O princípio da separação de funções e a autonomia e independência constitucionais da educação e outras funções essenciais à Justiça

Publicado em 09/2014. Elaborado em 08/2014.

É necessário evidenciar a justeza e legitimidade da ideia da separação, autonomia e independência constitucionais da educação e outras funções essenciais à justiça no governo do Estado democrático de direito, como ideia geral, e, no governo do Estado democrático de direito brasileiro, como ideia particular, ideias estreitamente ligadas.

Resumo: Este artigo tem como objetivo propor e defender a autonomia e independência constitucionais da educação e outras funções essenciais à justiça no governo do Estado democrático de direito, como ideia geral, e no governo do Estado democrático de direito brasileiro, como ideia particular. Para isso, afirmando o princípio da separação de funções, critica e rejeita o que denomina de mito dos três poderes separados, de Montesquieu.

Palavras-chave: Justiça; Filosofia do Direito; Filosofia Política; Direito Constitucional; Estado democrático de direito.

Sumário. Introdução. 1. Distinção entre o princípio da separação de funções e o mito dos três poderes separados, de Montesquieu. 1.1. A confusão da ideia de “função” com a ideia de “poder”. 1.2. A confusão dos autores quanto ao uso dos termos “princípio”, “dogma”, “teoria”, “doutrina”, etc. 2. A grande confusão dos autores: a confusão do princípio da separação de funções com o mito dos três poderes separados, de Montesquieu. 3. O princípio da separação de funções como sinônimo do princípio da divisão do trabalho. Origem desse princípio. 4. Críticas ao princípio da separação de funções porque confundido com o mito dos três poderes separados, de Montesquieu. Necessidade de desfazer a confusão. 5. O mito dos três poderes separados, de Montesquieu, e as teorias de número de funções e órgãos separados de Platão, Aristóteles, Hobbes, Locke, Rousseau, Rawls e Walzer. 6. O princípio da separação de funções e o mito dos três poderes separados, de Montesquieu, na Constituição brasileira de 1988. A contradição interna da Constituição. 7. Emenda constitucional ou nova Constituição: possibilidades reais para a autonomia e independência constitucionais da educação e outras funções essenciais à justiça. Conclusão. Referências bibliográficas.

Introdução

(...) A justiça é a primeira virtude das instituições (...) leis e instituições... devem ser reformadas ou abolidas se são injustas (...) A democracia deliberativa [participativa] também reconhece que, sem instrução [educação] ampla sobre os aspectos básicos do governo democrático para todos os cidadãos, e sem um público informado a respeito de problemas prementes, decisões políticas e sociais cruciais simplesmente não podem ser tomadas (...) Numa sociedade democrática... o tribunal de última instância não é o judiciário, nem o executivo, nem o legislativo, mas sim a cidadania, o eleitorado como um todo (John Rawls).

Este texto é resumo de outro, que, pela sua vez, faz parte de uma obra maior, em elaboração, obra maior que objetiva a formulação de uma concepção paradigmática do direito, denominada por nós de direito interacionista2: justo, equitativo, educativo, preventivo, íntegro, dialógico, cooperativo, participativo. Essa concepção inclui uma teoria de um verdadeiro Estado democrático de direito, um Estado democrático de direito bem-governado, isto é, governado (planejado, organizado, liderado, dirigido, coordenado e controlado) pelo povo e ou por princípios, essencialmente, princípios da justiça ampla, preventiva e social, construídos e reconstruídos pelo povo e para o benefício do povo, da cidadania, dos indivíduos e cidadãos e futuros cidadãos, de todos. Trata-se, pois, de um Estado democrático da justiça, da justiça ampla, preventiva e social, não apenas jurisdicional ou judicial. Tal concepção de direito e Estado está baseada, principalmente, nas teorias ético-jurídico-políticas da justiça, reformuladas, de Rousseau, Kant, Rawls e Walzer, juntos.

Independentemente do seu nome ou “rótulo”, porém, trata-se de um Estado aberto ao mundo e à vida, à sociedade, à cidadania, ao povo, com os quais interage, dialoga e coopera, fundamentado, justificado, legitimado e governado pelos, entre outros, seguintes princípios:

