Ensaio sobre a abertura procedimental do controle de constitucionalidade brasileiro

INTRODUÇÃO

O presente artigo tem como objetivo abordar, brevemente, o fenômeno da abertura procedimental da jurisdição constitucional brasileira. A partir da concepção de que o controle da constitucionalidade não deve ser exercido mediante um procedimento formalista e fechado, buscaremos tratar das principais questões que envolvem a democratização do debate constitucional.

Analisaremos alguns aspectos referentes à força normativa das normas constitucionais, seguindo as lições propugnadas por Konrad Hesse e incorporadas pelo movimento brasileiro intitulado doutrina brasileira da efetividade.

Em seguida, buscaremos traçar um panorama do momento ideológico pré-constituição de 1988, analisando o pensamento comunitarista dos constituintes brasileiros e o fundamento ético conferido à constituição cidadã.

Tentar-se-á demonstrar os principais pontos do pensamento de Peter Härbele acerca da abertura do círculo de intérpretes da constituição, da concepção aberta das normas constitucionais e a influência da sua doutrina no constitucionalismo brasileiro.

Por fim, em rápida passagem, traremos alguns exemplos de mecanismos previstos na legislação pátria os quais caracterizam a abertura procedimental da jurisdição constitucional desempenhada pelo STF.

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1 A FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO E A EFETIVIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

Após o período da 2ª Guerra Mundial, a ideologia que se saiu vitoriosa foi o pensamento do constitucionalismo democrático^[1]. As diversas nações ocidentais de tradição romano-germânica do pós-guerra passaram, de uma forma geral, a limitar e pautar os seus sistemas jurídicos por meio de constituições nas quais o respeito aos direitos fundamentais tornou-se pressuposto essencial.

Com a ascensão dos chamados Estados constitucionais e do reconhecimento da força normativa dos comandos advindos da norma fundamental, passou-se a considerar a Constituição como o novo epicentro do ordenamento jurídico.

Em muito, as lições propugnadas por Konrad Hesse influenciaram a propagação da noção da força jurídico-normativa da Constituição. O renomado jurista que tem como discípulos, Peter Härbele e Friederich Müller, foi responsável por estudos de grande valor acerca da força normativa das normas constitucionais.

Assim como o Brasil pré-constituição de 1988, a Alemanha pós-2ª Guerra Mundial, regida então pela lei fundamental de Bonn de 1949, buscava repensar o insucesso da efetividade da Constituição de Weimar de 1919.

A obra de Konrad Hesse intitulada A Força Normativa da Constituição se tornou um clássico da literatura constitucional. Os ensinamentos incialmente colocados como contraposição ao pensamento de Lassale, ressaltaram a força jurídica da constituição de forma destacada e autônoma. Hesse faz referência à força da constituição jurídica frente a eventuais embates com o que ele chama de “constituição real”. Ou seja, mesmo diante de um conflito com a realidade histórica, a força normativa da constituição jurídica deve ser respeitada, ressalvada a possibilidade de desaparecimento dos pressupostos que ensejaram a formação do texto originário^[2].

O professor Luís Roberto Barroso^[3] menciona que, no Brasil, o movimento de reconhecimento da força normativa das normas constitucionais recebeu o nome de doutrina brasileira da efetividade. Essa doutrina entendia a efetividade como o reconhecimento da aplicabilidade direta e imediata dos dispositivos constitucionais. Tal efetividade deveria vir acompanhada dos instrumentos jurídicos necessários para viabilizar, perante o Judiciário, o respeito devido às referidas normas.

A Constituição, no plano jurídico, passou a ser fonte de direitos e de obrigações. Os seus comandos não eram mais entendidos apenas como recomendações abstratas sem força normativa obrigatória.

Uma vez violado um direito previsto na Carta Magna, passou-se a entender que o indivíduo poderia se socorrer do Poder Judiciário para buscar a efetivação das garantias constitucionais de aplicabilidade direta e imediata.

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2. O COMUNITARISMO BRASILEIRO E O FUNDAMENTO ÉTICO DA CONSTITUIÇÃO DE 1988

Os constitucionalistas brasileiros que participaram do processo constituinte de 1988, amplamente influenciados pela doutrina constitucionalista Ibérica (Portuga e Espanha), buscaram dar um fundamento ético à Carta Magna então promulgada.^[4]

A visão positivo-privatista que sempre marcou a tradição jurídica brasileira, no ambiente pré-constituição cidadã, deu lugar a uma visão mais social do texto constitucional. Às garantias negativas dos indivíduos, foi somada a preocupação positiva com direitos sociais e econômicos.^[5]

A partir de um pensamento denominado “comunitarista”, os constitucionalistas brasileiros^[6] buscaram considerar a nova ordem constitucional como uma estrutura normativa aberta, que incorpora valores de uma comunidade histórica concreta.^[7]

O objetivo fundamental da constituição passou a ser entendido a partir de uma concepção de força normativa do próprio texto constitucional. Buscou-se promover a realização de valores previstos na constituição, dos quais, destaca-se como núcleo, a dignidade da pessoa humana.

