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O direito à implantação automática dos benefícios por incapacidade face à ausência de prazo razoável para a realização de perícia médica administrativa

O direito à implantação automática dos benefícios por incapacidade face à ausência de prazo razoável para a realização de perícia médica administrativa

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Não sendo realizada a perícia médica necessária e não efetuado o primeiro pagamento de benefício no prazo de quarenta e cinco dias, defende-se a implantação automática do auxílio-doença, desde que apresentada documentação comprobatória do preenchimento dos requisitos à concessão do benefício.

Sumário: 1.Introdução. 2. Princípio da Eficiência. 3. Princípio da Razoabilidade. 4. Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. 5. Benefícios por incapacidade. 6. O Direito à implantação automática do auxílio-doença. 7. Conclusão. Referências Bibliográficas

Resumo: Os benefícios previdenciários decorrentes de incapacidade laboral visam tutelar aquele que, acometido do risco social, se encontra sem condições de prover à própria subsistência. Partindo-se desse pressuposto, defende-se a implantação automática do benefício por incapacidade, em especial o auxílio-doença, quando a perícia necessária à concessão do benefício é marcada para data tardia, uma vez que, em tal hipótese, a ausência de tutela tempestiva pode equivaler à não atuação estatal. Tendo a Previdência Social por fim a tutela do segurado face aos riscos sociais que venham a acometê-lo, a implantação automática do benefício é uma exigência de uma sociedade pluralista, em que se busca a concretização da justiça social, a qual somente será alcançada quando o Estado proporcionar uma existência digna aos seus cidadãos.

PALAVRAS-CHAVES: benefício por incapacidade – implantação automática – dignidade da pessoa humana.


1. INTRODUÇÃO

O presente estudo defende o direito à implantação automática do benefício previdenciário por incapacidade, em especial o auxílio-doença, quando a perícia médica é marcada para data longínqua. Em que pese a ausência de previsão legal, ao Judiciário impõe-se uma tutela efetiva ao hipossuficiente e em tempo oportuno, eis que uma concessão de benefício tardia pode equivaler a não proteção contra o risco social.

Entre os requisitos para a concessão do auxílio-doença está a existência de incapacidade para atividade laboral anteriormente exercida. Essa comprovação é feita por meio de perícia médica, realizada por médicos do INSS. Entretanto, se o exame pericial é marcado para data distante daquela em que realizado o requerimento, eventualmente, quando de sua realização, o segurado poderá encontrar-se curado da enfermidade que o afligia. Por conseguinte, não haverá a efetiva proteção contra o risco social.

Por tais razões, com apoio em interessante corrente jurisprudencial, defende-se a concessão automática do auxílio-doença, independentemente de perícia em tais hipóteses. O direito à previdência social, enquanto integrante dos direitos sociais, impõe uma atuação eficaz do Estado, a fim de que aquele que se encontra incapaz de prover o próprio sustento venha a ter garantido o seu mínimo vital.

Trata-se de uma análise dos institutos previdenciários à luz dos direitos fundamentais. O Estado Democrático de Direito tem como seu fim último proporcionar uma existência digna aos seus administrados, o que traz como exigência a proteção eficiente aos hipossuficientes. Só assim a justiça social deixará de ser uma utopia e a República Federativa do Brasil irá ao encontro de seus objetivos fundamentais, entre os quais se encontra a construção de uma sociedade livre, justa e solidária.


2. PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA

O princípio da eficiência foi introduzido no texto constitucional, como principio aplicável à Administração Pública, com o advento da Emenda Constitucional n. 19/98, a qual o acrescentou no rol dos princípios administrativos elencados no art. 37, “caput”, da CRFB. O termo “eficiência” já se encontrava previsto no art. 6º, §1º, da Lei n. 8.987/95, agora é princípio que norteia toda a atuação administrativa.

Como bem sintetiza José dos Santos Carvalho Filho:

Não é difícil perceber que a inserção desse princípio revela o descontentamento da sociedade diante de sua antiga impotência para lutar contra a deficiente prestação de tantos serviços públicos, que incontáveis prejuízos já causou aos usuários. De fato, sendo tais serviços prestados pelo Estado ou por delegados seus, sempre ficaram inacessíveis para os usuários os meios efetivos para assegurar seus direitos. Os poucos meios existentes se revelaram insuficientes ou inócuos para sanar as irregularidades cometidas pelo Poder Público na execução desses serviços (2009, p.26-27).

A eficiência, enquanto princípio norteador da atuação administrativa, possui dupla acepção: dever de otimização dos recursos públicos; eficácia administrativa (JUSTEN FILHO, 2013, p. 216).

O administrador possui o dever de utilizar da forma mais produtiva os recursos públicos, de modo a obter os melhores resultados. Entretanto, a atividade administrativa não busca o lucro, mas a realização do interesse público. Assim, não se mostra possível uma valoração meramente pecuniária na condução das atividades de Estado.

Na tentativa de afastar juízos puramente econômicos na análise do princípio, surge a eficiência como sinônimo de eficácia administrativa1, que exige que o administrador evite desperdícios e falhas. Os resultados devem ser produzidos de modo rápido e preciso, satisfazendo as necessidades da população (MEDAUAR, 2011, P.137). Exige-se o equilíbrio de interesses e valores de distinta natureza, o lucro e a rentabilidade não se mostram fundamentais.

Deve-se ressaltar que o princípio da eficiência não alcança apenas os serviços diretamente prestados à coletividade, impondo-se sua observância também no que tange aos serviços internos das pessoas federativas e das pessoas a ela vinculadas. A Administração deve buscar a qualidade total2 no desempenho das atividades que lhe são atribuídas. Segundo Carvalho Filho: “Tais objetivos é que ensejaram as recentes idéias a respeito da administração gerencial nos Estados modernos (public management), segundo a qual se faz necessário identificar uma gerência pública compatível com as necessidades comuns da Administração” (p. 29).

Para Celso Antônio Bandeira de Mello, o princípio da eficiência deve ser entendido como integrante do princípio da boa administração, impondo uma atuação administrativa mais congruente, mais oportuna e mais adequada aos fins colimados (2013, p.125). Como bem observa o Prof. Juarez Freitas:

Observado de maneira atenta, o direito fundamental à boa administração é um lídimo plexo de direitos encartados nessa síntese, ou seja, o somatório de direitos subjetivos públicos. No conceito proposto abrigam-se, entre outros, os seguintes direitos:

(a) O direito à administração pública transparente, que implica evitar a opacidade (princípio da publicidade), salvo nos casos em que o sigilo se apresentar justificável, e ainda assim não-definitivamente, com especial ênfase às informações inteligíveis sobre a execução orçamentária;

(b) o direito à administração pública dialógica, com as garantias do contraditório e da ampla defesa - é dizer, respeitadora do devido processo (inclusive com duração razoável), o que implica o dever de motivação consistente e proporcional;

(c) o direito à administração pública imparcial, isto é, aquela que não pratica a discriminação negativa de qualquer natureza;

(d) o direito à administração pública proba, o que veda condutas éticas não-universalizáveis;

(e) o direito à administração pública respeitadora da legalidade temperada e sem “absolutização” irrefletida das regras, de modo que toda e qualquer competência administrativa supõe habilitação legislativa;

(f) o direito à administração pública eficiente e eficaz, além de econômica e teleologicamente responsável, redutora dos conflitos intertemporais, que só fazem aumentar os custos da transação.