soberania popular: poder soberano do povo, uno, indivisível, indelegável;
exercício do poder ou governo do povo, pelo povo e ou junto ao povo, com a participação do povo, em comunhão, interação e diálogo com o povo, sempre em benefício do povo;
separação de funções, traduzido como princípio da separação de funções da justiça, da justiça ampla, preventiva e social, não apenas jurisdicional ou judicial;
moralidade, dialogicidade, eficácia e eficiência;
educacionalidade3, significando uma educação justa e para a justiça e paz, democrática, interativa, cooperativa, dialógica, formadora da cidadania, de indivíduos e cidadãos justos e pacíficos uns com os outros;
cidadania justa e pacífica: democrática, interativa, dialógica, cooperativa, participativa, formada por indivíduos e cidadãos justos e pacíficos uns com os outros: amorosos e respeitosos uns com os outros, éticos, íntegros, equitativos, livres e iguais, fraternos e solidários, interativos, dialógicos, cooperativos, democráticos e participativos, moral (ética), jurídica e politicamente autônomos e independentes, e fins, sujeitos ativos e autores do direito interacionista;
sociedade justa e pacífica: democrática, interativa, dialógica, cooperativa e participativa;
dignidade da pessoa humana, liberdade, igualdade, fraternidade, solidariedade;
pluralismo;
respeito e garantia dos direitos humanos, incluindo os direitos das minorias;
constitucionalidade, que expressa uma constituição justa e pacífica;
um sistema de garantias, direitos e liberdades individuais fundamentais junto, em comunhão, harmonia, diálogo e cooperação com um sistema de garantias e direitos sociais também fundamentais;
legalidade, expressando leis justas e pacíficas.

Com base nesses princípios, o objetivo deste texto é a defesa da ideia da separação, autonomia e independência constitucionais da educação4 e outras funções essenciais à justiça no governo do Estado democrático de direito, como ideia geral, bem como a defesa da ideia da separação, autonomia e independência constitucionais da educação e outras funções essenciais à justiça no governo do Estado democrático de direito brasileiro, formando órgãos constitucionais separados, autônomos e independentes do órgão (“poder”) executivo e dos outros órgãos e funções governamentais constitucionais, como ideia particular.

Para cumprir com esse objetivo, assumindo a defesa do princípio da separação de funções, criticamos e rejeitamos o que aqui chamamos de mito (ideia falsa, irracional) ou doutrina mítica ou mística (crença religiosa) da tripartição dos poderes ou dos três poderes separados, de Montesquieu.

1. Distinção entre o princípio da separação de funções e o mito dos três poderes separados, de Montesquieu

Nos tratados existentes sobre o assunto, verificamos que a imensa maioria dos autores não distingue a ideia do princípio da separação de funções da ideia do mito dos três poderes separados, de Montesquieu; antes, as confundem. Em nosso conceito, essa confusão está ligada a duas confusões básicas, que serão abordadas a seguir.

1.1 A confusão da ideia de “função” com a ideia de “poder”

Ao tratar sobre a matéria, a maioria dos autores faz confusão da ideia de “função” com a ideia de “poder”, e respectivos plurais. Como exemplos, citemos Pedro Abramovay e Habermas. Abramovay, no seu livro Separação de poderes e medidas provisórias, escreve:

(...) as críticas sobre... as medidas provisórias... se vinculam ao princípio da separação de Poderes para justificar o ataque ao Executivo, que estaria... a usurpar funções do Legislativo (...) A leitura da edição de medidas provisórias... que não represente uma divisão estanque de funções, afasta a visão... de que o Executivo não pode legislar por ser esta uma função exclusiva do Legislativo (...) os problemas que existem na edição das medidas provisórias não dizem respeito a uma usurpação de poder de legislar... (ABRAMOVAY, 2012, p. 2) (negritos nossos).

Por seu lado, Habermas, na sua obra Facticidad y Validez, sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso, diz:

(...) diferenciação... que se expressa na constituição de poderes do Estado separados (...) A divisão... de poderes se explica considerando a... diferenciação das funções do Estado (...) Da divisão funcional... resulta... uma determinação de tarefas (...) a lógica da divisão de poderes só se explica porque a separação funcional assegura... (HABERMAS, 1998, pp. 241, 255 e 256) (negritos e tradução livre nossos).

Observemos a confusão: “separação de poderes”, “divisão de funções”; “usurpar funções”, “usurpação de poder”; “poderes do Estado”, “funções do Estado”; “divisão de poderes”, “divisão funcional”.

Paulo Bonavides, na sua obra Do Estado Liberal ao Estado Social, informa-nos da “preferência” de outros autores quanto ao uso do termo “função” em lugar de “poder”. Diz ele: “Há tratadistas e expositores que preferem, ao termo poder, o termo função” (BONAVIDES, 2001, p. 73) (negritos nossos).

Em nosso entendimento, não se trata de “preferência”, mas de abordar o tema de forma correta, apropriada, pois, em verdade, o poder do Estado é só um, uno, indivisível e indelegável. Não se divide nem se separa, nem se desdobra, nem se desmembra em poderes, nem em funções, nem em órgãos. O que se divide ou separa em funções (não em poderes) para serem delegadas (distribuídas, atribuídas) a órgãos (que tampouco são poderes) é o exercício do poder ou governo do Estado e não o poder do Estado ou soberania. A propósito, Aristóteles já ensinava: “Uma das espécies de justiça... é a distribuição de funções... de governo (...) O governo é o exercício do poder... do Estado” (ARISTÓTELES, 1992, p. 95; e 1998, p. 105) (negritos nossos). Daí, porque em todo e cada Estado existe só um poder, não é correto falar em “poderes do Estado”, em “divisão do poder em órgãos”, em “órgãos de soberania”, em “separar o poder em funções”, em “distribuição de poderes”, etc.