O comunitarismo brasileiro caracterizou-se por três pilares básicos que, segundo Gisele Cittadino, definem a dimensão comunitária da constituição de 1988^[8]: i) amplo sistema de direitos fundamentais; ii) instrumento de controle de omissão do poder público^[9]; iii) caracterização do Supremo Tribunal Federal órgão de caráter político e responsável pela efetivação das normas constitucionais.

Nesse sentido, há que se destacar o papel atribuído ao STF como órgão responsável pela efetivação das normas constitucionais. Tal concepção está diretamente alinhada com a força normativa da constituição difundida por Konrad Hesse.

Na condição de concretizador dos postulados constitucionais, o STF, quando da realização do controle de constitucionalidade das normas, parte (ou deveria partir), do viés comunitarista do texto constitucional brasileiro, bem como de uma concepção aberta da jurisdição constitucional.

É nessa direção que Gisele Cittadino^[10] comenta a visão aberta da Constituição de 1988, a qual incorpora diversos aspectos da comunidade histórica concreta. A professora ressalta que em vez de prestigiar um sistema fechado de garantias da autonomia privada, a visão comunitarista da constituição privilegia valores de uma sociedade aberta por meio da abertura constitucional através de conteúdos normativos e extranormativos.

Essa abertura constitucional talhada pela noção de que valores extrajurídicos deve ser incorporada à jurisdição constitucional tem como base filosófica o posicionamento de representantes do que se denomina como Nova Hermenêutica.

A preocupação com a concretização da Constituição enquanto consenso social é partilhada por Friedrich Muller, Konrad Hesse e Peter Härbele^[11]. Estes, representantes do movimento da Nova Hermenêutica constitucional, partem de uma compreensão aberta da constituição na qual a visão procedimentalista fechada e formalista da concretização das normas constitucionais demonstra-se inadequada e insuficiente.

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3 A CONSTITUIÇÃO ABERTA E A SOCIEDADE ABERTA DE INTÉRPRETES DE PETER HÄRBELE

Como já foi mencionado, a Constituição de 1988 e o sentimento comunitarista da assembleia constituinte brasileira foram significativamente influenciados pelas constituições de Portugal (1976) e da Espanha (1978), exemplos de constituições abertas com textos extensos e garantistas.

No entanto, uma análise mais detida da referida influência nos permite perceber que a dogmática alemã consubstanciada na denominada jurisprudência de valores influenciou em muito o constitucionalismo ibérico e, por consequência, a visão comunitarista que marcou o movimento constituinte brasileiro.

Nesse ponto, o debate alemão sobre a efetividade das normas constitucionais, em grande medida centrado no trabalho dos representantes da Nova Hermenêutica constitucional, como já foi mencionado, foi protagonizado por Konrad Hesse e seus discípulos Friedrich Müller e Peter Härbele.

Dentre o arcabouço filosófico que embasou/embasa a abertura procedimental da jurisdição constitucional, nos propusemos a estudar, brevemente, os ensinamentos de Peter Härbele acerca da abertura procedimental do processo de concretização das normas constitucionais.

A doutrina de Peter Härbele partiu da premissa de que a teoria da interpretação constitucional sempre esteve muito vinculada a um modelo de interpretação de uma sociedade fechada. Nesse contexto, essa atividade interpretativa ficaria restrita à atividade do magistrado e de procedimentos formalistas.^[12]

O professor identifica o fato de que essa interpretação fechada, exclusivamente conduzida por juízes e órgãos estatais, é insuficiente para enfrentar seriamente o tema da efetividade e legitimidade das normas constitucionais.

Nessa perspectiva, Peter Härbele aborda a problemática do círculo de participantes do processo de interpretação constitucional, partindo da identificação de uma concepção fechada da sociedade de intérpretes da Constituição para a realização de uma interpretação constitucional por uma sociedade aberta e plural.