Tais direitos não excluem outros, pois se cuida de “standard mínimo”. (2007, p. 20-21)

Deve-se ressaltar, ainda, que o princípio da razoável duração do processo, incluído no texto constitucional pela Emenda Constitucional n. 45/2004, previsto no art. 5º, LXXVIII, da CRFB, deve ser considerado como sinônimo de eficiência. Trata-se da aplicação do princípio da eficiência relativamente ao acesso à justiça, sendo uma resposta do legislador à insatisfação popular diante da excessiva morosidade processual.

De outro modo, no que tange ao controle da observância do princípio da eficiência, é imperativo o respeito às diretrizes e prioridades dos administradores públicos e aos recursos financeiros disponíveis; todavia, tal observância não pode ir de encontro ao princípio.

Por todo o exposto, quer parecer que a aplicação do princípio da eficiência encontra-se concatenada ao Princípio da Supremacia do Interesse Público. Na atuação estatal o interesse público primário deve prevalecer sobre os interesses privados, o que traz a necessidade de uma atuação administrativa rápida, precisa, econômica e apta à concretização das necessidades sociais, eis que somente assim a Administração Pública atingirá a sua finalidade.


3. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE

O princípio da razoabilidade é corolário do princípio do devido do processo legal, o qual surgiu na Carta Magna Libertatum, de João Sem Terra, 1215, tendo seu nascimento e desenvolvimento ocorrido no sistema da “common law”.

Originariamente, o devido processo legal possuía caráter estritamente processual, resumindo-se à observância ao contraditório, à ampla defesa e outras garantias processuais. Inicialmente, de reduzida abrangência, aplicava-se apenas ao processo penal, passando a garantia processual, até alcançar o processo civil, bem como o processo administrativo.

O desenvolvimento do aspecto substancial do devido processo legal operou-se em três fases distintas no direito norte americano. No final do Séc. XIX - na denominada “Lochner Era” – a Suprema Corte americana considerou inconstitucional uma lei do Estado de Nova Iorque que fixara jornada máxima de trabalho dos padeiros, com fundamento na violação à liberdade de contratação das partes. Na década de 30, o devido processo legal substancial perde seu prestígio, a Suprema Corte, chamada a se manifestar sobre as medidas de intervenção no domínio econômico adotadas pelo Presidente Roosevelt, e após a quebra da Bolsa de Nova Iorque em 1929, declarou a nulidade de tais atos legislativos. Diante disso, Roosevelt enviou ao Congresso um projeto de lei que alterava a composição da Suprema Corte – “court-packing plan” -,este não veio a ser aprovado; entretanto, face à pressão exercida, a Corte alterou seu entendimento, abstendo-se a partir daquele momento de efetuar o controle substantivo das lei de cunho econômico.

Na década de 50, por sua vez, temos o renascimento do devido processo legal, quando a Suprema Corte passa a distinguir liberdades econômicas e não econômicas – caso “United States v. Carolene Products” -, admitindo-se o ativismo judicial nas questões referentes às liberdades pessoais. Desde então, a razoabilidade vem sendo utilizada pelo Poder Judiciário na efetiva tutela dos direitos fundamentais (OLIVEIRA, 2011, p. 121-122).

Deve-se referir que a própria natureza jurídica do instituto da razoabilidade é controvertida: para parte da doutrina, seria princípio; outros, por sua vez, defendem tratar-se de postulado normativo3. Segundo Humberto Ávilla: “A razoabilidade estrutura a aplicação de outras normas, princípios e regras, notadamente das regras” (2010, p. 153).

A razoabilidade encontra-se previsto no art. 2º da Lei n. 9.784/1999. De acordo com este princípio, mesmo quando o agente público atua no exercício da competência discricionária, não lhe é permitido agir de forma incoerente, desarrazoada, bizarra. Segundo Diogo de Figueiredo Neto, citado por Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

A razoabilidade, agindo como um limite à discrição na avaliação dos motivos, exige que eles sejam adequáveis, compatíveis e proporcionais, de modo que o ato atinja a sua finalidade pública específica; agindo também como um limite à discrição na escolha do objeto, exige que ele se conforme fielmente à finalidade e contribua eficientemente para que ela seja atingida. (2011, p. 81)

Por meio da razoabilidade é que se mostrará possível a análise da congruência do ato administrativo com a moldura jurídica. Como bem leciona a Profª Lúcia Valle Figueiredo: “(...) não é lícito ao administrador, quando tiver de valorar situações concretas, depois da interpretação, valorá-las a lume dos seus ‘standards’ pessoais, a lume de sua ideologia, a lume do que entende ser bom, certo, adequado no momento, mas a lume de princípios gerais, a lume da razoabilidade, do que, em Direito Civil, se denomina ‘valores do homem médio’” (1998, p. 45).

A razoabilidade possui diversas acepções: equidade, congruência, equivalência etc. Como bem leciona Humberto Ávilla:

Relativamente à razoabilidade, dentre tantas acepções, três se destacam. Primeiro, a razoabilidade é utilizada como diretriz que exige a relação das normas gerais com as individualidades do caso concreto, quer mostrando sob qual perspectiva a norma deve ser aplicada, quer indicando em quais hipóteses o caso individual, em virtude de suas especificidades, deixa de se enquadrar na norma geral. Segundo, a razoabilidade é empregada como diretriz que exige uma vinculação das normas jurídicas com o mundo ao qual elas fazem referência, seja reclamando a existência de um suporte empírico e adequado a qualquer ato jurídico, seja demandando uma reação congruente entre a medida adotada e o fim que ela pretende atingir. Terceiro, a razoabilidade é utilizada como diretriz que exige a relação de equivalência entre duas grandezas. (2010, p.154)

A razoabilidade em sua acepção de equidade exige que a norma geral seja harmonizada aos casos individuais. Na aplicação da norma, impõe-se ao administrador observar aquilo que ordinariamente acontece. Na interpretação da norma devem ser preservados os princípios axiologicamente subjacentes. Para que determinada norma seja aplicada ao caso concreto, impõe-se que este se adéque à generalização daquela.

No que tange à razoabilidade entendida como congruência, exige-se que haja a harmonização da norma com suas condições externas de aplicação (ÁVILLA, 2010, p. 157). Deve haver uma congruência entre o critério distintivo utilizado pela norma e a medida por ela adotada.

Como sinônimo de equivalência, a razoabilidade traz como dever o equilíbrio, o sinalagma, a equivalência, entre a medida adotada e o critério que a dimensiona (ÁVILLA, 2010, p.161). A medida tem que guardar compatibilidade com o critério adotado.

Por fim, cumpre distinguir razoabilidade e proporcionalidade. A proporcionalidade exige que o Estado, para alcançar suas finalidades, se utilize de um meio que seja adequado, necessário e proporcional em sentido estrito. A razoabilidade, por sua vez, é uma faceta explícita do devido processo legal substancial.Todavia, não há consenso quanto à distinção entre ambos; para alguns doutrinadores4, razoabilidade e proporcionalidade seriam sinônimos.

