSELHEIROS DO TRIBUNAL DE CONTAS, DE DIVERSAS CONDUTAS, SOB PENA DE CONFIGURAÇÃO DE CRIME DE RESPONSABILIDADE, SUJEITO A JULGAMENTO PELA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA - PRESCRIÇÃO NORMATIVA EMANADA DO LEGISLADOR CONSTITUINTE ESTADUAL - FALTA DE COMPETÊNCIA DO ESTADO-MEMBRO PARA LEGISLAR SOBRE CRIMES DE RESPONSABILIDADE - COMPETÊNCIA LEGISLATIVA QUE PERTENCE, EXCLUSIVAMENTE, À UNIÃO FEDERAL - PROMULGAÇÃO, PELA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, DA EC Nº 40/2009 - ALEGADA TRANSGRESSÃO AO ESTATUTO JURÍDICO-INSTITUCIONAL DO TRIBUNAL DE CONTAS ESTADUAL E ÀS PRERROGATIVAS CONSTITUCIONAIS DOS CONSELHEIROS QUE O INTEGRAM - MEDIDA CAUTELAR REFERENDADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ATRICON - ENTIDADE DE CLASSE DE ÂMBITO NACIONAL - PERTINÊNCIA TEMÁTICA - LEGITIMIDADE ATIVA "AD CAUSAM". - A ATRICON qualifica-se como entidade de classe de âmbito nacional investida de legitimidade ativa "ad causam" para a instauração, perante o Supremo Tribunal Federal, de processo de controle abstrato de constitucionalidade, desde que existente nexo de afinidade entre os seus objetivos institucionais e o conteúdo material dos textos normativos impugnados. Precedentes. [...] (STF, Tribunal Pleno, ADI 4190 MC-REF/RJ, Rel. Min. Celso de Mello, j. 10/03/2010, p. DJe 11/06/2010).

Outro discrímen importante, identificável na jurisprudência do STF, tem elo com o pressuposto processual da capacidade postulatória. Com efeito, em se tratando de ação direta de inconstitucionalidade, nem todos os legitimados ativos elencados no art. 103 do texto constitucional estão aptos a veicular diretamente suas pretensões em juízo, sem o patrocínio de advogado habilitado. De ordinário, o magistério da Suprema Corte estabelece que todos os atores arrolados no art. 103 são dotados de capacidade processual e capacidade postulatória, portanto,. podem propor a ação direta de inconstitucionalidade incontinênti. A exceção fica por conta dos partidos políticos, das confederações sindicais e das entidades de classe de âmbito nacional. É o que se depreende do seguinte julgado (grifo meu):

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. QUESTÃO DE ORDEM. GOVERNADOR DE ESTADO. CAPACIDADE POSTULATÓRIA RECONHECIDA. MEDIDA CAUTELAR. DEFERIMENTO PARCIAL.

1. O governador do Estado e as demais autoridades e entidades referidas no art. 103, incisos I a VII, da Constituição Federal, além de ativamente legitimados à instauração do controle concentrado de constitucionalidade das leis e atos normativos, federais e estaduais, mediante ajuizamento da ação direta perante o Supremo Tribunal Federal, possuem capacidade processual plena e dispõem, ex vi da própria norma constitucional, de capacidade postulatória. Podem, em conseqüência, enquanto ostentarem aquela condição, praticar, no processo de ação direta de inconstitucionalidade, quaisquer atos ordinariamente privativos de advogado.

2. A suspensão liminar da eficácia e execução de leis e atos normativos, inclusive de preceitos consubstanciados em textos constitucionais estaduais, traduz medida cautelar cuja concretização deriva do grave exercício de um poder jurídico que a Constituição da República deferiu ao Supremo Tribunal Federal. A excepcionalidade dessa providência cautelar impõe, por isso mesmo, a constatação, hic et nunc, da cumulativa satisfação de determinados requisitos: a plausibilidade jurídica da tese exposta e a situação configuradora do periculum in mora. Precedente: ADIN nº. 96-9 - RO (Medida Liminar, DJ de 10/11/89). (STF, Tribunal Pleno, ADI 127 MC-QO/AL, Rel. Min. Celso de Mello, j. 20/11/1989, p. DJ 04/12/1992).