Em suma, a questão é abordada através de um viés segundo o qual não é possível imaginar um círculo fechado de interpretes da Constituição, mas sim de um rol não exauriente formado por todos aqueles que se submetam à norma fundamental.^[13]

A noção de que o círculo de intérpretes da Constituição e sujeitos da jurisdição constitucional deve ficar restrito às forças estatais é criticado por Härbele. Defende-se que todo aquele que se submete à norma é, mesmo que indiretamente, intérprete dessa mesma norma. Os intérpretes jurídicos da Constituição não são os únicos que se submetem a ela e, por isso, não possuem monopólio sobre a sua interpretação.^[14]

A interpretação aberta da constituição, nos moldes propostos pela teoria de Härbele, é consequência do conceito republicano relacionado ao objetivo da interpretação constitucional democrática.^[15]

Peter Häberle^[16] fornece um catálogo dos participantes do processo de interpretação constitucional, abrangendo as funções estatais, com destaque para as Cortes Constitucionais; participantes não necessariamente inseridos no contexto de função pública (peritos, associações, representantes de interesse em audiências púbicas); a opinião pública (cidadãos, associações e partidos políticos – sem atuação organizada) e o processo político.

Mais uma vez, por meio do exame do catálogo de interpretes acima mencionado, percebe-se que a interpretação constitucional não deve ser vista como de propriedade das atividades estatais, nem mesmo das Cortes Constitucionais. De acordo com o rol não exaustivo proposto por Häberle, participantes não necessariamente inseridos no contexto de função pública, tais quais peritos e associações têm lugar no desenvolvimento da jurisdição constitucional.

Vale destacar ainda a interessante perspectiva de democracia abordada por Peter Häberle. O jurista menciona que a democracia em um estado constitucional-democrático não se resume apenas à delegação de reponsabilidade aos políticos por meio do processo eleitoral^[17]. A questão da legitimação do exercício do poder também está relacionada com a participação do povo no processo de interpretação da Constituição, seja como partido político, opinião científica, grupo de interesse, ou apenas como cidadão^[18].

O processo de interpretação constitucional reflete a densidade democrática do Estado na mediada em que respeita o pluralismo da sociedade que se submete aos mandamentos constitucionais interpretados. Portanto, deve-se permitir ampla participação no processo interpretativo das normas constitucionais.^[19]

Pode-se perceber, pois, que a problemática da abertura procedimental da jurisdição constitucional por meio do alargamento do círculo de intérpretes está relacionada diretamente com a própria legitimidade das decisões proferidas pelas cortes responsáveis pelo controle de constitucionalidade. No caso do Brasil, a legitimidade das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal.

A partir da teoria de Peter Häberle, quanto mais participação da sociedade pluralista no processo de interpretação constitucional, mais democrática será a decisão, e, consequentemente, mais legítima.

Paulo Bonavides comenta que a incorporação da participação da sociedade no processo de jurisdição constitucional acaba por transformar as pressões da sociedade em aumento da legitimidade das decisões proferidas em sede de controle de constitucionalidade.^[20]

Por fim, é pertinente frisar que o STF já destacou a importância da abertura procedimental da interpretação constitucional nos moldes propostos por Peter Häberle. Tal fato demonstra que os exemplos de abertura que serão abordados nos próximos tópicos do presente ensaio têm, como pano de fundo, em medida relevante, respaldo hermenêutico nos ensinamentos da doutrina alemã^[21].

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4 INSTRUMENTOS DE ABERTURA PROCEDIMENTAL DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE BRASILEIRO

Alguns instrumentos de abertura procedimental da jurisdição constitucional brasileira serão abordados como forma de exemplificar a materialização do que foi exposto nos tópicos anteriores.

4.1 A participação do amicus curiae

A expressão latina amicus curiae pode ser traduzida como “amigo da corte”. O conceito dessa figura processual está relacionado com o terceiro com representatividade reconhecida e com interesse jurídico na demanda, que ingressa em processo judicial para fornecer informações sobre a matéria debatida.

Segundo alguns estudiosos^[22], as origens do amicus curiae remontam ao Direito Romano onde alguns advogados eram responsáveis por aconselhar e auxiliar os juízes na resolução de conflitos^[23]. De outro lado, há quem identifique as origens da figura do amicus curiae nos conselhos formados à época do Império Romano, constituído por jurisconsultos que opinavam sobre litígios de particulares.^[24]

No sistema inglês do common law, a figura do amicus curiae recebeu papel de destaque como auxiliar das Cortes, principalmente apontando erros manifestos em processos ou trazendo informações relevantes contidas em precedentes judiciais sobre o litígio^[25].

No entanto foi nos Estados Unidos que o amicus curiae ganhou maior notoriedade desde o século XIX com o desenvolvimento do judicial review e a participação crescente de terceiros em processos de índole econômica e política ao longo do século XX.

Como se pode perceber, a partir da experiência norte-americana do judicial review, a figura do amicus curiae, tendo em vista a importância das decisões proferidas em sede de controle de constitucionalidade, passou a ser diretamente relacionada com a própria atividade da jurisdição constitucional.