Assim, a razoabilidade, como decorrência do Estado Democrático de Direito, deve ser entendida como uma das faces do Devido Processo Legal Substancial, exigindo que a atuação estatal guarde equidade, congruência e equivalência, não se confundido com a proporcionalidade.


4. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

A idéia de dignidade da pessoa humana é bastante antiga, possuindo suas raízes no pensamento clássico e no ideário religioso. No Antigo e no Novo Testamento encontramos a referência à dignidade, ambos afirmam que o ser humano foi criado à imagem e semelhança de Deus. Como sintetiza o Prof. Ingo Sarlet:

Na primeira fase do cristianismo, quando este havia assumido a condição de religião oficial do Império, destaca-se o pensamento do Papa São Leão Magno, sustentando que os seres humanos possuem dignidade pelo fato de que Deus os criou à sua imagem e semelhança, e que, ao tornar-se homem, dignificou a natureza humana, além de revigorar a relação entre o Homem e Deus mediante a voluntária crucificação de Jesus Cristo. Logo depois, no período inicial da Idade Média, Anicio Manlio Severino Boécio, cujo pensamento foi (em parte) posteriormente retomado por São Tomás de Aquino, formulou, para a época, um novo conceito de pessoa e acabou por influenciar a noção contemporânea de dignidade da pessoa humana ao definir a pessoa como substância individual da natureza racional. (2009, p.33).

A dignidade da pessoa humana encontra-se prevista no art. 1º, III, da CRFB, como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil. Sendo considerada por muitos doutrinadores o fundamento direto de todos os direitos assegurados no texto constitucional, eis que seria uma condição necessária ao exercício de qualquer outro direito5. É entendido, para parte da doutrina, como o princípio de maior hierarquia, remetendo à idéia de, no exercício da função hermenêutica, existir não apenas uma interpretação conforme a Constituição e os direitos fundamentais, mas de uma hermenêutica que tenha presente o “imperativo de que em favor da liberdade não deve haver dúvida” (SARLET, 2009, p. 92).

O principio da dignidade da pessoa humana traz a exigência de que cada indivíduo seja considerado em sua singularidade, como pessoa6. A dignidade é inerente à condição de ser humano, o que, em termos éticos, significa assumi-lo como um absoluto, transcendente à deliberação e a fundamentação (BARZOTTO, p. 60).

Kant já dizia que, no mundo social, existem duas categorias de valores: o preço (“preis”) e a dignidade (“Würden”). O preço representaria um valor de mercado, manifestando interesses privados. A dignidade, por sua vez, qualificar-se-ia como um valor moral, sendo de interesse geral. As coisas têm valor, as pessoas têm dignidade (MORAES, 2010, p. 117).

O princípio da dignidade da pessoa humana impõe a atuação estatal eficiente na implementação dos direitos mínimos dos indivíduos, os quais, muitas vezes, somente alcançarão uma igualdade de chances frentes aos demais com a efetiva tutela do Estado aos hipossuficientes. Em tais hipóteses, antes da aplicação do princípio, estes deverão ser igualados, para, somente, então, passar-se a efetivação da dignidade da pessoa humana entre aqueles que se encontram na mesma situação. Tal entendimento vai ao encontro do disposto no art. 25 da Declaração Universal dos Direitos Humanos, segundo o qual a dignidade da pessoa exige condições de vida capazes de assegurar liberdade e bem-estar.

Finalmente, deve-se referir que a concretização da dignidade da pessoa humana somente se efetivará quando for assegurado aos indivíduos o mínimo existencial o qual se encontra indissociável da realização dos direitos sociais, devendo ser entendido como o conjunto de prestações materiais aptas a assegurar a cada indivíduo uma existência digna.

Por todo o exposto, entende-se que o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana é de observância obrigatória pelos operadores do Direito, sobretudo, pelo Estado, eis que sua atuação deve buscar o bem-estar da coletividade, o respeito aos seus direitos mais elementares. Somente com a satisfatória tutela do hipossuficiente, com a eliminação das condições sub-humanas de sobrevivência, dar-se-á um grande passo na busca pela justiça social.


5. BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE

Os benefícios por incapacidade visam assegurar condições mínimas de subsistência àquele que, em decorrência de moléstia ou acidente, encontra-se inapto para o exercício do labor ou com sua capacidade reduzida, o que, consequentemente, o afastará ou reduzirá o exercício de sua atividade profissional, bem como de sua fonte de renda. A tutela previdenciária busca proporcionar as condições necessárias a que este indivíduo possa usufruir de uma existência digna.

Em razão da incapacidade laboral que atinge o segurado, três benefícios se mostram possíveis: aposentadoria por invalidez, auxílio-doença e auxílio-acidente.

A aposentadoria por invalidez é benefício previdenciário, substituidor dos salários, de pagamento continuado, concedido ao segurado que se encontra inapto para o trabalho, sem perspectiva de reabilitação para o exercício de atividade laboral. Está prevista no art. 42 da Lei n. 8.213/91, sendo devida ao segurado que, estando ou não em gozo do benefício de auxílio-doença, for considerado inapto para o exercício de atividade profissional, bem como a reabilitação não se mostre possível. Trata-se de benefício não definitivo, uma vez que, constatada a recuperação da capacidade para o trabalho, cessará seu pagamento.

O pagamento do benefício de aposentadoria por invalidez condiciona-se ao afastamento de todas as atividades laborais pelo segurado. Exigindo-se, ainda, como regra, a carência de doze contribuições mensais, salvo quando decorrente de acidente de qualquer natureza, doença profissional, do trabalho ou de moléstias graves listadas em ato regulamentar, hipóteses em que a carência será dispensada.

Deve-se referir que, aquele que, no momento da filiação, já se encontrava incapaz, não faz jus ao benefício previdenciário7. De outro modo, não impede a concessão da aposentadoria por invalidez a doença congênita ou adquirida antes da filiação, quando sobrevier seu agravamento posterior à filiação89.

Quanto à incapacidade parcial, o entendimento dominante é de que devem ser consideradas as circunstâncias pessoais do segurado a fim de verificar-se o cabimento da concessão do benefício10. Tal entendimento encontra-se externado em súmula da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência (Súmula n. 47): “Uma vez reconhecida a incapacidade parcial para o trabalho, o juiz deve analisar as condições pessoais e sociais do segurado para a concessão da aposentadoria por invalidez”.

A data de início do benefício, em regra, será a data da incapacidade11 – no caso de segurado empregado, será no décimo sexto dia da incapacidade, eis que o pagamento dos quinze primeiros dias é de responsabilidade do empregador -; entretanto, se entre a data da incapacidade e a data da entrada do requerimento (DER) operar-se mais de trinta dias, o benefício previdenciário terá como data de início aquela em que se operou a entrada do requerimento na Previdência Social.

