A relação entre a teoria institucional e a teoria da argumentação jurídica

O processo não é um instituto novo. O Direito Processual ganhou autonomia em meados do século XIX, momento em que passou a ser visto como ciência e possuir o processo como seu objeto próprio. Esse ramo já conquistou suficiente maturidade para ser “pólo de irradiação de idéias e coordenador de diversos institutos, princípios e soluções” e, dessa forma, também preocupar-se em encontrar soluções adequadas para os problemas jurídicos sociais e políticos que assolam a atualidade.

Cândido Rangel Dinamarco afirma que a instrumentalidade é “o núcleo e a síntese dos movimentos pelo aprimoramento do sistema processual”. O processo deixa de ser puramente técnico, para ser instrumento permeável de valores presentes em toda ordem político-constitucional e jurídico-material, por estar imerso no universo axiológico da sociedade a que se destina¹.

Tal instrumentalidade demanda “suficiente justificação lógico-jurídica para essa indispensável dinâmica do sistema e permeabilidade às pressões axiológicas exteriores”, a fim de possibilitar as adequações do sistema processual para conquistar a desejada efetividade a partir das “mutações políticas, constitucionais, sociais, econômicas e jurídico-substanciais da sociedade”².

Nesse sentido, é indiscutível a relação do processo com a Constituição, a qual assegura “a conformação dos institutos do direito processual e o seu funcionamento aos princípios que descendem da própria ordem constitucional”. Dinamarco afirma que

O processualista moderno adquiriu a consciência de que, como instrumento a serviço da ordem constitucional, o processo precisa refletir as bases do regime democrático, nela proclamados; ele é, por assim dizer, o microcosmos democrático do Estado-de-direito, com as conotações da liberdade, igualdade e participação (contraditório), em clima de legalidade e responsabilidade.³

Diante dessas considerações acerca da instrumentalidade do processo e dos influxos que recebe dos valores e princípios que existem no ordenamento jurídico como um todo, bem como considerando a importante tarefa do operador do direito de dar efetividade a esse processo, principalmente por meio da correta compreensão do Direito, passa-se a analisar a relação da teoria institucional com a teoria da argumentação jurídica e a importância de ambas no atual estágio do processo civil contemporâneo.

Ressalte-se que a análise será feita de forma perfunctória e sem a pretensão de aprofundar o estudo de tais teorias, que por si só já renderam grandes debates e obras completas.

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Teoria Institucional e Sua Evolução

Inicialmente, para se tratar da atual fase do processo, faz-se necessário compreender dentro de que sistema este instituto se insere e produz seus efeitos práticos, uma vez que para se entender a parte é de suma importância que se entenda o todo.

Como apontado, com a evolução da ciência processual, não é possível analisar “processo” sem que se compreenda previamente a organização jurídica constitucional, tendo em vista que esta se caracteriza como um invólucro desse micro-sistema e que, além disso, incorpora todos os valores, princípios e regras que atuam na sociedade.

Inicia-se, pois, a análise a partir da noção de constituição e da própria evolução de seu conceito. Com efeito, com o desenvolvimento do Estado, a constituição deixa de ser moral⁴ e de arranjo institucional natural⁵, para ser uma constituição política e de arranjo institucional artificial, no sentido de ser algo criado pelo homem e, portanto, sujeito a sua vontade.

Entretanto, nesse Estado “artificial”, em que tudo depende da vontade humana, a sujeição das pessoas aos seus próprios interesses particulares, imbuídos de sentimentos e paixões, passa a ser um problema. Implementou-se, pois, um “governo representativo”, com a ampliação da igualdade – por meio do voto universal – e da liberdade – por meio da democracia. Ademais, a criação do sistema de check and balances serviria para limitar eventual abuso por parte dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário.

A teoria institucional clássica, portanto, surge como uma forma de estruturar o Estado, no sentido de coibir qualquer abuso do poder por parte daqueles que o detinham. Assim, o Estado de Direito era fundado em instituições bem definidas e tinham como substrato normas jurídicas claras para regulação das relações sociais e contenção do poder.

A necessidade do sistema representativo, porém, não exclui a necessidade de vigilância ativa e constante quanto ao poder conferido aos representantes. Benjamin Constant alerta que “o perigo da liberdade moderna está em que, absorvidos pelo gozo da independência privada e na busca de interesses particulares, renunciemos demasiado facilmente a nosso direito de participar do poder político”⁶.

Desta forma, a democratização da vida política e a extensão das tarefas públicas ocasionaram a compenetração entre Estado e sociedade, com uma redescoberta da sociedade civil, a partir da noção de que o Estado nada mais é que uma especial dimensão da sociedade. Assim sendo, como aponta Rogério Ehrhardt Soares, procura-se que “esse Estado não seja, como no início, um instrumento do poder sobre a sociedade, mas a hipóstase política da sociedade”.

Isso significa que “acima de cada constituição formal, afirmam-se princípios constitucionais materiais apoiados na tradição duma certa cultura e demonstrados na sua experiência histórica”, que dão sentido e justificação a essa constituição. Tem-se, pois, que a “constituição deixou de ser, assim, o simples pressuposto lógico-formal do direito positivo ordinário”, para também se definir como “ordem ordenante do ser comum, à espera de sua diária atualização”.

A constituição, portanto, como “tentativa de participação no ser autêntico da comunidade”, não deve funcionar como um “código de vida da comunidade”. Conforme os ensinamentos de Rogério Ehrhardt Soares:

Cada constituição deve preservar aquela abertura que lhe garanta, sob o domínio dos princípios fundamentais que colheu na experiência histórica do povo, a possibilidade de se ir adaptando às mudanças técnicas, econômicas e sociais que o processo político da comunidade venha a manifestar.⁷

No Estado moderno, onde se cria uma constituição política, “atribui-se ao homem a capacidade de identificar, dentro de um mundo de objetos ideais, o modelo de Estado perfeito segundo a razão”, de forma que as “lucubrações dos homens se transmitam a acontecimentos políticos histórico-concretos”⁸.

Nesses termos, apesar da “razão institucional” ter sido inicialmente vista como uma crença de que se pode modificar uma nação por meio de um “arranjo constitucional”, solucionando os problemas derivados da natureza humana, como interesses e paixões, com a evolução do conceito de constituição foi possível constatar que o arranjo formal proposto não resolve todos os problemas.

Com efeito, novas tensões, que sequer podem ser previstas em sua integralidade, sempre surgirão em sociedades complexas, o que demonstra que a constituição – como ordenadora da coletividade atual e futura – é limitada e, justamente por isso, não pode ficar imobilizada, a fim de se possa alcançar em cada momento seu ponto de equilíbrio.

Diante desses fatos, naturalmente houve uma evolução da teoria institucional, que para efeitos desse estudo será chamada de teoria institucional moderna, principalmente por meio das obras de Maurice Hauriou e Santi Romano, que reconheceram que o Direito como tal não está contido tão somente na ideia de norma jurídica.