Dalmo de Abreu Dallari, no seu livro Elementos de Teoria Geral do Estado, reforça o entendimento de que o poder é diferente do exercício do poder ou governo do Estado e de que o correto é falar em distribuição de funções e não em distribuição de poderes:

(...) é ponto pacífico que o poder do Estado é uno e indivisível. É normal e necessário que haja muitos órgãos exercendo o poder... do Estado, mas a unidade do poder não se quebra por tal circunstância. Outro aspecto importante... é... a relação estreita entre as ideias de poder e de função do Estado, havendo mesmo quem sustente que é totalmente inadequado falar-se numa separação de poderes, quando o que existe de fato é apenas uma distribuição de funções (...) Como evidencia Loewenstein, desde o século XVIII se pratica o parlamentarismo, que não aplica o princípio da separação de poderes, a qual, no seu entender não passa mesmo de uma simples distribuição de funções... (DALLARI, 2012, pp. 214, 215 e 219) (as cursivas são do autor; os negritos, nossos).

Citando Hegel, Paulo Bonavides, na sua obra Ciência Política, também nos esclarece que o correto é falar em “distribuição de funções” e não em “separação de poderes”:

(...) a razão estava com Hegel quando este filósofo político... asseverou que a... separação de poderes destruiria a unidade do poder estatal, por sua natureza indivisível (...) O princípio vale unicamente por técnica distributiva de funções distintas entre órgãos relativamente separados... (BONAVIDES, 2003, pp. 186 e 187) (negritos nossos).

No seu tratado Teoria Geral do Estado, Marcus Cláudio Acquaviva corrobora o entendimento de que o correto é usar o termo “função” em lugar de “poder”:

(...) Assim, a expressão separação de Poderes passa a ter conotação meramente política, porque juridicamente é equivocada. Não há, na verdade, separação de Poderes no Estado, porque o poder político é, naturalmente, uno é indivisível. Daí ser mais apropriado o termo função, em vez de poder. (ACQUAVIVA, 2010, p. 46) (as cursivas são do autor).

De tudo isso, o correto é falarmos em funções do governo do Estado ou, abreviadamente, funções do Estado, e não em poderes do Estado.

1.2 A confusão dos autores quanto ao uso dos termos “princípio”, “dogma”, “teoria”, “doutrina”, etc.

Confundindo a ideia da separação de funções (“poderes”) com a ideia dos três poderes separados, de Montesquieu, os autores, quando se referem à ideia dos três poderes separados, de Montesquieu, usam, confusamente, os termos “princípio”, “dogma”, “teoria”, “doutrina”, “técnica”, “sistema”, etc. Um exemplo disso é Bonavides:

Montesquieu foi... um clássico do liberalismo burguês. O que há de mais alto na sua doutrina da separação dos poderes (...) A separação de poderes é... técnica em declínio (...) É possível... em abono da teoria de Montesquieu, afirmar que o princípio evolveu... para conceituação aprimorada (...) Pretender conservá-lo, porém como dogma... é o que nos parece inaceitável... (BONAVIDES, 2001, pp. 49, 64, 65 e 73) (negritos nossos).

Cezar Saldanha Souza Júnior também é exemplo dessa confusão:

A teoria... da tripartição de poderes é de Montesquieu (...) Montesquieu propõe um modelo... aí está... o princípio da separação de funções (...) A tripartição de Montesquieu foi erigida, no Art. 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, em dogma do constitucionalismo... (SOUZA JÚNIOR, 2002, pp. 55, 56, 58, 61 e 62) (negritos nossos).

Mais um exemplo é José Afonso da Silva:

O princípio da separação de poderes já se encontrava... em Aristóteles. John Locke e Rousseau também conceberam uma doutrina da separação de poderes, que, afinal... veio a ser definida... por Montesquieu. Teve objetivação positiva... concretizando-se... na Constituição dos Estados Unidos de 17.9.1787. Tornou-se, com a Revolução Francesa, um dogma constitucional... (SILVA, 1996, p. 110) (negritado por nós).

Para nós, a ideia da separação de funções é muito diferente da ideia dos três poderes separados, de Montesquieu. Por isso, damos à ideia da separação de funções, corretamente, o nome de princípio, de princípio da separação de funções, porque, por ser universal, geral, abstrato, indeterminado, inespecífico, aberto, não exigindo, nem sugerindo um número determinado, específico, concreto e fechado de funções separadas é, realmente, princípio. Por outro lado, damos à ideia dos três poderes separados, de Montesquieu, também corretamente, porque baseada na premissa falsa de que o poder do Estado é divisível em poderes, e pior ainda, em apenas três poderes5, o nome de mito (ideia falsa, irracional) ou doutrina mítica ou mística (religiosa) dos três poderes separados, de Montesquieu. Usamos o termo teoria para designar as teorias de número de funções ou órgãos separados de outros autores que não Montesquieu, mesmo que confundam as funções e órgãos do governo com “poderes”, “cargos”, etc. É que os outros pensadores, como Platão, Aristóteles, Hobbes, Locke, Rousseau, etc., não foram autores do mito dos três poderes separados.