Quando o benefício for concedido judicialmente, tendo sido negado na esfera administrativa, conforme entendimento pacificado do Superior Tribunal de Justiça, se a perícia judicial, por questões clínicas, não conseguir precisar a data do início da incapacidade12, a data de início do benefício será a da juntada do laudo pericial13. Ainda, quando a aposentadoria por invalidez não for precedida de auxílio-doença, tampouco tenha havido prévio requerimento administrativo, o benefício terá como seu termo “a quo” a data da citação14

A renda mensal inicial da aposentadoria por invalidez corresponde a 100% do salário de benefício do segurado, inclusive quando a inaptidão resulta de acidente do trabalho. Entretanto, quando o incapaz necessitar de assistência permanente de outra pessoa, poderá haver um acréscimo de 25%, chegando a renda mensal a 125% do salário de benefício. As circunstâncias que garantirão esta majoração encontram-se previstas no Anexo I do Decreto n. 3.048/99: cegueira total, perda de nove dedos das mãos ou superior a esta, paralisia dos dois membros superiores ou inferiores, perda dos membros inferiores, acima dos pés, quando a prótese for impossível, perda de uma das mãos e de dois pés, ainda que a prótese seja possível, perda de um membro superior e outro inferior quando a prótese for impossível, alteração das faculdades mentais com grave perturbação da vida orgânica e social, doença que exija permanência contínua no leito, incapacidade permanente para as atividades da vida diária. Entretanto, este rol não é exaustivo, uma vez comprovada a necessidade de assistência permanente por perícia médica, deve ser concedido o acréscimo de 25% (LAZZARI, 2013, p. 746).

Finalmente, no que mais interessa à presente exposição, no que tange à aposentadoria por invalidez, a Lei n. 8.213/91, em seu artigo 42, §1º, é taxativa quanto à necessidade de perícia médica:

Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

§ 1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança.

Logo, quanto à aposentadoria por invalidez, não se mostra possível a implantação automática do benefício previdenciário em face da marcação de perícia médica para data longínqua, sob pena de configurar-se um ativismo judicial15 demasiado, o qual iria de encontro à separação dos poderes. Segundo Barroso:

Note-se que os três Poderes interpretam a Constituição, e sua atuação deve respeitar os valores e promover os fins nela previstos. No arranjo institucional em vigor, em caso de divergência na interpretação das normas constitucionais ou legais, a palavra final é do Judiciário. Essa primazia não significa, porém, que toda e qualquer matéria deva ser decidida em um tribunal. Nem muito menos legitima a arrogância judicial. (2009, p. 15)

No que tange ao auxílio-acidente, trata-se de benefício concedido ao segurado, em decorrência de acidente de qualquer natureza, após a consolidação das lesões, resultarem sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia16. Encontra-se previsto no art. 86 da Lei n. 8.213/91.

Trata-se de benefício que independe de carência, tendo a natureza de indenização ao segurado - é o único benefício previdenciário indenizatório -, não sendo substitutivo do salário. Corresponde a 50% do salário de benefício, sendo devido até a véspera do início de qualquer aposentadoria ou até o óbito do segurado.

De acordo com o art. 18,§1º, da Lei n.8.213/91, somente podem ser beneficiários do auxílio-acidente o segurado empregado, o trabalhador avulso e o segurado especial.

Feitas essas breves considerações quanto ao auxílio-acidente, cumpre referir que, não sendo benefício substitutivo do salário, não cabe aqui se cogitar em implantação automática do benefício diante da marcação de perícia médica. Portanto, para o presente estudo, não comporta maiores elucubrações.

Finalmente, passamos à análise do benefício que mais interessa a este artigo: o auxílio-doença.

O auxílio-doença é o benefício previdenciário concedido ao segurado que se encontra incapacitado para o seu trabalho ou atividade habitual, por mais de quinze dias171819. Este benefício está previsto nos artigos 59 a 63 da Lei n. 8.213/91.

A incapacidade aqui exigida é distinta daquela necessária à concessão da aposentadoria por invalidez, eis que é, de regra, temporária – o prognóstico é de possibilidade de recuperação para sua atividade habitual ou reabilitação para outra -, diferentemente do que ocorre na aposentadoria por invalidez, que exige incapacidade total e permanente. A incapacidade é comprovada por exame pela perícia médica da Previdência Social.

Caso o segurado seja insuscetível de recuperação para a atividade habitual, deverá ser submetido à reabilitação profissional para outra atividade. Não cessando o benefício até sua habilitação para o desempenho de atividade que lhe garanta a subsistência ou, caso não seja possível sua reabilitação, deverá ser aposentado por invalidez.

De outro modo, quando o segurado exercer duas atividades remuneradas e tornar-se incapaz para apenas uma delas, deverá ser concedido auxílio-doença relativamente a esta, sendo consideradas para tal finalidade unicamente as contribuições relativas àquela para a qual se incapacitou. Havendo incapacidade definitiva para tal atividade, o auxílio-doença deve ser mantido indefinidamente.

Por conseguinte, a incapacidade laboral, de acordo com a profissão desenvolvida, pode ser classificada em: a) uniprofissional – quando o impedimento alcança apenas uma atividade específica; b) multiprofissional – na hipótese em que o impedimento abranger diversas atividades; c) omniprofissional – quando há impossibilidade para o desempenho de toda e qualquer atividade laboral (AMADO, 2013, p. 369).

Do mesmo modo que ocorre com a aposentadoria por invalidez, não há que se falar em auxílio-doença quando o segurado filia-se ao Regime Geral de Previdência Social já portador da lesão ou doença incapacitante, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de agravamento da enfermidade, sendo aplicável também a este benefício a já referida Súmula 53 da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência20.

Para a concessão do benefício previdenciário, exige-se, em regra, a carência de doze contribuições (art. 25, I, da Lei n. 8.213/91), salvo quando: a incapacidade decorrer de acidente de qualquer natureza ou causa ou de doença profissional ou do trabalho; na hipótese de o segurado, após a filiação, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e da Previdência e Assistência Social; e, por fim, a concessão do auxílio-doença, no valor de um salário-mínimo, aos segurados especiais que comprovem o exercício de atividade rural no período anterior ao requerimento do benefício pelo período de doze meses (número de meses exigido para fins de carência do auxílio-doença) – art. 39, I, c/c art. 26, III, da Lei n. 8.213/91.

No que tange ao período em que o segurado esteve em gozo do benefício de auxílio-doença, a Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência21 e o Superior Tribunal de Justiça22 têm entendido que, para que tal interregno seja computado para fins de carência, exige-se que seja intercalado com períodos contributivos.

O salário de benefício do auxílio-doença, desde o advento da Lei n. 9.876/99, é calculado pela media aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a 80% de todo o período contributivo, sem a aplicação do fator previdenciário. O valor do benefício corresponde a 91% do valor do salário de benefício.

Como requisito para a manutenção do recebimento do benefício previdenciário, há a exigência de que o segurado, independentemente da idade e sob pena de suspensão do benefício, submeter-se periodicamente a exames médicos junto ao INSS, enquanto não recuperar-se ou aposentar-se por invalidez.

Há certa fungibilidade entre os pedidos de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez. A jurisprudência tem entendido que, mesmo sendo pedida judicialmente a aposentadoria por invalidez, uma vez constatada por perícia médica a ausência de incapacidade total e permanente, mas presente a incapacidade temporária, deve o magistrado conceder o auxílio-doença23. Tal solução decorre do fato de o auxílio-doença ser um “minus” em relação à aposentadoria por invalidez.