O Direito, visto como o conjunto de normas jurídicas que regula as relações sociais, é apenas parte da realidade. O todo envolve a noção de Direito como “organização, estrutura e posição da mesma sociedade em que se desenvolve e que ele constitui como unidade, como ente por si mesmo”.

Essa afirmação chega a revelar o óbvio, qual seja, que a fonte primária do direito está na própria sociedade e, assim, não se limita à produção jurídica do Estado. Em outras palavras, para essa teoria mais moderna, a Instituição do Direito como arranjo racional da sociedade possui um conceito mais amplo, em que as normas jurídicas fazem parte de um subsistema que está "imerso" em sistemas mais amplos, até que se chegue ao maior de todos que é o sistema social.

Nesse esteio, é de fundamental importância o reconhecimento de que no Estado de Direito efetivamente existe um ordenamento jurídico posto – por meio de “arranjos institucionais” nos moldes do direito positivo –, que vislumbra resguardar a previsibilidade e a segurança jurídica, para os indivíduos. Todavia, a positivação das regras não exclui a existência de lacunas pela impossibilidade de se prever todas as situações previamente. E, até mesmo diante dessa indeterminação do Direito, é que o conceito desde deve ser mais amplo que a positivação de normas jurídicas, a fim de viabilizar o recurso a outros meios para a solução do caso concreto.

A indeterminação do Direito não passou despercebida nem pelo positivismo. Na, Hans Kelsen e Herbert Hart, na tentativa de entender e conceituar o ordenamento jurídico, criaram parâmetros para aplicação do direito. Kelsen cria a “moldura” – norma hipotética fundamental –, de onde se extrai a validade de qualquer norma sem qualquer análise de valor e justiça. Hart, por sua vez, desenvolve a “regra de reconhecimento”, com intuito de identificar o direito, como unidade, por critérios objetivos, sem a análise de qualquer moral.

No entanto, ambos reconheceram que existe uma zona de penumbra referente à indeterminação, em que o direito não é capaz de oferecer previamente uma resposta. A solução por eles encontrada foi a aplicação estrutural do direito, o que deu ensejo a uma espécie de “decisionismo mitigado e pautado na discricionariedade”, que demanda o recurso a regras e, diante de um caso de indeterminação, utiliza-se do argumento da “autoridade” do aplicador do direito.

A teoria positivista pura, portanto, em muito se aproxima da teoria institucional pura – não aquela proposta neste texto – por acreditar que um arranjo de regras e o uso da discricionariedade pela autoridade (coerção) são capazes de solucionar todos os problemas de aplicação do direito em uma sociedade.

Essa posição, porém, foi firmemente combatida por Ronald Dworkin, como elucidam os professores Argemiro Martins e Caroline Ferri:

Observa-se, dessa forma, que a questão da discricionariedade judicial está presente desde as primeiras determinações de escolas positivistas. Em cabendo ao direito a explicação de acontecimentos fáticos, este conhecer está ligado com a questão de que decisões passadas acabam, em geral, a determinar as presentes. Assim, em não havendo uma norma de direito ou uma decisão judicial anterior que possa ser aplicada a um acontecimento atual, cabe ao juiz, no uso de seu poder discricionário, decidir. Essa decisão, então, por não utilizar o direito vigente, cria algo novo na esfera jurídica.

[...]

Dworkin argumenta contrariamente a esta tese. Se para o positivismo a argumentação discricionária supõe a pré-existência do direito de uma das partes, para este autor a decisão judicial não descobre um direito já existente, mas criar um novo. Em utilizando uma ficção artística acerca da discricionariedade, os positivistas tomam a posição de um escultor e sua obra: o agente não cria, mas apenas retira, de um bloco de pedra, uma figura qualquer. Não há criação; há descobrimento. Para Dworkin, ao contrário, o artista tem diante de si uma tela em branco, onde, por meio de tintas que perpassam os fios dos pincéis, dá forma a figurações diversas. Aqui não há descobrimento, há criação. ⁹

Assim, Dworkin rechaça a discricionariedade judicial como forma de superar as lacunas existentes no Direito, e propõe uma “teoria construtivista” que vincula de forma indissociável a interpretação jurídica com a noção de democracia, de modo que “reconhece a centralidade dos direitos fundamentais como condição possibilitadora do regime democrático”.

Trata-se da chamada “teoria da integridade” de Dworkin, pela qual propõe que a interpretação e a aplicação da Constituição sejam centradas na “igualdade de tratamento de respeito”. A interpretação, portanto, é indissociável de uma concepção centrada na noção de Estado Democrático de Direito, e conta com o fundamental papel dos direitos fundamentais como instrumentos de um direito construído de forma legítima.

Nesse sentido, os autores mencionados explicitam que a ideia de integridade “exige do julgador um esforço hercúleo para construir uma decisão que integre materiais vastos e, não raro, conflitantes entre si”. Afirmam o seguinte:

Dworkin procura, com a idéia de integridade, atingir simultaneamente dois propósitos importantes: moldar a atitude do intérprete de maneira a excluir o recurso à discricionariedade e propor uma forma de legitimar a decisão judicial considerando devidamente os princípios legais, morais e políticos - na terminologia por ele empregada, princípios relativos à “justiça”, à “eqüidade” e ao “devido processo legal”.¹⁰

Dessa forma, apesar de Dworkin afirmar que direto e moral são esferas distintas, não nega a vinculação entre elas. De fato, entende que os princípios envolvem concepções específicas de moralidade pública, o que implica a abertura do direito para questões morais e a necessidade de se proceder a uma leitura moral na prática constitucional. Isso quer dizer que a própria institucionalização se justifica pela moralidade política e não pela cadeia de autoridade.

Ressalte-se que, muito embora Dworkin defenda a relação intrínseca do direito com a moral e refute peremptoriamente a discricionariedade, diante da ausência de previsão legal expressa para determinado caso concreto, não ignora a importância da existência do direito posto (normas jurídicas) e não abandona a teoria institucional. A proposta desse filósofo do Direito é incrementar a teoria institucional com o conteúdo da “integridade”, inovando-a em sua “perspectiva interna”, ou seja, fazendo a mediação entre o que já está posto na estrutura do Estado com o debate existente na leitura moral da constituição.

Outrossim, essa nova concepção do institucionalismo – como algo que não pode mais ficar preso à crença de que se pode modificar uma nação por meio do simples “arranjo constitucional” formal para solucionar os problemas derivados da natureza humana, como interesses e paixões, e que, sendo assim, precisa incorporar razões de moralidade pública, como aponta Dworkin – teve total respaldo no “constitucionalismo contemporâneo”.

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Constitucionalismo Contemporâneo

Nesse momento, e com muito zelo, é fundamental trazer à baila breves noções sobre o que se entende pelo referido “constitucionalismo contemporâneo”, a fim de se compreender a relação existente entre a teoria institucional moderna e a teoria da argumentação jurídica.