De tudo isso, sendo o poder indivisível e indelegável, então, o princípio da divisão ou separação de poderes não existe. O que existe é o princípio da separação de funções.

2. A grande confusão dos autores: a confusão do princípio da separação de funções com o mito dos três poderes separados, de Montesquieu

Presos a essas duas confusões mencionadas, ou a outras, grandes tratadistas confundem o mito dos três poderes separados, de Montesquieu, com o princípio da separação de funções. Como exemplo, citemos três autores. Paulo Bonavides escreve:

(...) Três monumentos constitucionais consagraram, desde os séculos XVIII e XIX, o princípio da divisão ou separação de poderes, após a célebre teorização de Montesquieu: a Constituição dos Estados Unidos de 1787... também o art. 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 (...) o nosso Direito Constitucional... nunca se afastou de uma aliança solene e formal com aquela garantia básica, tão bem estampada e reiterada no art. 2º da Constituição Federal vigente... (BONAVIDES, 2010, pp. 554, 555 e 558) (negritos nossos).

Outro exemplo dessa confusão é Cezar Saldanha Souza Júnior:

(...) Montesquieu propõe um modelo institucional (...) Essa fórmula... articula... o Rei, com a função executiva, é o Poder Executivo; o Parlamento, com a função legislativa, o Poder Legislativo; os juízes com a função judiciária, o Poder Judiciário; aí está, stricto sensu, o princípio da separação de funções (...) De outro lado, a influência direta de Montesquieu sobre o Texto Maior americano é evidente (...) A tripartição de Montesquieu foi erigida, no Art. 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, em dogma do constitucionalismo... (SOUZA JÚNIOR, 2002, pp. 56, 57, 58, 61 e 62) (negritos nossos).

Mais um exemplo é José Afonso da Silva:

O princípio da divisão de poderes... é um princípio geral do Direito Constitucional que a Constituição inscreve como um dos princípios fundamentais que ela adota. Consta de seu art. 2º que são poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário... O artigo enuncia o princípio da divisão de Poderes, que foi sempre um princípio fundamental do ordenamento constitucional brasileiro (...) O princípio da separação de poderes já se encontrava sugerido em Aristóteles_____ que, afinal, em termos diversos, veio a ser definida e divulgada por Montesquieu. Teve objetivação positiva... concretizando-se... na Constituição dos Estados Unidos de... 1787. Tornou-se, com a Revolução Francesa, um dogma constitucional, a ponto de o art. 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 declarar que não teria constituição a sociedade que não assegura-se a separação de poderes... (SILVA, 1996, pp. 107 e 110; e 2009, p. 42) (os itálicos são do autor; os negritos, nossos).

Vejamos o que esse artigo 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, citado por Paulo Bonavides, Cezar Saldanha Souza Júnior e José Afonso da Silva, diz:

Art. 16. Toda sociedade na qual a garantia dos direitos não está assegurada, nem a separação de poderes estabelecida não tem constituição (FRANCE) (negritos e tradução livre nossos).

Analisemos: esse artigo 16 não registra nenhum número determinado, concreto e específico de “poderes” separados: nem três, nem quatro, nem cinco, nem seis, etc. Tampouco registra os nomes “legislativo”, “executivo” e “judiciário”. Nenhum artigo dessa Declaração fala dos três poderes do mito de Montesquieu. Assim, o que foi transformado em “dogma” por essa Declaração de 1789 é o princípio da separação de funções e não o mito dos três poderes separados, de Montesquieu. A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, então, sendo posterior à Constituição dos Estados Unidos de 1787, afirmou o princípio da separação de funções e rejeitou o mito dos três poderes separados, de Montesquieu.

Corrigindo os autores, então: o que foi positivado na Constituição dos Estados Unidos de 1787 foi o mito dos três poderes separados, de Montesquieu. Já o princípio da separação de funções, princípio universal, criação da humanidade, historicamente existente desde antes de Aristóteles e Platão e pertencente a todos os povos do mundo, com a expressão separação dos poderes, sem o termo princípio e com o termo poderes em lugar de funções, foi positivado no Art. 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789. No Brasil, o princípio da separação de funções, também com a expressão separação dos poderes, sem o termo princípio e com o termo poderes em lugar de funções, está registrado como cláusula pétrea no inciso III, do § 4º do Art. 60 da Constituição de 1988. O que se encontra no Art. 2º dessa Constituição é o mito dos três poderes separados, de Montesquieu, criado por ele querendo evitar, como vermos mais adiante, que o poder do Estado e o governo do Estado e a educação caíssem nas mãos do povo.