Deve-se referir, ainda, que durante o período de gozo do auxílio-doença, o segurado é considerado pela empresa como licenciado.

No que tange à concessão judicial do auxílio-doença, esta deve ser a “ultima ratio”, somente cabível quando negada a concessão do benefício pelo INSS. Ausente o prévio requerimento administrativo, em regra, falta interesse de agir, eis que não há pretensão resistida. Esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO CONCESSÓRIA DE BENEFÍCIO. PROCESSO CIVIL. CONDIÇÕES DA AÇÃO. INTERESSE DE AGIR (ARTS. 3º E 267, VI, DO CPC). PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. NECESSIDADE, EM REGRA.

1. Trata-se, na origem, de ação, cujo objetivo é a concessão de benefício previdenciário, na qual o segurado postulou sua pretensão diretamente no Poder Judiciário, sem requerer administrativamente o objeto da ação.

2. A presente controvérsia soluciona-se na via infraconstitucional, pois não se trata de análise do princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, da CF). Precedentes do STF.

3. O interesse de agir ou processual configura-se com a existência do binômio necessidade-utilidade da pretensão submetida ao Juiz. A necessidade da prestação jurisdicional exige a demonstração de resistência por parte do devedor da obrigação, já que o Poder Judiciário é via destinada à resolução de conflitos.

4. Em regra, não se materializa a resistência do INSS à pretensão de concessão de benefício previdenciário não requerido previamente na esfera administrativa.

5. O interesse processual do segurado e a utilidade da prestação jurisdicional concretizam-se nas hipóteses de a) recusa de recebimento do requerimento ou b) negativa de concessão do benefício previdenciário , seja pelo concreto indeferimento do pedido, seja pela notória resistência da autarquia à tese jurídica esposada.

6. A aplicação dos critérios acima deve observar a prescindibilidade do exaurimento da via administrativa para ingresso com ação previdenciária, conforme Súmulas 89/STJ e 213/ex-TFR.

7. Recurso Especial não provido. (STJ, REsp 1.310.042 – PR, Rel. Min. Herman Benjamin, 15/05/2012)

Assim, uma vez negado o benefício administrativamente, encontram-se presentes as condições da ação, mostrando-se, em regra, possível ao magistrado a análise do mérito da demanda.

Como referido anteriormente, para a concessão do auxílio-doença, a comprovação da incapacidade deve operar-se por meio de perícia médica. Entretanto, diferentemente do que ocorre na aposentadoria por invalidez, na concessão do auxílio-doença, a lei não é impositiva quanto à necessidade de perícia médica, conforme se extrai do art. 60, §4º, da Lei n. 8.213/9124, como se passa a examinar no próximo tópico deste artigo.


6. O DIREITO À IMPLANTAÇÃO AUTOMÁTICA DO AUXÍLIO-DOENÇA

O benefício de auxílio-doença é concedido àquele que se mostra temporariamente incapaz de prover a sua subsistência por meio de atividade laboral, conforme exposto anteriormente. Ocorre que, muitas vezes, a perícia - via de regra, exigida para a concessão do benefício - é marcada para data longínqua, excedendo ao razoável. Nessas hipóteses o Estado não estará tutelando de forma satisfatória o hipossuficiente, impondo-se o restabelecimento do equilíbrio na relação jurídica.Como bem destacou o Des. Celso Kipper, no julgamento do AI 5013845-45.2012.404.0000/RS, do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

Ademais, conforme a Lei de Benefícios, o auxílio-doença é devido ao segurado empregado a contar do 16º dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz (art. 60, caput) – do que decorre que o segurado incapaz empregado está desassistido a contar do 16º de afastamento consecutivo, e os demais, a partir do momento que deixam de trabalhar.

Dentro desse contexto, mostra-se absolutamente indefensável a marcação de perícias médicas em prazo longínquo, muitas vezes de quase três meses depois do requerimento. Tal demora chega a ser abusiva, não só porque deixa ao desamparo os segurados que, efetivamente, não possuem condições de trabalhar, mas também porque, em muitos casos, representa a negação mesma do direito fundamental ao benefício previdenciário por incapacidade laborativa, na medida em que o segurado pode recuperar a capacidade para o trabalho no ínterim entre o requerimento e a realização da perícia, de forma que esta atestará já não a incapacidade, mas a presença de plenas condições ao trabalho. E o segurado não receberá o benefício, ainda que tenha, por 30, 40 ou 60 dias, padecido de doença ou incapacitação para seu trabalho...

Por conseguinte, a marcação de perícia para data longínqua fere os princípios da eficiência, da razoabilidade bem como a da dignidade da pessoa humana, uma vez que a atuação administrativa rápida, precisa, econômica e apta à concretização das necessidades sociais. O Estado não estará indo ao encontro da satisfação do Interesse Público Primário.

Nesse contexto, surge o questionamento: o que deve ser considerado prazo razoável para a realização de perícia? A resposta a tal indagação não se encontra na lei. Todavia, o § 5º do art. 41-A da Lei de Benefícios, incluído pela Lei nº 11.665/2008, dispõe expressamente que o primeiro pagamento do benefício será efetuado até 45 (quarenta e cinco) dias após a data da apresentação, pelo segurado, da documentação necessária a sua concessão. Logo, extrai-se do mencionado dispositivo que incumbe ao segurado apenas a apresentação da documentação necessária à concessão do benefício, não podendo ser prejudicado pela demora imputável à Administração Pública. Indo ao encontro desse entendimento, defende-se que o prazo máximo para a marcação de perícia oficial deve ser de quarenta e cinco dias. Tal entendimento encontra amparo na jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DETERMINAÇÃO DE PRAZO MÁXIMO PARA A REALIZAÇÃO DE PERÍCIAS REFERENTES À CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS E ASSISTENCIAIS. LIMINAR. DEFERIMENTO PARCIAL.

Sopesando os interesses em causa, não se afigura discrepante dos princípios da legalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade o estabelecimento de prazo para a realização das perícias administrativo-previdenciárias, tendo em vista, sobretudo, a busca da eficiência na prestação do serviço público envolvido por essa atividade. (TRF4, Agravo de Instrumento nº 5001998- 80.2011.404.0000, 6ª Turma, Des. Federal LUÍS ALBERTO D’AZEVEDO AURVALLE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 05.10.2011)

No que tange à perícia, conforme referido alhures, no benefício de aposentadoria por invalidez, a lei é imperativa quanto à necessidade de perícia médica para a comprovação da incapacidade, diversamente do que ocorre no auxílio-doença, em que não se pode extrair tal comando da norma25.

Quando a perícia for marcada para período superior aos mencionados quarenta e cinco dias, desde que o segurado apresente documentação comprobatória de sua incapacidade, impõe-se a implantação automática do benefício previdenciário.

A exigência de apresentação de documentação comprobatória da inaptidão para o labor vai ao encontro dos princípios da boa-fé objetiva e da eticidade, uma vez que, com a apresentação de documento médico, no qual há indicação da data de início da incapacidade, mostra-se possível aferir a carência e a qualidade de segurado naquela ocasião, mantendo-se o benefício até a data final indicada nesse documento ou até a data da perícia administrativa.