Antes de tratar do tema, porém, esclarece-se a opção pela nomenclatura “constitucionalismo contemporâneo”. É notório que existe uma grande polêmica no uso de prefixos para se falar em uma nova versão de uma antiga teoria. Iniciar uma exposição de idéias com termos como pós-positivismo e neoconstitucionalismo, de antemão, já causa certo desconforto no auditório e, sem dúvidas, conquista a antipatia de, pelo menos, parte dele. Assim, fazendo uso da retórica nos moldes aristotélicos, optou-se por uma expressão descritiva, e quase auto-explicativa, para se falar da atual fase em que se encontra o direito constitucional.

Superado esse ponto, faz-se mister declarar que a posição adotada nessa seara encampa integralmente a doutrina de Daniel Sarmento¹¹, que apesar de falar em “neoconstitucionalismo”, deixa claro que é uma palavra que não encontra consenso entre os estudiosos do tema¹². Isso demonstra a dificuldade de se adotar o “neoconstitucionalismo” como uma teoria única e coesa, de maneira que se prefere utilizar a locução “constitucionalismo contemporâneo”.

Nesses termos, Daniel Sarmento pontua algumas características que entende mais relevante nessa teoria. Passa-se a explanar as mais importantes com a intenção de elucidar a relação entre as teorias tratadas neste trabalho.

A primeira característica é a nítida busca pela superação do positivismo tradicional – o qual prega a mera subsunção do fato à norma e a discricionariedade para os casos de indeterminação –, para se dedicar “à discussão de métodos ou de teorias da argumentação que permitam a procura racional e intersubjetivamente controlável da melhor resposta para os ‘casos difíceis’ do Direito”, proporcionando uma valorização da razão prática no âmbito jurídico.

O segundo ponto está na releitura do clássico princípio da separação de poderes, no intuito de abrir espaço para uma atuação mais flexível do Poder Judiciário em defesa dos valores constitucionais, bem como que restringir os poderes do legislador em nome dos direitos fundamentais e da proteção das minorias, por meio de teorias de democracia mais substantiva.

A terceira observação, que tanto importa no presente trabalho, é que “ao reconhecer a força normativa de princípios revestidos de elevada carga axiológica, como dignidade da pessoa humana, igualdade, Estado Democrático de Direito e solidariedade social”, abre-se “as portas do Direito para o debate moral”. E, nesse ponto, o autor se coloca de acordo com a vertente não positivista dos adeptos da teoria, que afirma que Moral e Direito têm uma conexão necessária e entende, na linha proposta por Gustav Radbruch, que “as normas terrivelmente injustas não têm validade jurídica, independentemente do que digam as fontes autorizadas do ordenamento”. Nas palavras do autor

[...] para os não-positivistas, a vigência dos princípios morais não decorrerá de um "teste de pedigree", mas de exigências da própria Moral, acessíveis à razão humana. Porém, para ambas as linhas os valores morais incluídos nas constituições são jurídicos e devem produzir efeitos no mundo concreto.

Diante dessas considerações, tem-se que a argumentação jurídica abre um significativo espaço para a Moral e “atenua a distinção da teoria jurídica clássica entre a descrição do Direito como ele é, e prescrição sobre como ele deveria ser”. Resume que

Os juízos descritivo e prescritivo de alguma maneira se sobrepõem, pela influência dos princípios e valores constitucionais impregnados de forte conteúdo moral, que conferem poder ao intérprete para buscar, em cada caso difícil, a solução mais justa, no próprio marco da ordem jurídica. Em outras palavras, as fronteiras entre Direito e Moral não são abolidas, e a diferenciação entre eles, essencial nas sociedades complexas, permanece em vigor, mas as fronteiras entre os dois domínios tornam-se muito mais porosas, na medida em que o próprio ordenamento incorpora, no seu patamar mais elevado, princípios de justiça, e a cultura jurídica começa a "levá-los a sério".

Por último, aponta que o foco da teoria está no Poder Judiciário. Assim, o Direito passa a ser analisado “sobretudo a partir de uma perspectiva interna, daquele que participa dos processos que envolvem a sua interpretação e aplicação, relegando-se a um segundo plano a perspectiva externa, do observador”.

Daniel Sarmento, porém, concorda com a crítica de que o excesso de expectativas depositadas no Poder Judiciário pelo neoconstitucionalismo pode conduzir a uma possível “judiciocracia” caracterizada por um “suposto caráter antidemocrático, na medida em que os juízes, diferentemente dos parlamentares e chefes do Executivo, não são eleitos e não respondem diretamente perante o povo”.

De fato, na democracia “é essencial que as decisões políticas mais importantes sejam tomadas pelo próprio povo ou por seus representantes eleitos e não por sábios ou tecnocratas de toga”. Há um sério risco de se sedimentar a visão de que o grande intérprete da Constituição seria o Poder Judiciário, o que poderia levar a uma “ditadura de toga”.

Entretanto, discorda da crítica que acusa essa teoria de "promover o decisionismo ou de defender a tomada de decisões judiciais puramente emotivas, sem lastro em argumentação racional sólida”. Isso porque um dos objetivos descritos é exatamente “a reabilitação da racionalidade prática no âmbito jurídico, com a articulação de complexas teorias da argumentação, que demandam muito dos intérpretes e sobretudo dos juízes em matéria de fundamentação das suas decisões”.

É certo que, na prática dos Tribunais, há um desvirtuamento no uso dos princípios, os quais são utilizados de forma extremamente vaga e desnecessária, porém coibir isso não deve significar o retrocesso quanto à inaplicabilidade de princípios. Alerta que

O importante é encontrar uma justa medida, que não torne o processo de aplicação do Direito amarrado demais, como ocorreria num sistema baseado exclusivamente em regras, nem solto demais, como sucederia com um que se fundasse apenas em princípios. Penso que é chegada a hora de um retorno do pêndulo no Direito brasileiro, que, sem descartar a importância dos princípios e da ponderação, volte a levar a sério também as regras e a subsunção.

[...] A tendência atual de invocação frouxa e não fundamentada de princípios colide com a lógica do Estado Democrático de Direito, pois amplia as chances de arbítrio judicial, gera insegurança jurídica e atropela a divisão funcional de poderes, que tem no ideário democrático um dos seus fundamentos - a noção básica de que as decisões sobre o que os cidadãos e o Estado podem e não podem fazer devem ser tomadas preferencialmente por quem represente o povo e seja por ele escolhido.

De qualquer forma, apesar da existência de riscos, a abertura principiológica e, assim, o diálogo com a Moral, proporcionados pelo constitucionalismo contemporâneo, no âmbito de um Estado Democrático de Direito, são medidas necessárias para a consolidação da moderna teoria institucional e, a partir disso, a justificação do Direito como um todo imerso em um sistema maior formado pela própria sociedade.

Sarmento sugere que para se conter os excessos é preciso que se tenha um “maior cuidado metodológico, adicionado à adoção de uma diretriz hermenêutica substantiva, que afirme a missão essencial do Direito de assegurar justiça e segurança às pessoas, tratando-as como livres e iguais”, de onde se detecta a necessidade do desenvolvimento de uma teoria da argumentação jurídica que viabilize a realização dos ideais existentes no constitucionalismo contemporâneo.