3 O princípio da separação de funções como sinônimo do princípio da divisão do trabalho. Origem desse princípio

Platão já falava do princípio da separação de funções como sendo sinônimo do princípio da divisão de trabalho. A respeito disso, Platão, na sua obra A República, registra:

(...) O Estado surge da necessidade dos homens (...) A divisão do trabalho... Esse princípio... [é]... ninguém pode desempenhar com êxito muitos ofícios... Ora, é de máxima importância que... o trabalho... seja bem executado (...) todas as coisas serão produzidas em maior abundância, com mais facilidade e de qualidade melhor quando cada um realize um só trabalho (...) O dever de ajustar os cidadãos à função ... para que os destinou a natureza (...) As classes, como os indivíduos, não devem intervir nas funções umas das outras (...) Então, cada um deverá desempenhar a sua função para toda a comunidade... a natureza não fez todos os homens iguais, mas diferentes... e aptos para esta ou aquela função (...) Portanto, quanto mais importante é a função de guardião do Estado... exige... mais arte e aplicação... (PLATÃO, 1996, pp. 39, 40, 43, 84 e 92; e 2000, pp. 54, 55, 60 e 61) (negritos nossos).

No seu livro A Política, Aristóteles manifesta o mesmo entendimento:

O Estado ou Cidade é uma sociedade política (...) Especialização das funções (...) Uma vez determinadas estas funções, precisamos ver se todas... devem ser comuns a todas as pessoas (pois poderia acontecer que todos fossem ao mesmo tempo lavradores, artesãos, membros da Assembléia e juízes)... ou ainda se algumas funções devem ser comuns e outras ser próprias a tais e tais pessoas... Isto não ocorre uniformemente em todos os governos (...) Nas grandes cidades [Estados] que... podem prover um em cada função, não se deve conferir mais do que um cargo a cada um... O trabalho é mais bem feito quando só nos ocupamos com um negócio... (ARISTÓTELES, 1998, p. 96, 97 e 137) (negritos nossos e destaques nossos).

O princípio da separação de funções, no entanto, não foi criado nem originado por Platão, nem por Aristóteles, muito menos por Montesquieu. A propósito, Aristóteles leciona:

Esta necessidade de dividir o [governo do] Estado... segundo a variedade das funções... não é uma invenção de hoje, nem um segredo recém-descoberto pelos filósofos que se ocupam da política. Tal distinção foi introduzida no Egito pelas leis de Sesóstris e em Creta pelas de Minos... (ARISTÓTELES, 1998, p. 100) (destaque e negritos nossos).

Assim, a origem do princípio da separação de funções remonta a tempos históricos anteriores a Aristóteles e Platão, e, desde esses tempos, é princípio de administração, governo ou gestão (planejamento, organização, liderança, direção, coordenação e controle), especificamente, princípio de organização, de arranjo organizacional, aplicável e traduzível6, com as devidas adequações, a qualquer tipo de organização humana, e, portanto, aplicável também a empreendimentos políticos, à organização do governo, ou gestão do Estado.

4. Críticas ao princípio da separação de funções (“poderes”) porque confundido com o mito dos três poderes separados, de Montesquieu. Necessidade de desfazer a confusão

Por confundir o mito dos três poderes separados, de Montesquieu, com o princípio da separação de funções (“poderes”), muitos autores, querendo atacar o mito dos três poderes separados, de Montesquieu, atacam o princípio da separação de funções. Foi o caso de Bonavides que, no seu livro Do Estado Liberal ao Estado Social, quis, na verdade, atacar o mito dos três poderes separados, de Montesquieu, mas, por confundi-lo com o princípio da separação de funções (“poderes”), atacou fortemente o princípio. Observemos:

(...) Esteio sagrado do liberalismo foi, sem dúvida, o dogma da separação de poderes (...) Teve o princípio, incontestavelmente, na infância do constitucionalismo moderno seu momento de apogeu (...) Esse princípio... já não oferece, em nossos dias, o fascínio das primeira idades do constitucionalismo ocidental (...) foi, no combate aos déspotas do absolutismo, a arma mais eficaz. Quando cuidamos de abandoná-lo no museu da Teoria do Estado queremos, com isso, evitar apenas que seja ele, em nossos dias, a contradição dos direitos sociais, a cuja concretização se opõe, de certo modo, como técnica dificultosa e obstrucionista, autêntico tropeço, de que inteligentemente se poderiam socorrer os conservadores mais perspicazes e renitentes da burguesia, aqueles que ainda supõem possível tolher e retardar o progresso das instituições... Pretender conservá-lo, porém, como dogma, em justificações descabidas para a atualidade, é o que nos parece inaceitável (...) Os povos europeus pediam também a liberdade, tanto quanto o inglês. E no exemplo das bem-sucedidas reivindicações inglesas do século XVII, que instauraram definitivamente o sistema liberal, buscavam a base teórica de suas aspirações. Foram encontrá-la ao engendrarem a técnica da divisão dos poderes, pois a unidade do poder, se abertamente esposada, como na Inglaterra, por parte da aristocracia, implicaria, no Continente, sua remoção do monarca para o povo. Queriam assim evitar que o poder recaísse no povo. Estabelecida a antinomia soberano – povo, do seu seio destaca-se uma classe: a burguesia. Esta pretende escalar o poder, amparando-se constitucionalmente na técnica separatista. Sem a separação dos poderes, ter-se-ia a vitória do princípio democrático, como expôs mais tarde Rousseau. Montesquieu advogava o princípio liberal, abraçava a solução intermediária, relativista, que, de um lado, afastava o despotismo do rei e, de outro, não entregava o poder ao povo (...) Montesquieu interpretou preconcebidamente a Constituição inglesa, para servir aos fins da revolução... (BONAVIDES, 2001, pp. 64 e 70) (negritos nossos).

Outros autores também caem na mesma confusão crítica. Por exemplo, Dallari nos comunica das críticas de outros autores, que, na verdade, querem criticar o mito de Montesquieu, mas, por confundi-lo com o princípio da separação de funções (“poderes”), criticam o princípio, e terminam aceitando a permanência do mito de Montesquieu:

(...) O sistema de separação de poderes, consagrado nas Constituições de quase todo o mundo, foi associado à ideia de Estado Democrático e deu origem a uma engenhosa construção doutrinária, conhecida como sistema de freios e contrapesos (...) Como se tem observado, a separação de poderes foi concebida num momento histórico em que se pretendia limitar o poder do Estado e reduzir ao mínimo sua atuação. Mas a evolução da sociedade criou exigências novas que atingiram profundamente o Estado. Este passou a ser cada vez mais solicitado a agir, ampliando sua esfera de ação e intensificando sua participação nas áreas tradicionais (...) Entretanto, apesar da patente inadequação da organização do Estado, a separação de poderes é um dogma, aliado à ideia de democracia, daí decorrendo o temor de afrontá-la expressamente. Em conseqüência, buscam-se outras soluções que permitam aumentar a eficiência do Estado mantendo a aparência da separação de poderes (...) Na verdade, as próprias exigências de efetiva garantia de liberdade para todos e de atuação democrática do Estado requerem de maior dinamismo e a presença constante na vida social, o que é incompatível com a tradicional separação de poderes. É necessário que se reconheça que o dogma... está superado, reorganizando-se completamente o Estado, de modo a conciliar a necessidade de eficiência com os princípios democráticos (DALLARI, 2012, pp. 218, 219 e 220) (as cursivas são do autor; os negritos, nossos).

É preciso, pois, desfazer essa confusão entre o mito de Montesquieu e o princípio da separação de funções, pois eles são muito diferentes, inconfundíveis e reciprocamente excludentes. Para evitar essa confusão, eis algumas características do princípio e do mito:

o princípio da separação de funções refere-se ao governo do Estado, pois é o governo do Estado que é separável em funções para serem delegadas a órgãos. Já o mito dos três poderes separados refere-se ao poder do Estado, e foi criado por Montesquieu baseado na premissa falsa de que o poder do Estado é divisível, e pior, em apenas três poderes7, para evitar que o poder (a soberania) e o governo do Estado e a educação caíssem nas mãos do povo;
o princípio da separação de funções existe desde antes de Platão e existirá enquanto existirem empreendimentos humanos de qualquer espécie que precisem realizar sonhos, fins, objetivos, de forma organizada. Já o mito dos três poderes separados aparece com Montesquieu, e, além de ser falso, está caduco, anacrônico, arcaico, obsoleto, superado, ultrapassado. Só não foi para o “museu da Teoria do Estado” porque foi e está sendo confundido com o princípio da separação de funções;
o princípio da separação de funções, porque é princípio:

é universal, pertence a todos os povos do mundo, a todos os empreendimentos e organizações humanas do mundo. Ninguém em particular criou o princípio da separação de funções. É criação da humanidade;
é qualitativo, geral, indeterminado, abstrato, inespecífico, aberto, ou seja, não exige, nem sugere, nenhum número determinado, concreto, específico, limitado e fechado de funções separadas.

De outro lado, o mito dos três poderes separados, de Montesquieu:

(a) é doutrina mítica (falsa, irracional) particular, pertence a Montesquieu, só a ele, pois é criação mítica dele;

(b) é doutrina numérica, isto é, de número concreto, determinado, específico, limitado e fechado de “poderes”, no caso, de número três.