 A leitura da ementa supracitada deixa explícito que a consequência principal da capacidade postulatória atribuída aos legitimados do art. 103 da Constituição de 1988 é permitir-lhes acionar o sistema concentrado-abstrato independentemente da representação por advogado. O mesmo não se pode dizer dos partidos políticos, das confederações sindicais e das entidades de classe de âmbito nacional, os quais deverão ser assistidos por um advogado habilitado junto à Ordem dos Advogados do Brasil, sob pena de a ação direta por eles ajuizada ser considerada incabível, a culminar com a negativa de seguimento. Daí se compreender a expressa ressalva inscrita no parágrafo único do art. 3º da Lei 9.868/99, ao aludir à imprescindibilidade do instrumento de procuração anexo à petição inicial naquelas hipóteses em que a houver a necessidade de patrocínio advocatício para a propositura da ação direta. Colaciono:

Art. 3º A petição indicará:

I - o dispositivo da lei ou do ato normativo impugnado e os fundamentos jurídicos do pedido em relação a cada uma das impugnações;

II - o pedido, com suas especificações.

Parágrafo único. A petição inicial, acompanhada de instrumento de procuração, quando subscrita por advogado, será apresentada em duas vias, devendo conter cópias da lei ou do ato normativo impugnado e dos documentos necessários para comprovar a impugnação.

Mas é preciso analisar com cuidado o teor dessa alegada plenitude de capacidade processual e capacidade postulatória. A possibilidade de postular diretamente em juízo, conferida à maioria dos legitimados pela Constituição no seu art. 103, tem o afã de incentivar a propositura da ação direta de inconstitucionalidade. Dessa maneira, o exercício do controle concentrado intensifica-se à medida que se amplia o rol de legitimados. É coerente assim pensar que a desnecessidade de assistência por advogado vai ao encontro desse ideal de priorização substancial do controle concentrado, característico do modelo prevalente de fiscalização da constitucionalidade que a Constituição de 1988 adotou. Ocorre que a dispensa do patrocínio por advogado não autoriza a prescindir do próprio legitimado, o qual deve figurar invariavelmente como autor da ação.  

Foi com base nessas premissas que a Ministra Rosa Weber, do Supremo Tribunal Federal, negou seguimento à ação direta de inconstitucionalidade (ADI 5084) ajuizada pelo Procurador-Geral do Estado de Rondônia. No caso concreto, a ação fora agitada com vistas a impugnar dispositivos de lei estadual rondoniense, que havia instituído o plano remuneratório das carreiras da Polícia Militar e do Corpo de Bombeiros Militar estaduais. Para concluir pelo não cabimento da ação, a relatora procedeu a um outro discrímen no que se refere à jurisprudência assente na Suprema Corte. Segundo seu entendimento monocrático, a capacidade processual plena, ex vi do art. 103 da Constituição vigente, não autoriza a conclusão de que o texto constitucional contemplaria regra permissiva da propositura de ação direta de inconstitucionalidade pelos Estados-membros da Federação. Por outras palavras, as pessoas jurídicas de direito público interno, tal qual são as unidades federadas, não têm legitimidade para instaurar, na pessoa do seu Procurador-Geral, o processo constitucional objetivo de controle concentrado de constitucionalidade das leis e atos normativos. Para esse fim, é indispensável a subscrição da petição inicial pelo Governador de Estado ou do Distrito Federal.