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Teoria da Argumentação Jurídica

É oportuno iniciar essa parte do trabalho com a observação feita por Thamy Pogrebinschi¹³

Com o constitucionalismo moderno, entra em cena a exigência de segurança jurídica e, com ela, a necessidade de que as decisões judiciais não sejam mais fundadas na autoridade formal e na arbitrariedade, senão na competência epistemológica dos juízes e no seu legítimo papel de arbitrar, em última instância, aquilo que chamamos de razão pública.

A preocupação com a justificação do direito vem sendo objeto de teorias contemporâneas sob duas óticas, como problema de argumentação ou de interpretação. Ocupar-se-á com a abordagem das linhas gerais da teoria da argumentação e, desde logo, ressalta-se que a opção da análise do tema a partir dos ensinamentos de Neil MacCormick ocorreu em virtude de este autor ter tratado, ao longo de sua vida acadêmica, da sistematização entre uma teoria institucional e uma teoria da argumentação.

De fato, o autor elaborou uma “teoria institucional do direito”, em que afirma que se trata de uma “teoria pós-positivista do Direito que sustenta a possibilidade do conhecimento jurídico genuíno, mas não um conhecimento avalorativo”¹⁴, e uma “teoria da argumentação jurídica”, que reconhece a insuficiência da argumentação puramente dedutiva no contexto jurídico e destaca o lugar da universalizabilidade e de um consequencialismo restrito na solução de problemas.

Ademais, afirma que como sua teoria da argumentação “objetiva assegurar conseqüências adequadas de uma maneira que seja tanto consistente quanto coerente com as regras de Direito estabelecidas necessariamente inclui uma abordagem dos princípios e políticas”. Desta forma, “abandona o ceticismo valorativo de Hume e adota uma variante da ‘tese da resposta certa’ de Ronald Dworkin”¹⁵.

Realmente, Neil MacCormick e Beverly Brown, em ensaio sobre filosofia do direito, reconhecem a insuficiência da mera existência de um corpo de textos que incorporam normas jurídicas – como resultado do “ideal do ‘primado do direito’ que exige governo sob a forma de direito e direito na forma de regras claramente identificáveis” – para qualquer explicação do direito socialmente realista, ou para qualquer visão politicamente persuasiva do primado do direito. Ao final do texto fazem a seguinte provocação:

O código legislativo não se auto-aplica nem auto-interpreta. Para assegurar o primado do direito é necessário ter regras prospectivas conhecidas por todos. Mas, como destaca L.L. Fuller, é necessário que elas sejam interpretadas de uma forma razoável e propositada, e fielmente postas em acção pelos oficiais do estado respectivo. Como se há-de assegurar isto? ¹⁶

De qualquer forma, percebe-se na teoria de MacCormick, em especial na obra intitulada “Retórica e o Estado de Direito”, uma aposta institucional nos moldes que vem n sendo discutido no presente trabalho, que prega a necessidade de reconhecimento dentro de um Estado de Direito não somente de regras jurídicas, mas também de moralidade, valores e princípios.

Com efeito, o autor conceitua Direito como “uma ordem normativa institucional”. Esmiuçando esse conceito, explica que a ordem jurídica é um exemplo de ordem normativa, em que a vida de uma sociedade segue um curso de maneira ordenada e com razoável segurança e expectativas comuns. Assim, concebe o Direito como conjunto de normas organizado e sistemático em sua natureza, que ao estabelecer padrões, por meio de normas, para as condutas das pessoas, “oferece uma moldura para entender a vida dentro de um Estado ou de uma dada coletividade como sendo algo organizado, ainda que imperfeitamente”¹⁷.

Demais disso, ao qualificar o Direito como uma ordem institucional demonstra a necessidade da existência de “critérios” para se saber quais as qualificações exigíveis da pessoa que será competente para julgar, diante de quais circunstâncias a competência será exercida e quais formalidades processuais deverão ser observadas. Em outras palavras, sustenta a institucionalização do Direito também para assegurar o exercício apropriado do poder. Afirma que

Uma ordem institucional equivale a uma moldura comum de interpretação compartilhada entre pessoas de um mesmo contexto social. Como uma ordem normativa, ela tem contínua necessidade de interpretação e, como uma ordem prática, tem contínua necessidade de adaptação aos problemas práticos atuais. Tal interpretação envolve interesses e valores de grande importância para os indivíduos e grupos. Por isso, especialmente no contexto de um julgamento, ela é acompanhada de uma prática argumentativa, por um processo de tomada de decisões entre argumentos rivais envolvendo questões de interpretação e de tomada prática de decisão.¹⁸

Em suma, MacCormick entende que “há valores morais e específicos que dependem da manutenção e suporte de uma ordem normativa institucional, para o bem da paz e da previsibilidade entre os seres humanos, e como condição (mas não garantia) para manter-se a justiça entre eles”¹⁹.

Portanto, e isso se justifica no contexto do constitucionalismo contemporâneo, esse estudioso do Direito se afasta do positivismo na medida em que compreende que os valores morais estão presentes no sistema jurídico, justamente porque dentro dele há princípios que servem para realizar esses valores. Reconhece, assim, que não é possível a ideia de que o Direito possa ser isento de valor, que inclusive se faz presente na postura de avaliação do operador do Direito diante de uma norma.

Entretanto, assim como Dworkin, apesar de sustentar o intercâmbio entre Direito e Moral, por ser indispensável que exista elementos mínimos de respeito pela justiça são essenciais para o reconhecimento de uma ordem normativa como “jurídica”, ressalta que são esferas distintas. Segundo MacCormick:

O Direito não tem, é claro, valor moral em si mesmo, pois as regras podem se distanciar consideravelmente de qualquer ideal moral razoável, e até mesmo se afastar da moralidade.

Isso não significa que o Direito seja sempre certo ao passo que a moralidade incerta. O reverso às vezes acontece. Ainda que o Direito compreenda ou inclua um vasto corpo de regras, ele pode também ser palco de controvérsias e disputas amargas e infindáveis. A interpretação adequada e a aplicação das regras jurídicas, e a prova e a interpretação dos fatos relevantes à aplicação do Direito podem ser questões enormemente problemáticas.²⁰

Assim sendo, desenvolve uma teoria da argumentação para tentar solucionar, de forma racional, isto é, por meio de razões razoáveis, os problemas de indeterminação que surgem no campo do Direito, não somente nos casos em que inexiste norma jurídica, mas especialmente nos casos em que esta existe, porém gera controvérsia quanto à sua aplicação.

Esclarece, porém, que a defesa de uma argumentação no Direito – que deve existir pelo fato de não ser uma ciência lógica e exata e se faz por meio de um processo de avaliação da força relativa de argumentos que demanda um julgamento, sem que se tenha certeza de qual é o mais forte – não é contraditória às idéias de certeza e segurança jurídicas originadas da concepção de Estado de Direito – visto como um conjunto de normas estabelecido e reconhecido para governar os arranjos entre as pessoas na sociedade, inclusive para a realização de valores humanos e morais fundamentais, e que serve para limitar o poder, no sentido de proteger o cidadão contra interferências arbitrárias por parte do governo e de seus agentes.