Considerando isso, afirmamos:

(1) a separação de funções não é mito ou doutrina mítica de número de poderes. Tampouco é dogma. É princípio, princípio fortemente aliado à ideia de democracia, de democracia participativa e de Estado democrático de direito;

(2) o que é contrário à ideia de democracia, de democracia participativa e de Estado democrático de direito é o mito dos três poderes separados, de Montesquieu;

(3) não é o princípio da separação de funções, mas o mito dos três poderes separados, de Montesquieu, que deve ir para o “museu da teoria do Estado”;

(4) a presença e atuação constantes, amplas e democráticas do Estado na vida social são perfeitamente compatíveis com o princípio da separação de funções. O que é incompatível com essa presença e atuação do Estado na vida social é o mito dos três poderes separados, de Montesquieu;

(5) é o mito dos três poderes separados, de Montesquieu, e não o princípio da separação de funções, que é uma “inteligente” forma de obstaculizar as mudanças e reformas sociais e institucionais, sendo também obstáculo à concretização ampla dos direitos sociais e, portanto, à concretização da justiça ampla, preventiva e social;

(6) é fundado no princípio da separação de funções, rejeitando o mito dos três poderes, de Montesquieu, que se deve reorganizar, inovar, reformar, completamente, o governo do Estado democrático de direito, fazendo, entre outras coisas, que a educação e outras funções essenciais à justiça sejam atribuídas a órgãos constitucionalmente separados, autônomos e independentes.

5 O mito dos três poderes separados, de Montesquieu, e as teorias de número de funções e órgãos separados de Platão, Aristóteles, Hobbes, Locke, Rousseau, Rawls e Walzer

Neste ponto, queremos mostrar, basicamente, que, diferentemente de Montesquieu, grandes filósofos (e juristas) já pensaram, explícita ou implicitamente, na ideia de que o que se divide ou separa em funções é órgãos (“poderes”) é o governo do Estado e não o poder do Estado, podendo o governo ser separado ou dividido em mais, bem mais, de três funções e órgãos (“poderes”) constitucionalmente autônomos e independentes.

Já que nosso alvo de crítica é o mito dos três poderes separados, de Montesquieu, comecemos, pois, por ele. Montesquieu, pela sua condição nobre8, embora contra o absolutismo, como Bonavides já apontava, queria:

(...) evitar que o poder recaísse no povo. Estabelecida a antinomia soberano – povo, do seu seio destaca-se uma classe: a burguesia. Esta pretende escalar o poder, amparando-se constitucionalmente na técnica separatista. Sem a separação dos poderes, ter-se-ia a vitória do princípio democrático, como expôs mais tarde Rousseau. Montesquieu advogava o princípio liberal, abraçava a solução intermediária, relativista, que, de um lado, afastava o despotismo do rei e, de outro, não entregava o poder ao povo (...) Montesquieu interpretou preconcebidamente a Constituição inglesa, para servir aos fins da revolução incipiente... (BONAVIDES, 2001, p. 70) (negritos nossos).

Montesquieu, porém, no queria só isso. Ele também desejava que o povo ficasse afastado do governo do Estado. Ele desejava que o poder e o governo fossem conservados pelo monarca, junto à nobreza, e para que isso funcionasse de acordo com os interesses dos monarcas e nobres, Montesquieu não queria que a educação fosse “poder”, nem função separada, autônoma e independente no governo. Nas próprias palavras de Montesquieu:

(...) Da constituição da Inglaterra (...) Existem em cada Estado três tipos de poder: o poder legislativo, o poder executivo... [e o] poder de julgar... Tudo estaria perdido se o mesmo homem, ou o mesmo corpo dos principais, ou dos nobres, ou do povo exercesse os três poderes (...) e como precisam de um poder regulador para moderá-los, a parte do corpo legislativo que é composta por nobres é muito adequada para produzir este efeito... O corpo de nobres deve ser... um poder hereditário (...) O poder executivo deve estar entre as mãos de um monarca (...) o povo... não está capacitado para gerir... É preciso que os negócios funcionem com um certo movimento que não seja nem muito lento, nem muito rápido. Mas o povo tem ação demais ou de menos. Algumas vezes com cem mil braços ele derruba tudo; outras vezes, com cem mil pés, só caminha como os insetos (...) A grande vantagem dos representantes é que eles são capazes de discutir os assuntos. O povo não é nem um pouco capaz disto... Havia um grande vício na maioria das antigas repúblicas: é que o povo tinha o direito de tomar decisões ativas... coisa da qual ele é incapaz. Ele [o povo] só deve participar do governo para escolher seus representantes, o que está bem a seu alcance (...) As leis da educação devem ser relativas aos princípios do governo (...) As leis da educação serão, portanto, diferentes em cada espécie de governo (...) A honra [ao príncipe] possui suas regras supremas, e a educação é obrigada a conformar-se a elas (...) Assim como a educação nas monarquias busca... a obediência [honra] às vontades do príncipe... nos Estados despóticos... ela deve ser servil. Será um bem, mesmo no comando, ter uma educação servil... (MONTESQUIEU, 1996, pp. 21, 41, 43, 44, 167, 168, 171 e 172) (destaques e negritos nossos).