No Brasil, a intervenção do amicus curiae, no âmbito do controle concentrado de constitucionalidade desempenhado pelo STF, está prevista, principalmente, no §2º do art. 7º e §1º do art. 20 da Lei nº 9.868/99^[26] (Lei que disciplina a Ação Direita de Inconstitucionalidade - ADI e a Ação Declaratória de Constitucionalidade - ADC); nos §§1º e 2º do art. 6º da Lei nº 9.882/99^[27] (Lei que disciplina a Arguição de Preceito Fundamental – ADPF), bem como no próprio Regimento Interno do STF^[28].

O amicus curiae surgiu, em parte, como alternativa à impossibilidade de intervenção de terceiros no processo de controle concentrado de constitucionalidade.^[29]A vedação em questão é consequência lógica da restrição de legitimados à provocar o controle concentrado acima mencionado^[30].

Tanto no caso da ADI como no caso da ADC, a intervenção de terceiros é expressamente vedada^[31]. Antes do advento das leis nº 9.868/99 e nº 9.882/99, a participação do amicus curie se dava informalmente por meio de entrega de manifestações em formato de memoriais^[32].

Considerando a vedação da intervenção de terceiros, bem como o rol restrito de legitimados a provocar a jurisdição constitucional concentrada, a possibilidade de intervenção de amicus curiae representa uma flexibilização do procedimento legal do controle de constitucionalidade efetuado pelo STF.

No entanto, não nos parece que o papel do amicus curiae seja apenas o de driblar o legislador no que tange a participação de interessados na causa. Os amici têm uma função primordial no aumento da legitimidade das decisões proferidas em sede de controle concentrado de constitucionalidade por meio da participação da sociedade.

Assim como defendia Peter Häberle, o aumento do círculo de intérpretes através da participação de pessoas ou entidades com representatividade no assunto discutido pelo STF, enseja uma maior legitimação das decisões que não raro afetam diretamente o comportamento da sociedade brasileira.

Mesmo com a ampliação do rol de legitimados promovido pela Constituição de 1988 para propor ADI e ADC, a combinação entre o acesso limitado à jurisdição constitucional e a eficácia erga omnes das decisões proferidas, acaba por gerar um déficit de legitimidade nas decisões concentradas do STF^[33].

O surgimento da figura do amicus curiae no Brasil, assim como a sua crescente participação na jurisdição constitucional concentrada, contribuem para o respeito ao caráter pluralista da sociedade brasileira, democratizando o debate constitucional.

A participação do amicus curiae na jurisdição constitucional vem evoluindo ao longo do tempo, da entrega de manifestações escritas para, no âmbito do STF^[34], à possibilidade de realização de sustentação oral^[35].

As palavras do Min. Gilmar Mendes quando do voto proferido na ADI 3510 que tratava das pesquisas em células-tronco embrionárias, ilustram a importância da abertura procedimental da jurisdição constitucional por meio dos amici curiae que através de suas concepções pré-definidas auxiliam a formação do convencimento do tribunal^[36].

4.2 Audiências públicas

O artigo §1º do art. 9º da Lei nº 9.868/99^[37] prevê, quando do processamento de ADI, a possibilidade de requisição de informações adicionais, designação de peritos ou realização de audiência pública para ouvir depoimentos de pessoas com experiência e autoridade na matéria discutida, em caso de necessidade de esclarecimento de matéria de fato ou circunstância de fato ou de notória insuficiência das informações existente nos autos.

Na mesma toada, o artigo §1º do art. 6º da Lei nº 9.882/99^[38], também estabelece a possibilidade do relator de uma ADPF designar data para ouvir declarações de pessoas com experiência e autoridade na matéria discutida.

Tratam-se de dispositivos paradigmáticos, que admitem, em sede de controle abstrato de constitucionalidade – processo de natureza eminentemente objetiva –, um mínimo de instrução probatória no contexto procedimental da ação direta^[39].

Através das audiências públicas, o Supremo Tribunal Federal pode aproximar a discussão objetiva acerca da constitucionalidade de uma norma à realidade pluralista brasileira. O procedimento formalista dá lugar a uma abertura da jurisdição constitucional através da participação efetiva da sociedade no debate constitucional. O confronto entre posições diversas, e até mesmo antagônicas, situa e influencia a adoção de uma ou outra visão em casos considerados tecnicamente difíceis.

Por meio das audiências públicas, além dos amici curiae, outros intérpretes da constituição podem expor seus diversos pontos de vistas, fato este que ajuda a formação do convencimento do julgador, ensejando, naturalmente, uma maior legitimidade da decisão tomada ao final do julgamento.