Não há como a autarquia previdenciária sustentar a invalidade da concessão do benefício sem a realização de perícia, eis que basta que aquela realize os exames médicos e efetue o primeiro pagamento dos benefícios no prazo de 45 dias para que tal procedimento não seja adotado.

Por fim, não há que se falar em reserva do possível, eis que esta não pode ser invocada quando estivermos diante do mínimo existencial,de condições mínimas para assegurar uma existência digna aos indivíduos.

Logo, a ineficiência da Administração Pública não pode justificar a ausência de tutela efetiva e tempestiva aos direitos fundamentais dos segurados. Nesse sentido, a concessão automática do auxílio-doença, na hipótese de ineficiente estatal, é uma exigência do Estado Democrático de Direito, que tem por fim último e primordial assegurar um mínimo existencial aos seus administrados.


7. CONCLUSÃO

O auxílio-doença é o benefício previdenciário, substitutivo do salário, concedido ao segurado que se encontra temporariamente incapaz de prover sua subsistência por meio de atividade laboral, visa à efetiva tutela do risco social.

Entretanto, em regra, para a concessão do benefício, exige-se a comprovação da inaptidão para o trabalho por meio de perícia médica administrativa. Ocorre que, quando a perícia médica é marcada para data que excede ao razoável, aquele que se encontra inapto para o trabalho e sem condições de arcar com a própria sobrevivência é apenado com uma demora que pode lhe ser altamente nefasta, eis que estará sem recursos financeiros para adquirir seus alimento e eventuais medicamentos para a cura de sua patologia.

Há ainda um outro prejuízo que pode ser ocasionado ao segurado: quando chegada a data de realização da perícia, o indivíduo pode vir a estar curado da enfermidade, tendo, por conseguinte, negado o direito à concessão do benefício.

Diante de tal quadro e, em especial, da concretização do Supra Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, impõe-se que, não sendo realizada a perícia médica e não efetuado o primeiro pagamento de benefício no prazo de quarenta e cinco dias, desde que apresentada documentação comprobatória do preenchimento dos requisitos necessários à concessão do auxílio-doença, este seja implantado automaticamente.

Trata-se de uma imposição dos princípios da eficiência, da razoabilidade e da dignidade da pessoa humana.

Tal solução vai ao encontro dos objetivos da República, permitindo que, no conflito entre os direitos fundamentais do segurado e o interesse público secundário, prevaleçam os primeiros. Exigência de uma sociedade pluralista em que se busca a efetivação da justiça social.


REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO. Súmula n. 25. Disponível em http://www.agu.gov.br/sistemas/site/PaginasInternas/NormasInternas/ListarAtos.aspx?TIPO_FILTRO=Sumulas. Acesso em 26/11/2013;

AMADO, Frederico. Direito Previdenciário. 3. ed. ver. ampl. atual., Salvador: Editora Jus Podivm, 2013;

ÁVILLA, Humberto. Teoria dos Princípios. 11. ed., revista. São Paulo: Malheiros Editores, 2010;

BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. 7. ed. rev.São Paulo:Saraiva, 2009;

BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática. Revista Direito do Estado, Salvador, ano 4, n. 13, jan./mar. 2009;

BARZOTTO. Luiz Fernando. Pessoa e Reconhecimento – Uma Análise Estrutural da Dignidade da Pessoa Humana. Dignidade da Pessoa Humana Fundamentos e Critérios Interpretativos. Agassiz Almeida Filho, Plínio Malgaré (organizadores). São Paulo: Malheiros Editores, 2010;

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 05 de outubro de 1988. Disponível em www.planalto.gov.br. Acesso em 26/11/2013;

BRASIL. Lei n. 8.213, de 24 de junho de 1991. Dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social e dá outras providências. Disponível em www. planalto.gov.br. Acesso em 27/11/2013;

CARVALHO FILHO. José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 22. Ed. rev., ampl. e atual. até 10/07/2009. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009;

CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. São Paulo: Editora Forense. 5. ed., 2013;

FIGUEIREDO, Lucia Valle. Curso de Direito Administrativo. 3. ed. rev. e atual.. São Paulo: Malheiros, 1998;

FREITAS, Juarez. Discricionariedade Administrativa e o Direito à Boa Administração Pública. São Paulo: Malheiros Editores, 2007;

GERMANO, Luiz Paulo Rosek. Programa de Direito Administrativo I. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2010;

MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 15. Ed. ver., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011;

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 27. ed. rev. e atual. até a Emenda Constitucional 64 de 4.2.2010. São Paulo: Malheiros, 2010;

OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Princípios do Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011;

ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Resolução nº 217 – Assembléia Geral da ONU. Declaração Universal dos Direitos Humanos. Disponível em http://www.mj.gov.br/sedh/ct/legis_intern/ddh_bib_inter_universal.htm. Acesso em 25/11/2013;

PESTANA, Marcio. Direito Administrativo Brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010;

SARLET, Ingo Wolfgang. Dimensões da Dignidade: ensaios de Filosofia do Direito e Direito Constitucional. Org. Ingo Wolfgang Sarlet; trad. Ingo Wolfgang Sarlet, Pedro Scherer de Mello Aleixo, Rita Dostal Zanini. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005;

SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 7. ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009;

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AgRg no REsp 775.314/SP, Rel. Ministro NILSON NAVES, SEXTA TURMA, julgado em 01/06/2006, DJ 01/08/2006. . Disponível em http://www.stj.jus.br/SCON/pesquisar.jsp#. Acesso em 28/11/2013;

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AGRESP, 200801032030, Quinta Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJE 09.11.2009. Disponível em http://www.stj.jus.br/SCON/pesquisar.jsp#. Acesso em 26/11/2013;

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AgRg no REsp 1107898/PR, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/03/2010, DJe 17/03/2010. Disponível em http://www.stj.jus.br/SCON/pesquisar.jsp#. Acesso em 28/11/2013;

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AgRg no REsp 1087621/SP, Rel. Ministro ADILSON VIEIRA MACABU (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RJ), QUINTA TURMA, julgado em 12/04/2011, DJe 12/05/2011. Disponível em http://www.stj.jus.br/SCON/pesquisar.jsp#. Acesso em 28/11/2013;

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AgRg no Ag 1090820/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 18/10/2012, DJe 25/10/2012. Disponível em http://www.stj.jus.br/SCON/pesquisar.jsp#. Acesso em 28/11/2013;

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AgRg no REsp 1392820/RO, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/10/2013, DJe 21/10/2013. Disponível em http://www.stj.jus.br/SCON/pesquisar.jsp#. Acesso em 26/11/2013;

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REsp 1334467/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/05/2013, DJe 05/06/2013, Disponível em http://www.stj.jus.br/SCON/pesquisar.jsp#. Acesso em 28/11/2013;

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO. AC 20023990066740, 10ª Turma, Rel. Des. Jediael Galvão, DJU 28.05.2004. Disponível em Disponível em http://www.jf.jus.br/juris/unificada/Resposta. Acesso em 27/11/2013;

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO. Apelação Cível 2001.04.01.024579-4/RS, 6ª Turma, Rel. Des. Luiz Fernando Wowk Penteado, 13.11.2001. Disponível em http://jurisprudencia.trf4.jus.br. Acesso em 27/11/2013;

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO. AI 5001998- 80.2011.404.0000, 6ª Turma, Des. Federal LUÍS ALBERTO D’AZEVEDO AURVALLE, 05.10.2011. Disponível em http://jurisprudencia.trf4.jus.br. Acesso em 27/11/2013;

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO. AI 5013845-45.2012.404.0000, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 09/07/2013; Disponível em http://jurisprudencia.trf4.jus.br. Acesso em 27/11/2013;

TURMA NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. Súmula n. 53. Disponível em http://www2.jf.jus.br/phpdoc/virtus/listaSumulas.php. Acesso em 30/11/2013;

TURMA NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. Súmula n. 73. Disponível em http://www2.jf.jus.br/phpdoc/virtus/listaSumulas.php. Acesso em 30/11/2013.