MacCormick deixa bem claro a importância dos tribunais e juízes em respeitar regras estabelecidas na ordem normativa institucional, como um aspecto relevante do Estado de Direito, por meio da justificação das pretensões e das decisões, quando possível, pelo silogismo. Por outro lado, alerta que as “regras não resolvem tudo por si mesmas, pois problemas de classificação, de avaliação, de interpretação, de relevância e de prova podem surgir, e podem ser apontados pelas partes em processos de todos os tipos”²¹. Assim, tendo a aplicação do Direito sido problematizada, os problemas devem ser solucionados e a questão passa a ser “como resolvê-los”.

Nesse sentido, para reconciliar as noções de argumentação a Estado de Direito, MacCormick faz uso de teorias retóricas, que possam lançar luz sobre a natureza na argumentação no Direito, e de teorias procedimentais que ofereçam a esperança de uma moldura racional aceitável para argumentação no Direito e em outros campos práticos.

Entretanto, a total reconciliação somente ocorre quando se compreende que no contexto jurídico é fundamental a ideia de coerência, no sentido de que a solução apresentada deve se fundar um alguma proposição, que pode ser lei e/ou precedente, que seja coerente com as demais proposições estabelecidas pelo Estado. Como afirma o autor

Aqueles que produzem argumentos e decisões jurídicas não abordam os problemas da decisão e da justificação no vácuo, mas, em vez disso, o fazem no contexto de uma pletora de materiais que servem para guiar e justificar tais decisões, e para restringir o espectro dentro do qual as decisões dos agentes públicos podem ser feitas legitimamente.²²

Assim sendo, tem-se que o processo jurídico se move “por meio de uma cadeia de certezas putativas que são a cada ponto passíveis de questionamento”, de maneira que a idéia de Estado de Direito, que MacCormick sugere, insiste no direito de defesa de questionar e rebater alegações e argumentos que lhes são apresentados, pois não há “segurança” contra governos arbitrários sem essa liberdade de questionamento. Pondera que

[...] é preciso reconhecer que a representação original do princípio do Estado de Direito como antítese do “Caráter Argumentativo do Direito” consistia em uma afirmação equivocada da ênfase que esse princípio daria à certeza no Direito. Ela não é o único valor presente no Estado de Direito, ainda que consista em um benefício que as pessoas legitimamente esperam que os legisladores e juízes lhes confirem na maior medida possível.²³

Outrossim, os “materiais” considerados como fontes do direito que servem de base para as soluções jurídicas serão sempre sujeitos a alteração, em especial após o trâmite de um processo judicial em que analisa argumentos da acusação e da defesa.

Desta forma, certeza do direito é uma “certeza excepcionável (defeasible), sujeita a mudanças”, o que comunga com um fundamento comum com o caráter argumentativo do direito, que é a “concepção do direito de defesa construída dentro da ideologia do Estado de Direito, compreendido como proteção contra a ação arbitrária dos governos”²⁴.

MacCormick adota a metodologia da “reconstrução racional”, que visa estudar própria atividade de interpretação, e reconhece que “refletir sobre o Estado de Direito é necessariamente engajar-se em um discurso a respeito do que seja digno de valor”²⁵, sendo que qualquer tentativa de se produzir uma teoria da argumentação jurídica ou do Direito, depende da opinião que se tenha a respeito desse valor.

Não há contradição entre o caráter argumentativo do direito e Estado de Direito, mas para se chegar a essa conclusão é preciso que não se considere apenas aspectos estáticos do que se entende por “Estado de Direito” – como certeza e segurança de expectativas –, mas também levar em conta seus aspectos dinâmicos, ilustrado pelo direito de defesa que oportuniza a contestação de todas as alegações. A partir disso, constata-se que “o caráter argumentativo do direito não é antítese do Estado de Direito, mas um de seus componentes”²⁶.

Como aponta MacCormick, o princípio do Estado de Direito exige que qualquer intervenção em situações particulares seja, e se mostre, sempre fundada “em um direito preestabelecido de algum modo julgado apropriado”. Assim, “a universalização que ocorre no Direito opera em um contexto que já é definido pelo Direito em grande medida, e diz respeito à seleção das questões quando o propósito do Direito estabelecido é questionado ou questionável”²⁷.

Diante disso, a justificação como “apresentação de razões como razões públicas utilizadas por agentes estatais comprometidos com uma justiça imparcial em todos os casos necessariamente é caracterizada pela universalidade, ainda que excepcionável (defeasible)”²⁸. Como aponta o autor

Regras particulares devem ocupar seu espaço sob os constrangimentos de consistência, coerência e de uma avaliação das conseqüências dentro de um corpo jurídico existente, mesmo que incompleto. Assim, as partes e os juízes têm apenas uma liberdade limitada ao tentarem alcançar uma decisão justificada como uma conclusão especificamente jurídica num caso percebido como caso jurídico.²⁹

Portanto, o conceito de universalizabilidade proposto é “limitado pelas exigências da legalidade e do Estado de Direito”, ou seja, o juiz deve universalizar a regra dentro do contexto de uma ordem jurídica e institucionalizada. Isso não significa, porém, que a justificação jurídica não tenha fundamento moral.

MacCormick, na linha do constitucionalismo contemporâneo, entende que existe uma imbricação entre Direito e Moral, mas entende que em matéria de indeterminação da razão e de justificação o fundamento deve se restringir ao sistema jurídico comum. E reconhece

Isso não garante que a melhor justificativa jurídica para um determinado tipo de caso será sempre a melhor justificativa possível do ponto de vista moral. Dessa maneira, a justificação jurídica, apesar de ser uma prática moralmente justificada, não é a mesma coisa e tampouco conduz às mesmas conclusões alcançadas pela argumentação moral.³⁰

Entretanto, ainda que se faça essa divisão, permanece a dúvida quanto ao papel dos valores na argumentação jurídica, em especial quando se pensa no Poder Judiciário. As decisões, apesar da necessidade de serem pautadas no Direito – enquanto conjunto de regras jurídicas –, são aplicadas pela mediação da subjetividade do agente, que deve, por sua vez, ser uma pessoa “razoável” para fazer avaliações críticas das considerações relevantes do caso concreto.

Desta feita, o conceito-valor da “razoabilidade” é tido como um parâmetro operativo no Direito, pela pressuposição de que múltiplos fatores estão envolvidos na análise de um caso concreto e que “precisam ser colocados dentro de balanceamento geral de valores”. Em suma, o autor estudado afirma que

O que justifica que o Direito recorra a um parâmetro tão complexo quanto a razoabilidade na formulação de princípios ou regras para orientar autoridades públicas e cidadãos é a existência de tópicos para os quais uma pluralidade de fatores valorativos é relevante de um modo dependente do contexto. (p. 227)

Ressalta, porém, que a razoabilidade é um valor de ordem superior que orienta a ação do intérprete num dado contexto no sentido de “identificar os valores, interesses e assemelhados que são relevantes, dado um certo foco de atenção”, o que depende do “tipos de situação em jogo e de uma visão sobre o princípio ou racionalidade central que estrutura a respectiva área do Direito”³¹.