Em que pese as leis da ADI e ADPF datarem de 1999, a primeira audiência pública realizada no Supremo Tribunal Federal ocorreu somente em abril de 2007, quando do processamento da ADI 3510 que tratou da constitucionalidade da utilização de embriões humanos em pesquisas científicas em células-tronco.

Naquela oportunidade, considerando o caráter polêmico da matéria discutida, as audiências públicas realizadas serviram para democratizar a discussão que envolvia abordagens das mais variadas ordens, sobretudo religiosas, políticas e científicas.

A partir de então, em casos em que a abordagem exclusivamente jurídica se demonstra insuficiente, o STF tem se utilizado das audiências públicas como forma de abertura procedimental do controle de constitucionalidade e como instrumento de democratização do debate constitucional, diminuindo o déficit de legitimação de suas decisões.^[40]

4.3 Solicitação de informações a tribunais

Outro exemplo de abertura procedimental do processo concentrado de controle de constitucionalidade é a possibilidade prevista no §2º do artigo 9º da Lei nº 9.868/99 que permite ao relator de ADI ou ADC solicitar informações sobre a lei questionada perante o STF a outros Tribunais^[41].

A possibilidade conferida pela lei de solicitar informações a outros tribunais enseja um diálogo entre o STF e as demais cortes brasileiras, propiciando uma maior aproximação dos órgãos do Poder Judiciário.

O instrumento enseja, outrossim, um aperfeiçoamento nos mecanismos de informação do Supremo Tribunal Federal, a partir do fornecimento de subsídios por tribunais federais e estaduais que decidem com frequência a controvérsia pretensamente inconstitucional^[42].

Observa-se claramente uma abertura hermenêutica promovida pela influência da jurisprudência de outros tribunais brasileiros na reflexão concentrada realizada pelo STF sobre a matéria constitucional.

4.4 Transmissão de julgamentos

O princípio da publicidade dos atos administrativos é norma de envergadura constitucional^[43] e representa um dos pilares do controle dos poderes constituídos. A transparência é requisito essencial à concepção de república e de democracia.

No que tange ao controle de constitucionalidade, o Supremo Tribunal Federal passou a transmitir simultaneamente seus julgamentos por meio da TV Justiça, desde 2002, e da Rádio Justiça, desde de 2004.

Muita polêmica foi gerada com a abertura, sem edição, dos julgamentos do STF ao público. A medida gerou/gera debates tanto entre os ministros do Supremo como entre o resto da comunidade jurídica.

É inegável que a abertura procedimental gerada pela transmissão simultânea de julgamentos aproxima a sociedade das discussões desenvolvidas na mais alta corte do país. A possibilidade de controle social das razões e das decisões dos ministros julgadores permite ao povo que se submeterá a essas mesmas decisões, o conhecimento sobre os debates que ensejaram esse ou aquele posicionamento.

De acordo com Luís Roberto Barroso, hoje ministro do STF, a importância da transmissão dos julgamentos sem edição é relevante. O constitucionalista destaca ainda que o instrumento é utilizado, até onde se tem conhecimento, exclusivamente pelo Brasil.^[44]

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CONCLUSÃO

A abertura procedimental da jurisdição constitucional brasileira é uma realidade embasada pelos ideais comunitários dos constituintes de 1988. A concepção da Constituição cidadã previa ideologicamente uma concepção aberta do texto originário.

A influências das teorias da força normativa da constituição de Konrad Hesse assim como da sociedade aberta de intérpretes da Constituição de Peter Häberle inegavelmente influenciaram/influenciam a abertura do debate constitucional.

As discussões sobre a legitimidade das decisões proferidas pelo STF em sede de controle concentrado de constitucionalidade acabam por ensejar, consequentemente, o prestígio a instrumentos que permitem uma maior participação da sociedade no processo de convencimento acerca da constitucionalidade de uma norma.

A crescente utilização de instrumento como a intervenção dos amici curiae, a realização de audiências públicas, a solicitação de informações a tribunais e a transmissão simultânea de julgamentos, são exemplos da abertura procedimental do controle de constitucionalidade pela qual o ordenamento jurídico brasileiro vem passando.

As discussões acerca da legitimidade das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, além das críticas costumeiras ao poder conferido aos onze juízes, deve, também, abarcar o incentivo à utilização de mecanismos de aproximação do debate constitucional à sociedade que se submete a esse mesmo poder.