Notas

1 Para José dos Santos Carvalho Filho: “A eficiência não se confunde com a eficácia nem com a efetividade. A eficiência transmite sentido relacionado ao modo pelo qual se processa o desempenho da atividade administrativa; a idéia diz respeito, portanto, à conduta dos agentes. Por outro lado, eficácia tem relação com os meios e instrumentos empregados pelos agentes no exercício de seus misteres na administração; o sentido aqui é tipicamente instrumental. Finalmente, a efetividade é voltada para os resultados obtidos com as ações administrativas, sobreleva nesse aspecto a positividade dos objetivos. O desejável é que tais qualificações caminhem simultaneamente, mas é possível admitir que haja condutas administrativas produzidas com eficiência, embora não tenham eficácia ou efetividade. De outro prisma, pode a conduta não ser muito eficiente, mas em face da eficácia dos meios, acabar por ser dotada de efetividade. Até mesmo é possível admitir que condutas eficientes e eficazes acabem por não alcançar os resultados desejados; em conseqüência, serão despidas de efetividade” (p. 30).

2Como leciona o Prof. Marcio Pestana: “Espera-se, atualmente (...) que se estabeleçam metas, persigam objetivos claramente delineados, tendo, sempre, a finalidade de obter-se a administração ótima, assegurando-se excelência na qualidade dos serviços a serem prestados aos indivíduos e à coletividade, tudo de acordo com o menor custo possível” (2010, p.236).

3De acordo com Humberto Ávilla: “Os postulados normativos aplicativos são norma imediatamente metódicas que instituem os critérios de aplicação de outras normas situadas no plano do objeto de aplicação; assim, qualificam-se como normas sobre aplicação de outras normas, isto é, como metanormas. Daí se dizer que qualificam como normas de segundo grau. Nesse sentido, sempre que se está dia de um postulado normativo, há uma diretriz metódica que se dirige ao intérprete relativamente à interpretação de outras normas. Por trás dos postulados, há sempre outras normas que estão sendo aplicadas. Não se identificam, porém, com as outras normas que também influenciaram outras, como é o caso dos sobreprincípios do Estado de Direito ou da segurança jurídica. Os sobreprincípios situam-se no nível das normas objeto de aplicação. Atuam sobre outras, mas no âmbito semântico e axiológico e não no âmbito metódico, como ocorre com os postulados. Isso explica a diferença entre sobre normas (normas semântica e axiologicamente subjacentes, situadas no nível do objeto de aplicação) e metanormas (normas metodicamente sobrejacentes, situadas no metanível aplicativo)” (2010, p. 124).

4 De acordo com Barroso: “O princípio da razoabilidade ou da proporcionalidade, termos aqui empregados de modo fungível, não está expresso na Constituição, mas tem seu fundamento na idéia de devido processo legal substantivo e na de justiça”(2009, p. 374-375).

5 Segundo Ingo Sarlet: “Se, por um lado, consideramos que há como discutir - especialmente na nossa ordem constitucional positiva – a afirmação de que todos os direitos e garantias fundamentais podem – em princípio e ainda que de modo e intensidade variáveis -, ser reconduzidos de alguma forma à noção de dignidade da pessoa humana, já que todos remontam à idéia de proteção e desenvolvimento das pessoas” (2009, p. 87).

6 De acordo com Barzotto: “Reconhecer o ser humano como pessoa, em termos epistemológicos, significa considerá-lo um mistério, transcendente às representações e definições” (2010, p.55)

7 Súmula 53 da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência: “Não há direito a auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez quando a incapacidade para o trabalho é preexistente ao reingresso do segurado no Regime Geral de Previdência Social”.

8 TRF4 Apelação Cível 2001.04.01.024579-4/RS, 6ª Turma, Rel. Des. Luiz Fernando Wowk Penteado, 13.11.2001.

9 De acordo com Frederico Amado: “Na hipótese de o segurado ter se filiado ao RGPS já inválido não haverá cobertura securitára, inexistindo direito à percepção da aposentadoria por invalidez, pois a lesão ou enfermidade preexistiam à cobertura securitária.

Todavia, caso a lesão ou enfermidade preexistiam à filiação, mas não ao ponto de tornar o segurado incapaz para o trabalho, tendo a invalidez se realizado após a filiação e em decorrência da progressão da doença ou lesão, fará jus o segurado à percepção de aposentadoria por invalidez, uma vez realizada a carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que esta é dispensada” (2013, p. 323).

10 Esse é o entendimento do STJ:

“CIRCUNSTÂNCIA SOCIOECONÔMICA, PROFISSIONAL E CULTURAL FAVORÁVEL À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. RECURSO DESPROVIDO.

1. Os pleitos previdenciários possuem relevante valor social de proteção ao Trabalhador Segurado da Previdência Social, devendo ser, portanto, julgados sob tal orientação exegética.

2. Para a concessão de aposentadoria por invalidez devem ser considerados outros aspectos relevantes, além dos elencados no art. 42 da Lei 8.213/91, tais como, a condição socioeconômica, profissional e cultural do segurado.

3. Embora tenha o laudo pericial concluído pela incapacidade parcial do segurado, o Magistrado não fica vinculado à prova pericial, podendo decidir contrário a ela quando houver nos autos outros elementos que assim o convençam, como no presente caso.

4. Em face das limitações impostas pela avançada idade, bem como pelo baixo grau de escolaridade, seria utopia defender a inserção do segurado no concorrido mercado de trabalho, para iniciar uma nova atividade profissional, motivo pelo qual faz jus à concessão de aposentadoria por invalidez.

5. Agravo Regimental do INSS desprovido.

(STJ, AGRESP, 200801032030, Quinta Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJE 09.11.2009)

11

12 PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TERMO INICIAL. DATA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO 1.369.165/SP. INEXISTÊNCIA DE SIMILITUDE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O presente recurso de agravo regimental não deve ficar sobrestado porque não guarda similitude fática com o Recurso Especial Repetitivo 1.369.165/SP.

2. Trata o presente caso do termo inicial do benefício aposentadoria por invalidez, considerando que o requerimento administrativo fora indeferido pelo INSS.