Diante disso, para que o juiz observe tal parâmetro em sua decisão deve ser feito o “debate sobre o razoável”, o qual depende da participação, de forma dialética, de todas as partes envolvidas no caso concreto, até mesmo diante do aspecto procedimental da argumentação.

Assim, “o julgamento final é proferido por meio de uma avaliação relativa das considerações oferecidas por cada lado”, que devem ser tomadas tanto em separado, quanto em conjunto, sendo que “os valores relativos a cada um dos fatores trazidos à consideração podem ser sensíveis ao contexto particular, em vez de permanecerem invariáveis em qualquer caso no qual ocorram”³².

A partir dessas noções, torna-se mais fácil entender o porquê de que no Estado de Direito o ideal da “certeza jurídica” – importante no sentido de dar conhecimento exato das regras existentes no sistema jurídico para que os indivíduos possam cumpri-las com segurança – não é absoluto.

Com efeito, não se pode olvidar que, na prática, a solução de impasses ocorre no âmbito do Poder Judiciário, após provocação das partes que pleiteiam a atuação do poder coercitivo do Estado. Aliás, é esse mesmo Estado de Direito que garante ao indivíduo o direito de demanda, bem como o direito de defesa quando se é demandado, o que confere ao processo um caráter dialógico, de afirmação versus negação, por meio de inúmeras intervenções permitidas às partes.

Em razão desse aspecto pragmático do processo, MacCormick lança mão da ideia de defeasibility, no sentido de que apesar de, inicialmente, ter-se um arranjo, ou estado de coisas, construídos com base em certos eventos e regras jurídicas e com aparência de validade, é possível que, após a intervenção da outra parte, este se torne aberto à contestação e passível de perder sua validade. Isto significa que “o arranjo (ou seja lá o que for) em questão é excepcionável (defeasible), e os eventos invalidantes provocam a exceção (defeasance)”³³.

Em outras palavras, o “direito” é um fato institucional que existe somente se houver o preenchimento de todas as condições, que podem ser expressas ou não, exigidas num caso concreto, sem qualquer tipo de questionamento. A atribuição do direito pode ser excepcionada, a depender do questionamento da outra parte e da avaliação do juiz. Aduz que

Seja como for, o sopesamento de princípios e valores contra regras expressas, com o objetivo de determinar se eles dão suporte a uma exceção, é, sob qualquer perspectiva, uma questão de julgamento. Algum tipo de discricionariedade está envolvido aqui. A única questão em aberto é saber se isso implica uma escolha judicial puramente subjetiva, ou um julgamento que envolve fatores, em princípio, objetivos. A melhor resposta parece ser a de que há fatores objetivos aqui, mas eles são necessariamente mediados pela subjetividade judicial. O processo é de determinação, não de dedução. (p. 322)

Portanto, a teoria da argumentação jurídica de Neil MacCormick possui como moldura as regras jurídicas do sistema, mas também prevê expressamente o recurso a princípios e valores. Dessa forma, não isola o Direito da Moral, muito embora, diferentemente de Dworkin, entenda que nos casos de indeterminação seja possível se utilizar de certa discricionariedade, que não é pautada somente no argumento de autoridade por ser limitada pela necessidade de embasamento em fatos objetivos, bem como a justificação da decisão.

Em suma, entende que “o objetivo do Direito e da argumentação jurídica é conferir maior determinação as coisas que nossas idéias gerais de razoabilidade deixariam muito indeterminados”. Para tanto desenvolve “regras, princípios, fundamentos para decisão, práticas de argumentação”, na tentativa de “assegurar decisões razoáveis e fundamentadas dentro de uma moldura institucional jurídica”³⁴.

Conclui-se, pois, que MacCormick desenvolve sua teoria em consonância com o novo olhar dado pela teoria institucional moderna, que incorpora ao Direito, além das normas jurídicas, influências de moralidade, por meio de valores e princípios, ainda que não positivados no sistema.

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Novo Modelo de Processo: Processo Jurisdicional Democrático

Diante de tantas mudanças na teoria do direito e na teoria institucional, bem como na consolidação de uma teoria da argumentação jurídica que possui como objeto de análise a atuação do Poder Judiciário, o instituto do “processo” – até por ser o instrumento pelo qual o juiz “diz o direito” – necessariamente sofreu os reflexos dessa evolução.

O processo deixa de ser visto no seu aspecto formal como uma simples sucessão de atos indispensável à função jurisdicional, para incorporar um elemento de justiça que o transforma no meio pelo qual se promove a concretização dos valores e princípios constitucionais. Porém, esse progresso rumo à “constitucionalização do processo” somente foi possível a partir do desenvolvimento do constitucionalismo contemporâneo, analisado previamente, o qual se sustenta especialmente em dois pilares: os direitos fundamentais e o regime democrático.

Como aponta Dierle José Coelho Nunes, posteriormente ao fomento do constitucionalismo no século XX, o processo deixou de ser visto apenas como “um instrumento técnico neutro, uma vez que se vislumbra neste uma estrutura democratizante de participação dos interessados em todas as esferas de poder, de modo a balizar a tomada de qualquer decisão no âmbito público”. Nesse sentido, “o processo passa a ser percebido como um instituto fomentador do jogo democrático, eis que todas as decisões devem provir dele, e não de algum escolhido com habilidades hercúleas”³⁵.

Assim sendo, sob os influxos dessas ondas renovadoras, o processo judicial muda de horizonte, destinando-se a “promover a concretização dos valores constitucionais”. Nas palavras de Jânia Lopes Saldanha:

Da finalidade de curto prazo – então a solução do caso individual – passa-se à finalidade de longo prazo – consolidação dos valores democráticos e paz pública. Essa última, como diz Ricouer, deixa transparecer algo mais profundo, que é a necessidade de reconhecimento social das decisões dos juízes. Essas decisões transformam-se em algo que representa valores compartilhados e comunitariamente aceitos.³⁶

Nesse contexto normativo, em que a Constituição zela por um “pluralismo, não solipsista e democrático”, restam ultrapassados os modelos de processo liberal (protagonismo das partes), social (protagonismo judicial) ou neoliberal (ou pseudo-social, com o aumento dos poderes do juiz em busca da celeridade).

Procura-se, pois, “a estruturação de um procedimento que atenda, ao mesmo tempo, ao conjunto de princípios processuais constitucionais, às exigências de efetividade normativa do ordenamento e à geração de resultados úteis, dentro de uma perspectiva procedimental de Estado democrático de direito”³⁷. Tal é a tese de Dierle Nunes:

Percebe-se no processo uma estrutura normativa de implementação de uma comparticipação cidadã que garantiria a tomada de consciência e de busca de direitos num espaço onde deve imperar a ampla possibilidade de influência na formação de decisões, no âmbito de uma ordem isonômica, ou seja, com a adoção de um contraditório em sentido forte.