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REFERÊNCIAS

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BISCH, Isabel da Cunha. O Amicus Curiae, as Tradições Juríicas e o Controle de Constitucionalidade, um estudo comparado à luz das experiências Americana, Europeia e Brasileira. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 19. ed. atualizada. São Paulo: Malheiros, 2006

BRAGA, Flávia Almeida de Sousa Oliveira. A repercussão da teoria de Peter Häberle no controle abstrato de constitucionalidade brasileiro – a abertura procedimental como instrumento de legitimação democrática do processo de tomada de decisão judicial. Monografia apresentada ao Programa de Pós-Graduação em Direito Constitucional do Instituto Brasiliense de Direito Público, como requisito à obtenção do grau de Especialista em Direito Constitucional. Disponível em http://dspace.idp.edu.br:8080/xmlui/bitstream/handle/123456789/821/Monografia_Flavia%20Almeida%20de%20Sousa%20Oliveira%20Braga.pdf?sequence=1 Acesso em 11 de jun. de 2013.

CITTADINO, Gisele, Pluralismo, Direito e Justiça Distributiva. 4ª ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009

HARBELE, Peter. Hermenêutica Constitucional, A sociedade aberta dos intérpretes da constituição: contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental” da constituição, Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1997.

HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1991

MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de Constitucionalidade: Hermenêutica Constitucional e Revisão de Fatos e Prognoses Legislativos pelo órgão judicial. In: Revista Jurídica Virtual, Brasília, vol. 1, n. 8, janeiro 2000. Disponível em: h t t p : / / w w w. p l a n a l t o . g o v. b r / c c i v i l _ 0 3 / r e v i s t a / R e v _ 0 8 /cont_constitucionalidade.htm]. Acesso em: 14.07.2012.

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NETO, Joao Costa Ribeiro. A abertura procedimental da jurisdição constitucional exercida pelos órgãos de cúpula: breves notas sobre Alemanha, Brasil e EUA. Disponível em http://www.uel.br/revistas/uel/index.php/direitopub/article/view/12533. Acesso em 11 de jun. 2013.

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Notas

^[1]BARROSO, Luís Roberto, O novo direito constitucional brasileiro: contribuições para a construção teórica e prática da jurisdição constitucional no Brasil. Belo Horizonte: Fórum, 2013, p. 25.

^[2]“A Constituição jurídica não significa simples pedaço de papel, tal como caracterizada por Lassalle. Ela não se afigura ‘impotente para dominar, efetivamente, a distribuição de poder’, tal como ensinado por Georg Jellinek e como, hodiernamente, divulgado por um naturalismo e sociologismo que se pretende cético. A Constituição não está desvinculada da realidade histórica concreta do seu tempo. Todavia, ela não está condicionada, simplesmente, por essa realidade. Em caso de eventual conflito, a Constituição não deve ser considerada, necessariamente, a parte mais fraca. Ao contrário, existem pressupostos realizáveis (realizierbare Voraussetzungen) que, mesmo em caso de confronto, permitem assegurar a força normativa da Constituição. Somente quando esses pressupostos não puderem ser satisfeitos, dar-se-á a conversão dos problemas constitucionais, enquanto questões jurídicas (Rechtsfragen), em questões de poder (Machtfragen). Nesse caso, a Constituição jurídica sucumbirá em face da Constituição real. Essa constatação não justifica que se negue o significado da Constituição jurídica: o Direito Constitucional não se encontra em contradição com a natureza da Constituição.” HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1991, p. 25.

^[3]“(...) A essência da doutrina da efetividade é tornar as normas constitucionais aplicáveis direta e imediatamente, na extensão máxima de sua densidade normativa. Como consequência, sempre que violado um mandamento constitucional, a ordem jurídica deve prover mecanismos adequados de tutela – por maio da ação e da jurisdição -, disciplinando os remédios jurídicos próprios e a atuação efetiva de juízes tribunais.” BARROSO, Luís Roberto, O novo direito constitucional brasileiro: contribuições para a construção teórica e prática da jurisdição constitucional no Brasil. Belo Horizonte: Fórum, 2013, p. 28.

^[4]CITTADINO, Gisele, Pluralismo, Direito e Justiça Distributiva, 4ª ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 22.

^[5]Ibidem, p. 16.

^[6]Destacam-se: José Afonso da Silva, Carlos Roberto Siqueira Castro e Ana Lucia de Lyra Tavares.

^[7]Ibidem, p. 18.

^[8]Ibidem, p. 43

^[9]Sobretudo a ação direita de inconstitucionalidade por omissão e o mandado de injunção.

^[10]Ibidem, p. 16/17: “Ao sistema fechado de garantias da autonomia privada, eles opõem a ideia de constituição aberta, que enfatiza os valores do ambiente sociocultural da comunidade. As constituições dos Estados democráticos, pela via da abertura constitucional, se abrem a outros conteúdos, tanto normativos (direito comunitário), como extranormativos (usos e costumes) e metanormativos (valores e postulados morais).”.