Colaciono excerto da decisão monocrática em comento:

A jurisprudência iterativa desta Suprema Corte consagrou o entendimento de que, salvo os partidos políticos com representação no Congresso Nacional, as confederações sindicais e as entidades de classe de âmbito nacional (art. 103, VIII e IX, da Constituição da República), os demais legitimados à propositura da ação direta de inconstitucionalidade (art. 103, I a VII, da CF) ostentam capacidade processual plena.

Lado outro, o art. 103 da Constituição da República não contempla regra que legitime os Estados Federados, na condição de pessoas jurídicas de direito público interno, a instaurarem, na pessoa do seu Procurador-Geral, o controle concentrado de constitucionalidade das leis e atos normativos.

O art. 103, V, da Lei Maior, em particular, refere-se ao Governador de Estado ou do Distrito Federal, e não ao ente federado. Trata-se, pois, de legitimação conferida pela norma constitucional ao Chefe do Poder Executivo local em caráter intuitu personae, razão pela qual a eles se reconhece, inclusive, excepcional jus postulandi, como decorrência do exercício da função pública. É o que ficou assentado no julgamento da ADI 127 MC-QO/AL (Relator Ministro Celso de Mello, DJ 04.12.1992).

[...]

Assim, na hipótese de ação direta proposta por autoridade cuja legitimação ativa tem supedâneo no art. 103, V, da Carta Política, cabe ao próprio Governador de Estado ou do Distrito Federal subscrever a petição inicial, sendo-lhe facultado fazê-lo isoladamente ou em conjunto com o Procurador-Geral do Estado ou advogado habilitado.

No caso concreto, observa-se que a Ministra relatora, valendo-se do precedente firmado no julgamento da ADI 127 MC-QO/RJ, entendeu incabível a ação na espécie, haja vista a petição inicial ter sido subscrita tão somente pelo Procurador-Geral do Estado de Rondônia. Sem a assinatura do próprio Governador, a legitimidade que se poderia extrair do art. 103 da Constituição fica afastada.

Tal posicionamento, de certa maneira, amolda-se a uma tendência identificável no repositório jurisprudencial da Corte Suprema, no sentido de restringir a amplidão interpretativa da legitimidade “ad causam” no processo constitucional objetivo. Produto dessa inclinação é o aresto assentado no julgamento da ADI 2130, ocasião em que o STF definiu que os Estados-membros não possuem legitimidade para recorrer em sede de controle normativo abstrato, legitimidade esta só atribuível ao próprio Governador – e, ainda assim, em casos excepcionais.

Eis a ementa do julgado (grifo meu):

E M E N T A: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE AJUIZADA POR GOVERNADOR DE ESTADO - DECISÃO QUE NÃO A ADMITE, POR INCABÍVEL - RECURSO DE AGRAVO INTERPOSTO PELO PRÓPRIO ESTADO-MEMBRO - ILEGITIMIDADE RECURSAL DESSA PESSOA POLÍTICA - INAPLICABILIDADE, AO PROCESSO DE CONTROLE NORMATIVO ABSTRATO, DO ART. 188 DO CPC - RECURSO DE AGRAVO NÃO CONHECIDO. O ESTADO-MEMBRO NÃO POSSUI LEGITIMIDADE PARA RECORRER EM SEDE DE CONTROLE NORMATIVO ABSTRATO. - O Estado-membro não dispõe de legitimidade para interpor recurso em sede de controle normativo abstrato, ainda que a ação direta de inconstitucionalidade tenha sido ajuizada pelo respectivo Governador, a quem assiste a prerrogativa legal de recorrer contra as decisões proferidas pelo Relator da causa (Lei nº 9.868/99, art. 4º, parágrafo único) ou, excepcionalmente, contra aquelas emanadas do próprio Plenário do Supremo Tribunal Federal (Lei nº 9.868/99, art. 26). NÃO HÁ PRAZO RECURSAL EM DOBRO NO PROCESSO DE CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE. - Não se aplica, ao processo objetivo de controle abstrato de constitucionalidade, a norma inscrita no art. 188 do CPC, cuja incidência restringe-se, unicamente, ao domínio dos processos subjetivos, que se caracterizam pelo fato de admitirem, em seu âmbito, a discussão de situações concretas e individuais. Precedente. Inexiste, desse modo, em sede de controle normativo abstrato, a possibilidade de o prazo recursal ser computado em dobro, ainda que a parte recorrente disponha dessa prerrogativa especial nos processos de índole subjetiva. (STF, Tribunal Pleno, ADI 2130 AgR/SC, Rel. Min. Celso de Mello, j. 03/10/2001, p. DJ 14/12/2001).