O processo ganha, nessa perspectiva, enorme dimensão ao se transformar em espaço onde todos os temas e contribuições devam ser intersubjetivamente discutidos, de modo preventivo ou sucessivo a todos os provimentos, assegurando técnicas de fomento ao debate que não descurem o fator tempo-espacial do seu desenvolvimento.

Ocorre que a estruturação desse processo somente pode ser perfeitamente atendida a partir da perspectiva democrática do Estado, que se legitima por meio de procedimentos que devem estar de acordo com os direitos humanos e com o princípio da soberania do povo.³⁸

A partir da redefinição dos papéis dos participantes de um processo, onde o juiz deixa de ser visto como terceiro, com acesso privilegiado ao que seria o bem comum, e as partes deixam de ser sujeitos alijados do discurso processual, que entregam seus interesses jurídicos ao critério de “bem comum” deste órgão judicial, começa a se firmar o modelo democrático de processo, como um espaço público e discursivo “de problematização e formação de todos os provimentos”.

Entretanto, esse modelo somente é possível a partir de uma releitura de alguns princípios do modelo constitucional de processo, por meio dos quais o processo possa ser entendido como uma atuação compartilhada entre o magistrado e as partes, de forma responsável, competente, interdependente e ancorada nos princípios, para a formação de provimentos legítimos.

Esse “novo” processo torna-se possível a partir do reconhecimento do princípio do contraditório como a possibilidade das partes de influir na formação, de forma crítica e construtiva, do conteúdo das decisões judiciais, por meio de um debate prévio de todos os participantes. Dessa forma, o mecanismo do contraditório passa a ser “instrumento democrático de assegurar a efetiva influência das partes sobre o resultado da prestação jurisdicional” ³⁹.

Nesse esteio, tem-se que o maior mérito do processo jurisdicional democrático está na expressa exigência constitucional, que necessariamente tem ser observada na prática forense, quanto ao dever do juiz de motivar sua decisão com base nos argumentados apontados e discutidos pelas partes. Na lição de Humberto Theodoro Júnior:

[...] a concepção democrática do processo moderno, dominada pela participação ativa de todos os seus sujeitos, não tolera que o juiz possa decidir, mesmo de ofício, sem convidar previamente as partes para manifestarem acerca da questão que pretenda dirimir e sem conceder-lhes prazo adequado para preparar suas alegações.

De modo algum se tolera decisão surpresa, decisão fora do contraditório, de sorte que o julgado sempre será fruto do debate das partes, e o juiz motivará sua decisão em cima dos argumentos extraídos das alegações dos litigantes, seja para acolhê-las, seja para rejeitá-las. É desse sistema dialético que nasce o “dever de fundamentar” as decisões imposto ao juiz pelo art. 93, IX, de nossa Constituição.⁴⁰

Deste modo, como aponta Daniel Midiero, “a observância do simples processo legal cede às exigências do devido processo constitucional”, o qual não possui um conceito fechado por estar “em permanente construção ante as necessidades evidenciadas pela riqueza inesgotável dos casos concretos”, isto é, não pode ser acorrentado “sempre aprioristicamente, a prévias e abstratas soluções legais”⁴¹.

O resultado é a potencialização do “valor participação no processo, incrementando-se as posições jurídicas das partes no processo, a fim de que esse se constitua, firmemente, como um democrático ponto de encontro de direitos fundamentais”. Nas palavras de autor citado, a democracia participativa

incentiva os cidadãos a participarem diretamente no manejo de poder do estado, dando legitimidade à normatividade construída pela via hermenêutica. Não é à toa, pois, que se tem apontado o contraditório como fator legitimante das decisões judiciárias, possibilitando a participação direta das partes na construção das decisões jurisdicionais⁴².

Altera-se, pois, no processo cooperativo, a posição ocupada pelo juiz, que passa a ser “um juiz isonômico na condução do processo e assimétrico no quando da decisão das questões processuais e materiais da causa. Desempenha duplo papel, pois ocupa dupla posição: paritário no diálogo, assimétrico na decisão.”

Esse remanejamento conduz a “um ‘ponto de equilíbrio’ na organização do formalismo processual, conformando-o como uma verdadeira comunidade de trabalho entre as pessoas do juízo”, em que o juiz dirige o processo isonomicamente, em cooperação com as partes, e com deveres de esclarecimento, prevenção, consulta e auxílio para com os litigantes.

Nesses termos, “a isonomia está em que, embora dirija processual e materialmente o processo, agindo ativamente”, o contraditório será respeitado em toda condução deste, o que leva à uma condução dialogal do processo, proporcionando um diálogo com as partes, a partir da colheita da impressão delas “a respeito dos eventuais rumos a serem tomados no processo, possibilitando que essas dele participem, influenciando-o a respeito de suas possíveis decisões”⁴³.

O autor reiteradamente citado conclui que

O Estado Constitucional revela aqui a sua face democrática, fundando o seu direito processual civil no valor participação, traduzido normativamente no contraditório. O valor participação, a propósito, constitui a base constitucional para a colaboração no processo. A condução do processo é isonômica.

O Estado Constitucional também revela a sua juridicidade no processo, mas já aí no quando das decisões do juiz, que devem ser necessariamente justas e dimensionadas na perspectiva dos direitos fundamentais (materiais e processuais). Decisões, aliás, gestionadas em um ambiente democrático, mas impostas assimetricamente pelo estado-juiz, dada a imperatividade inerente à jurisdição. A atuação jurisdicional decisória é, por definição, assimétrica.

Da combinação dessas duas faces do Estado Constitucional e de suas manifestações no tecido processual surge o modelo cooperativo de processo, calcado na participação e no diálogo que devem pautar os vínculos entre as partes e o juiz.⁴⁴

Sinteticamente, nesse processo constitucionalizado e democrático, desenvolvido no âmbito de um sistema dialético, que garante uma “racionalidade procedimental” discursiva e argumentativamente construída em contraditório, prioriza-se de um lado, o direito das partes de participar da construção da decisão jurisdicional e, de outro lado, o dever do magistrado de fundamentar essas decisões, demonstrando racionalmente que as alegações das partes foram consideradas e, com isso, possibilitar o controle da sociedade e legitimar sua atuação.

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Conclusão

A evolução das teorias de Direito é certa. E não poderia ser diferente. As teorias que envolvem ciências humanas devem refletir a própria sociedade e esta, por sua vez, está cada vez mais complexa e heterogênea.

A atual fase do constitucionalismo, aqui denominada como constitucionalismo contemporâneo, deixa de se preocupar tão somente com eventuais abusos por parte dos Poderes Executivo e Legislativo, para se concentrar na atuação do Poder Judiciário, por ser o grande responsável pela interpretação e aplicação do Direito para solucionar conflitos existentes na sociedade. Revela-se, ademais, a superação do positivismo clássico e traz à tona a relação entre Direito e Moral, criticando o mero uso da discricionariedade para solucionar problemas referentes à indeterminação do direito.