3. Em casos como o dos autos, o termo inicial retroage à data do requerimento administrativo.

4. Agravo regimental não provido.

(STJ, AgRg no REsp 1392820/RO, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/10/2013, DJe 21/10/2013)

13 DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. APRESENTAÇÃO DO LAUDO PERICIAL EM JUÍZO. TERMO INICIAL.

1. Acerca do marco inicial da aposentadoria por invalidez, o entendimento jurisprudencial consolidado desta Corte é no sentido de considerar a data da apresentação do laudo pericial em juízo, ainda mais que, no caso em exame, não foi possível precisar o início da incapacidade.

2. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STJ, AgRg no REsp 1087621/SP, Rel. Ministro ADILSON VIEIRA MACABU (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RJ), QUINTA TURMA, julgado em 12/04/2011, DJe 12/05/2011)

14 AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO.APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TERMO INICIAL. DATA DA CITAÇÃO.

1. O termo inicial do benefício de aposentadoria por invalidez, quando não houver sido precedido por auxílio-doença, e na ausência de prévio requerimento administrativo, é a data da citação.

2. Agravo regimental improvido.

(STJ, AgRg no Ag 1090820/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 18/10/2012, DJe 25/10/2012)

15De acordo com Luis Roberto Barroso: “A idéia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes. A postura ativista se manifesta por meio de diferentes condutas, que incluem: (i) a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário; (ii) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; (iii) a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público, notadamente em matéria de políticas públicas.”(2009, p. 11)

16 Para o STJ, a reversibilidade da lesão não é fator impeditivo à concessão do benefício:

“Auxílio-acidente. Lesão por esforços repetitivos. Reversibilidade.

Irrelevância. Precedentes.

1. Comprovada a existência da moléstia incapacitante e sua relação de causalidade com o trabalho, devido é o auxílio-acidente.

2. A simples alegação de ser o mal reversível – pela interrupção dos movimentos que a ele deram causa ou pela possibilidade de tratamento ambulatorial – não afasta, por si só, a natureza permanente da incapacidade.

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp 775.314/SP, Rel. Ministro NILSON NAVES, SEXTA TURMA, julgado em 01/06/2006, DJ 01/08/2006, p. 571)”

17De acordo com a Súmula n. 25 da Advocacia-Geral da União: “Será concedido auxílio-doença ao segurado considerado temporariamente incapaz para o trabalho ou sua atividade habitual, de forma total ou parcial, atendidos os demais requisitos legais, entendendo-se por incapacidade parcial aquela que permita sua reabilitação para outras atividades laborais”.

18 Conforme o art. 60 da Lei n. 8.213/91: “O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do 16º (décimo sexto) dia do afastamento da atividade e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz”.

19 Consoante o STJ: "O auxílio-doença pago até o 15º dia pelo empregador é inalcançável pela contribuição previdenciária, uma vez que referida verba não possui natureza remuneratória, inexistindo prestação de serviço pelo empregado, no período. (AgRg no REsp 1107898/PR, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/03/2010, DJe 17/03/2010)

20 Súmula 53 da TNU: “Não há direito a auxílio-doença ou a aposentadoria por invalidez quando a incapacidade para o trabalho é preexistente ao reingresso do segurado no Regime Geral de Previdência Social”.

21 Súmula n. 73 da TNU: “O tempo de gozo de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez não decorrentes de acidente de trabalho só pode ser computado como tempo de contribuição ou para fins de carência quando intercalado entre períodos nos quais houve recolhimento de contribuições para a previdência social.”

22 Para o STJ: “PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR IDADE. PERÍODO DE GOZO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CÔMPUTO PARA FINS DE CARÊNCIA. CABIMENTO.

1. É possível a contagem, para fins de carência, do período no qual o segurado esteve em gozo de benefício por incapacidade, desde que intercalado com períodos contributivos (art. 55, II, da Lei 8.213/91). Precedentes do STJ e da TNU.

2. Se o tempo em que o segurado recebe auxílio-doença é contado como tempo de contribuição (art. 29, § 5º, da Lei 8.213/91), consequentemente, deve ser computado para fins de carência. É a própria norma regulamentadora que permite esse cômputo, como se vê do disposto no art. 60, III, do Decreto 3.048/99.

3. Recurso especial não provido.”(REsp 1334467/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/05/2013, DJe 05/06/2013)

23 De acordo com o TRF3:”(...) 2. Ante a ausência de comprovação, por parte da Autora, da incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que lhe garante a subsistência, requisito essencial à concessão de aposentadoria por invalidez, nos termos do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, o benefício postulado não deve ser concedido. 3. Atestando o laudo pericial que a autora se encontra parcialmente inválida para a sua atividade habitual, tal situação lhe confere o direito de obter o benefício de auxílio-doença, nos termos do artigo 59 da Lei n. 8.213/91. Sendo o referido benefício um minus em relação à aposentadoria por invalidez, a sua concessão, mesmo na ausência de pedido expresso, não configura julgamento extra-petita “ (TRF3, AC 20023990066740, 10ª Turma, Rel. Des. Jediael Galvão, DJU 28.05.2004).

24 Art. 60. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz.  (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)

§ 1º Quando requerido por segurado afastado da atividade por mais de 30 (trinta) dias, o auxílio-doença será devido a contar da data da entrada do requerimento.

§2º (Revogado pela Lei nº 9.032, de 1995)

§ 3º Durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbirá à empresa pagar ao segurado empregado o seu salário integral. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)

§ 4º A empresa que dispuser de serviço médico, próprio ou em convênio, terá a seu cargo o exame médico e o abono das faltas correspondentes ao período referido no § 3º, somente devendo encaminhar o segurado à perícia médica da Previdência Social quando a incapacidade ultrapassar 15 (quinze) dias.

25 Como bem salientou o Des. Celso Kipper, no julgamento do AI 5013845-45.2012.404.0000/RS, do Tribunal Regional Federal da 4ª Região : “Não ignoro que os arts. 43, § 1º, e 60, § 4º, ambos da Lei nº 8.213/91, preveem a realização de perícia médica a cargo da Previdência Social nas hipóteses, respectivamente, de aposentadoria por invalidez e de auxílio-doença. No entanto, desde logo, uma diferenciação pode ser feita: enquanto para a aposentadoria por invalidez a lei é taxativa a respeito da indispensabilidade da perícia médica [“A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social (...)”], no caso do auxílio-doença, a mesma lei faz apenas uma referência en passant, quase marginal, à perícia médica. Com isso, penso que nos casos de auxílio-doença – de caráter temporário – nada impede ao INSS, notadamente quando se tratar de benefício de curta duração, substituir a perícia médica por outros meios de prova que entenda igualmente eficazes, tais como atestados médicos embasados em exames laboratoriais e/ou de imagem, por exemplo, e isso independentemente da presente decisão.” (TRF4, AI 5013845-45.2012.404.0000, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 09/07/2013)


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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

PEREIRA, Caroline Quadros da Silveira. O direito à implantação automática dos benefícios por incapacidade face à ausência de prazo razoável para a realização de perícia médica administrativa. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 19, n. 3979, 24 maio 2014. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/28789. Acesso em: 4 abr. 2020.