Penso que a inclinação restritiva da legitimidade “ad causam” nas ações diretas de inconstitucionalidade, tendência que procurei evidenciar por meio do exame da jurisprudência do STF, não compromete o propósito ampliativo do exercício do modelo concentrado de fiscalização da validade das leis e atos normativos. Nesse sentido, é razoável cogitar as consequências de se permitir o ajuizamento de ação direta de constitucionalidade sem o assentimento expresso do Governador. Seria possível supor que um Procurador-Geral de Estado, à revelia do Chefe do Poder Executivo, manejasse a ação, o que poderia, ao fim e ao cabo, afetar a própria governabilidade. Afinal, compete ao advogado público prestar assessoramento jurídico ao Poder Executivo, o que acarreta submissão à política pública determinada pelo Governo, contanto que observadas as balizas legais.

No caso da ADI 5084, o que houve foi precisamente isto: o Procurador-Geral do Estado ajuizou ação para impugnar dispositivos de lei estadual sem que o Governador tivesse subscrito a petição inicial. É óbvio que aqui se poderia invocar o princípio da cooperação e abrir prazo para a regularização processual. Mas tal medida revelou-se incabível no caso concreto, uma vez que o próprio Governador veio aos autos manifestar sua discordância quanto à possibilidade de ratificação da peça exordial.

Logo, forte na jurisprudência consolidada pelo Supremo Tribunal Federal nessa matéria, há de se concluir que, sempre que a ação direta de inconstitucionalidade tiver sido proposta em nome do Governador do Estado, a legitimidade “ad causam” só restará perfectível caso tenha havido o assentimento manifesto do Chefe do Poder Executivo, a subscrever a petição inicial, seja isoladamente (visto que detentor de capacidade postulatória especial), seja em conjunto com o Procurador-Geral do Estado ou outro advogado habilitado nos autos. E o motivo não é outro senão a constatação de que a legitimação prevista no inc. V do art. 103 da Constituição é conferida ao Governador do Estado ou do Distrito Federal em caráter intuitu personae, só assim se justificando a excepcional capacidade postulatória especial que lhes é imputada ex vi da norma constitucional.      

REFERÊNCIAS

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Disponível em: www.planalto.gov.br. Acesso em: 21 de mar. 2014. 

BRASIL. Lei 9.868, de 10 de novembro de 1999. Disponível em:www.planalto.gov.br. Acesso em: 21 de mar. 2014.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 127 MC-QO/RJ, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, j. 20/11/1989, p. DJ 04/12/1992. Disponível em:www.stf.jus.br. Acesso em: 21 de mar. 2014.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 4190 MC-REF/RJ, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, j. 10/03/2010, p. DJe 11/06/2010. Disponível em:www.stf.jus.br. Acesso em: 21 de mar. 2014.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 2130 AgR/SC, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, j. 03/10/2001, p. DJ 14/12/2001. Disponível em:www.stf.jus.br. Acesso em: 21 de mar. 2014.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 5084/DF, Julgamento Monocrático, Rel. Min. Rosa Weber, j. 20/02/2014, p. DJe 25/02/2014. Disponível em:www.stf.jus.br. Acesso em: 21 de mar. 2014.

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Ginet. Curso de Direito Constitucional. 4ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009. 1486 p.