Esta postura está em consonância com a teoria institucional moderna, que entende o Direito como algo maior que um simples conjunto de normas jurídicas – o qual representa apenas parte dele –, o que proporciona o reconhecimento de que este, de certa forma, abarca a moralidade, bem como valores e princípios não positivados da sociedade. Diante desse contexto, de um lado, o conceito de Direito torna-se mais elástico e receptivo a influências mais diretas do âmbito da Moral e, de outro, é inevitável a abertura de um espaço de indefinições.

Dessa forma, o desenvolvimento de uma teoria da argumentação jurídica passa a ser necessidade de primeira ordem para viabilizar uma procura racional e intersubjetivamente controlável da melhor resposta para os ‘casos difíceis’ do Direito, a fim de proporcionar uma valorização da razão prática no âmbito jurídico. Isso demanda dos intérpretes, em especial dos juízes, uma justificação razoável de suas decisões.

Nesse sentido, a teoria da argumentação jurídica que mais reflete a interface com as demais teorias tratadas ao longo do trabalho é a de Neil MacCormick, justamente por refletir sobre o Estado de Direito de forma engajada a um discurso a respeito do que seja digno de valor. Nesses termos, faz uma releitura da noção de Estado de Direito como instrumento garantidor da certeza e segurança jurídica, para reafirmá-lo como meio de se resguardar o direito de defesa do indivíduo de questionar e rebater alegações e argumentos que lhes são apresentados.

A justificação, portanto, nada mais é que a apresentação de razões públicas utilizadas pelos agentes estatais, após um longo debate sobre a razoabilidade, que somente se perfaz com a participação, de forma dialética, de todas as partes envolvidas no caso concreto, dentro de um espaço que possibilidade essas intervenções.

Tal espaço, palco de atuação das partes em coordenação com o juiz, vem a ser o processo, justamente por este possuir o caráter dialógico necessário para viabilizar a comunicação de todos os interlocutores. Porém, com o progresso já sentido em todas as teorias do Direito, não há como descuidar do aprimoramento desse instituto. Isso demanda a superação do antigo formalismo para entrar em cena a modelagem do processo jurisdicional democrático, que comporta a construção de uma decisão compartilhada por todos os envolvidos no caso concreto.

Ora, como dizia o poeta: “o tempo não pára!”. Entretanto, não se pode permitir, na ciência do Direito, que o futuro repita o passado ou que seja um museu de grandes novidades. A concepção do modelo cooperativo do processo jurisdicional democrático é fruto das evoluções teóricas no Direito. Não há como voltar atrás. É preciso libertar-se das amarras de teorias ultrapassadas como o positivismo, o clássico institucionalismo e tantas outras. O Direito não pode ser isolado de influências externas, por ser poroso e sistemático. O Direito não é linear e constante, por ter como fonte uma sociedade que muda a cada dia. É preciso, pois, estar atento ao futuro, e não permitir que velhos pensamentos impeçam o desenvolvimento do estudo e tornem o Direito obsoleto.

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Notas

1 DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 12 ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 24.

2 Ibid., p. 25-26.

3 Ibid., p. 27.

4 No sentido de ser baseada na metafísica, costumes e religião

5 Arranjo que levava em conta, por exemplo, condições geográficas para delimitação estatal, para organizar o Estado.

6 CONSTANT, Benjamin. Da liberdade dos antigos compara à dos modernos. In: Filosofia Política. n. 2. Trad. Loura Silveira. Porto Alegre: L&PM, p. 23.

7 SOARES, Rogério Ehrhardt. O conceito ocidental da constituição. In: Revista de legislação e jurisprudência. Coimbra, 01 jul. 1986, p. 71-72.

8 Ibid., p. 38.

9 MARTINS, A. C. M. ; FERRI, C. . O problema da discricionariedade em face da decisão judicial com base em princípios: a contribuição de Ronald Dworkin. Novos Estudos Jurídicos, v. 11, 2006, p. 267-268.

10 Ibid., p. 280.

11 SARMENTO, Daniel. O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades. Revista Brasileira de Estudos Constitucionais, Belo Horizonte, v. 3, n. 9, jan. 2009.

12 Aduz, ainda, que houve uma cisão entre os adeptos dessa teoria em duas vertentes bastante distantes entre si: dos positivistas, encabeçados por Luigi Ferrajoli e Luiz Prietro Sanchís, e dos não-positivistas, onde se destaca Ronald Dworkin e Robert Alexy.

13 POGREBINSCHI, THAMY. O Problema da Justificação no Direito: Algumas Notas sobre Argumentação e Interpretação. In: CAVALCANTI, Antonio e outros (org.). Perspectivas Atuais da Filosofia do Direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 449

14 MACCORMICK, Neil. Retórica e o Estado de Direito. Trad. Conrado Hübner Mendes. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008, p. 367

15 Ibid., p. 368.

16 BROWN, Beverly; MACCORMICK. Filosofia do Direito. In: Crítica revista de filosofia, 29.05.2006. Disponível em <http://criticanarede.com/fil_direito.html> Acesso em 02.08.2011.

17 MACCORMICK, Neil. Retórica e o Estado de Direito. Trad. Conrado Hübner Mendes. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008, p. 7.

18 Ibid., p. 8.

19 Ibid., p. 9.

20 Ibid., p.18.

21 Ibid., p. 105.

22 Ibid., p. 33.

23 Ibid., p. 38.

24 Ibid., p. 38.

25 Ibid., p. 39.

26 Ibid., p. 42.

27 Ibid., p. 132.

28 Ibid., p. 132.

29 Ibid., p. 199.

30 Ibid., p. 201.

31 Ibid., p. 234.

32 Ibid., p. 243.

33 Ibid., p. 311.

34 Ibid., p. 360.

35 NUNES. Dierle José Coelho. Processo jurisdicional democrático: uma análise crítica das reformas processuais. Curitiba: Juruá, 2009, p. 351.

36 SALDANHA, Jânia Maria Lopes. A influência do neoliberalismo sobre a jurisdição. A difícil sintonia entre eficiência e efetividade. In MARIN, Jeferson Dytz (coord.). Jurisdição e Processo – vol. III. Curitiba: Juruá, 2009, p. 50.

37 NUNES. Dierle José Coelho. Processo jurisdicional democrático: uma análise crítica das reformas processuais. Curitiba: Juruá, 2009, p. 352.

38 Ibid., p. 359.

39 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Constituição e Processo: desafios constitucionais da reforma do processo civil no Brasil. In MACHADO, Felipe Daniel Amorim; OLIVEIRA Marcelo Andrade Cattoni (org.). Constituição e processo: a contribuição do processo ao constitucionalismo democrático brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 252.

40 Ibid., p. 253.

41 MITIDIERO, Daniel. Colaboração no Processo Civil. Pressupostos sociais, lógicos e éticos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 41-42.

42 Ibid., p. 59-60.

43 Ibid., p. 72-74.

44 Ibid., p. 76-77.