^[11]Ibidem, p. 30.

^[12]HARBELE, Peter. Hermenêutica Constitucional, A sociedade aberta dos intérpretes da constituição: contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental” da constituição, Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1997, p. 12: “Interpretação constitucional tem sido, até agora, conscientemente coisa de uma sociedade fechada. Dela tomam parte apenas s intérpretes jurídicos ‘vinculados às corporações` (zunftmassige interpreten) e aqueles participantes formais do processo constitucional.”

^[13]Ibidem, p.15: “(...) no processo de interpretação constitucional estão potencialmente vinculados todos os órgãos estatais, todas as potências públicas, todo os cidadãos e grupos, não sendo possível estabelecer-se um elenco cerrado ou fixado com números clausus de intérpretes da Constituição.”

^[14]Ibidem, p.15.

^[15]Ibidem, p. 19.

^[16]Ibidem, p. 20/21.

^[17]Ibidem, p. 36.

^[18]Ibidem, p. 37.

^[19]Nesse sentido Peter Harbele faz a seguinte afirmação: “Portanto, existem muitas formas de legitimação democrática, desde que se liberte de um modelo de pensar linear e ‘eruptivo’ a respeito da concepção tradicional de democracia. Alcança-se uma parte significativa da democracia dos cidadãos (Burgerdemokratie) com o desenvolvimento interpretativo das normas constitucionais. A possibilidade e a realidade de uma livre discussão do indivíduo e de grupos ‘sobre’ e ‘sob’ as normas constitucionais e os efeitos pluralistas sobre elas emprestam à atividade de interpretação um caráter multifacetado. (Acentue-se que esse processo livre está sempre submetido a ameaça e que também a nossa ordem liberal-democrática apresenta déficit em relação ao modelo ideal). Teoria de Democracia e Teoria de Interpretação tornam-se consequência da Teoria da Ciência. A sociedade é livre e aberta na medida que se amplia o círculo dos intérpretes da Constituição em sentido lato.”, Ibidem, p. 39.

^[20] “(...) legitimar as influências, expectativas e pressões sociais a que o juiz inelutavelmente se acha exposto, contra os que, de maneira falsa e pouco realista, vêem nisso tão somente uma ameaça a sua independência”. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 19. ed. atualizada. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 513.

^[21]Como exemplo da utilização da visão de abertura procedimental de Peter Häberle pelo STF, trazemos a seguinte a ementa de decisão proferida em sede de embargos infringentes interpostos pelo Procurador- Geral da República na ADI 1.289 que tratava da composição de lista para indicação de membro de Tribunal Regional do Trabalho. No voto do Min. Gilmar Mendes, Peter Häberle foi citado textualmente, destacando-se que “Em verdade, talvez seja Peter Häberle o mais expressivo defensor dessa forma de pensar o direito constitucional nos tempos hodiernos, entendendo ser o ‘pensamento jurídico do possível’ expressão, consequência, pressuposto e limite para uma interpretação constitucional aberta.” Eis a ementa: Ação Direta de Inconstitucionalidade. 2. Embargos Infringentes. Cabimento, na hipótese de recurso interposto antes da vigência da Lei nº 9.868, de 10 de novembro de 1999. 3. Cargos vagos de juízes do TRT. Composição de lista. 4. Requisitos dos arts. 94 e 115 da Constituição: quinto constitucional e lista sêxtupla. 5. Ato normativo que menos se distancia do sistema constitucional, ao assegurar aos órgãos participantes do processo a margem de escolha necessária. 6. Salvaguarda simultânea de princípios constitucionais em lugar da prevalência de um sobre outro. 7. Interpretação constitucional aberta que tem como pressuposto e limite o chamado “pensamento jurídico do possível”. 8. Lacuna constitucional. 9. Embargos acolhidos para que seja reformado o acórdão e julgada improcedente a ADI 1.289, declarando-se a constitucionalidade da norma impugnada.

^[22]KRISLOV, Samuel, The Amicus Curiae Brief: Froom Friendship to Advocacy apud BISCH, Isabel da Cunha. O Amicus Curiae, as Tradições Jurídicas e o Controle de Constitucionalidade, um estudo comparado à luz das experiências Americana, Europeia e Brasileira. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 18.

^[23]Ibidem, p. 18.

^[24]Ibidem, p. 18/19.

^[25]Ibidem, p. 19.

^[26]Art. 7o Não se admitirá intervenção de terceiros no processo de ação direta de inconstitucionalidade. § 1o (VETADO) § 2o O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir, observado o prazo fixado no parágrafo anterior, a manifestação de outros órgãos ou entidades. Art. 20 (...)§ 1o Em caso de necessidade de esclarecimento de matéria ou circunstância de fato ou de notória insuficiência das informações existentes nos autos, poderá o relator requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão ou fixar data para, em audiência pública, ouvir depoimentos de pessoas com experiência e autoridade na matéria.

^[27]Art. 6º (...) § 1o Se entender necessário, poderá o relator ouvir as partes nos processos que ensejaram a argüição, requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão, ou ainda, fixar data para declarações, em audiência pública, de pessoas com experiência e autoridade na matéria. § 2o Poderão ser autorizadas, a critério do relator, sustentação oral e juntada de memoriais, por requerimento dos interessados no processo.

^[28]Art. 131 (...) § 3º Admitida a intervenção de terceiros no processo de controle concentrado de constitucionalidade, fica-lhes facultado produzir sustentação oral, aplicando-se, quando for o caso, a regra do § 2º do artigo 132 deste Regimento.

^[29]MEDINA, Damares, Amicus Curiae, Amigo da Corte ou Amigo da Parte? São Paulo: Saraiva, 2010, p. 85.

^[30]Art. 103 da C.F.: Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: I - o Presidente da República; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Câmara dos Deputados; IV - a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; VI - o Procurador-Geral da República; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido político com representação no Congresso Nacional; IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

^[31]Não há vedação expressa à intervenção de terceiros no caso da ADPF (lei nº 9.882/99).

^[32]Ibidem, p. 83.

^[33]Ibidem, pag. 30.

^[34]O Superior Tribunal de Justiça entende que o amicus curiae não pode fazer sustentação oral nos julgamentos realizados no âmbito daquela corte especial (REsp 1.205.946/SP).

^[35]O Regimento Interno do STF prevê expressamente a possibilidade de realização de sustentação oral pelo amicus curiae no art. 131, §2º.

^[36]“(...) o Supremo Tribunal Federal pode, sim, ser uma Casa do povo, tal qual o parlamento. Um lugar onde os diversos anseios sociais e o pluralismo político, ético e religioso encontram guarida nos debates procedimental e argumentativamente organizados em normas previamente estabelecidas. As audiências públicas, nas quais são ouvidos os expertos sobre a matéria em debate, a intervenção dos amici curiae, com suas contribuições jurídica e socialmente relevantes, (...) fazem desta Corte também um espaço democrático. Um espaço aberto à reflexão e à argumentação jurídica e moral, com ampla repercussão na coletividade e nas instituições democráticas.”

^[37]Art. 9º (...)§ 1º Em caso de necessidade de esclarecimento de matéria ou circunstância de fato ou de notória insuficiência das informações existentes nos autos, poderá o relator requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão, ou fixar data para, em audiência pública, ouvir depoimentos de pessoas com experiência e autoridade na matéria.

^[38]Art. 6º, (...)§ 1º Se entender necessário, poderá o relator ouvir as partes nos processos que ensejaram a arguição, requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão, ou ainda, fixar data para declarações, em audiência pública, de pessoas com experiência e autoridade na matéria.

^[39]MENDES, Gilmar Ferreira. Controle abstrato de constitucionalidade: ADI, ADC e ADO. Comentários

à Lei n. 9.868/99. São Paulo: Saraiva – Série EDB, 2012, p. 249.

^[40]Destacamos as audiências públicas realizadas nas seguintes ações: ADPF 54 (interrupção de gestação de fetos anencéfalos); ADI 101 (importação de pneus usados).

^[41]Art. 9º (...)§2º O relator poderá, ainda, solicitar informações aos Tribunais Superiores, aos Tribunais federais e aos Tribunais estaduais acerca da aplicação da norma impugnada no âmbito da jurisdição.

^[42]“Igualmente relevante afigura-se o dispositivo contido na Lei n. 9.868/99 que permite que o relator solicite informações aos Tribunais Superiores, aos Tribunais federais e aos Tribunais estaduais acerca da aplicação da norma impugnada no âmbito de sua jurisdição (art 9º, 2º). Trata-se de providência que, além de aperfeiçoar os mecanismos de informação do Tribunal, enseja maior integração entre a Corte Suprema e as demais Cortes Federais e Estaduais.” MENDES, Gilmar Ferreira. Controle abstrato de constitucionalidade: ADI, ADC e ADO. Comentários à Lei n. 9.868/99. São Paulo: Saraiva – Série EDB, 2012, p. 249.

^[43]Art. 37 da Constituição Federal: “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:”. (grifo nosso)

^[44]BARROSO, Luís Roberto, O novo direito constitucional brasileiro: contribuições para a construção teórica e prática da jurisdição constitucional no Brasil. Belo Horizonte: Fórum, 2013, p. 276.