Nessa citação, podemos ver que Montesquieu confundiu poder do Estado com governo do Estado, e, fundado na premissa falsa de que o poder do Estado é divisível em poderes, e pior ainda, em apenas três9 poderes, concebeu, após “estudo” da constituição inglesa, sua doutrina mítica dos três poderes do Estado separados. Assim, para Montesquieu, o povo não deve ter a soberania, o poder do Estado, nem o exercício do poder ou governo do Estado, nem educação para saber e poder governar o Estado. Para ele, o povo não sabe governar, nem deve saber governar, nem deve ter o direito de tomar decisões de governo. Para Montesquieu, o povo não sabe, nem deve saber deliberar, discutir, sobre os assuntos do Estado. Para ele, esses assuntos não são nem devem ser do conhecimento e alcance do povo. Para o filósofo, o povo só deve participar do governo “escolhendo” o “seu representante”. Para ele, a educação ética, jurídica, política, de governo, de gestão, não é, nem pode ser, nem deve ser para todos os cidadãos, para o povo. Para Montesquieu, a educação não é nem deve ser uma educação democrática e livre e para a democracia e a liberdade igual e real para todos. Para ele, a educação deve criar a obediência à lei da monarquia e dos monarcas, devendo estar, portanto, subordinada e dependente deles. Enfim, para o nobre filósofo, a educação é, deve ser e só pode ser “educação servil”, produtora e reprodutora da “escravidão funcional” do povo, dos cidadãos, em benefício dos príncipes, monarcas e nobres.

Com algumas modificações10, esse mito de Montesquieu foi positivado na constituição americana de 1787. Desde então, o mito dos três poderes separados, de Montesquieu, incluída nele a ideia de “educação servil”, é (porque confundido com o princípio da separação de funções do artigo 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789) considerado “princípio”, e pior, “dogma”, ou seja, uma crença religiosa indiscutível, intocável, que, mesmo sendo evidentemente falsa, perversa, injusta, produtora de disfunções, desequilíbrios, omissões, autoritarismos, patologias, injustiças e ou corrupções institucionais e sociais, deva ser, até o final dos tempos, conservada, reverenciada, idolatrada.

A propósito da natureza perversa e injusta do mito dos três poderes separados de Montesquieu (e Madison), isto é, da “separação de poderes ao estilo americano”, produto de exportação norte-americana, Bruce Ackerman, na sua obra já referida, adverte:

(...) Enquanto os expertos americanos da lei se contentam com piedosas referencias a Montesquieu e Madison, cientistas políticos modernos se dignam considerar o modo em que sistemas alternativos funcionam bem no mundo (...) Embora esse sistema [de Montesquieu e Madison] funciona suficientemente bem em casa, ele se mostra desastroso em outros países (...) é o colapso constitucional. Num esforço de destruir o poder concorrente, um ou outro poder assalta o sistema constitucional e se instala, ele mesmo, como o único legislador (...) Eu chamo a esse colapso constitucional de “o pesadelo de Linz” (...) Linz argumenta que a separação de poderes [de Montesquieu e Madison] tem sido uma das mais perigosas exportações americanas (...) Há cerca de trinta países, a maioria em Latino-américa, que importaram sistemas ao estilo americano. Todos eles, sem exceção, sucumbiram ao pesadelo de Linz, ao mesmo tempo ou outro, frequente e repetidamente (...) a doutrina liberal da separação... tem sérias limitações... muito mais se requer para realizar uma sociedade razoavelmente justa (...) Os americanos deviam ser audaciosos em imaginar novos modelos de separação. Estamos somente no estágio inicial do enfrentamento de três grandes desafios dos tempos modernos: fazer do ideal da soberania popular uma realidade no governo moderno, resgatar o ideal da excelência e integridade burocráticas sobre uma base moderna e salvaguardar direitos liberais fundamentais garantindo recursos básicos para o auto-desenvolvimento de cada um e de todos os cidadãos (...) Nós honramos melhor Montesquieu e Madison buscando novas formas constitucionais para enfrentar com êxito esses desafios, mesmo transcendendo a... separação tripartite... (ACKERMAN, 2000, pp. 638, 640, 645, 722, 723 e 725) (tradução, destaques e negritos nossos).

Para nós, fundado no princípio da separação de funções ou da divisão do trabalho, Platão já tinha elaborado uma teoria de mais de três funções (“poderes”) separadas. Notemos:

(...) O Estado surge da necessidade dos homens (...) A divisão do trabalho... Esse princípio... [é]... ninguém pode desempenhar com êxito muitos ofícios... Ora, é de máxima importância que... o trabalho... seja bem executado (...) todas as coisas serão produzidas em maior abundância, com mais facilidade e de qualidade melhor quando cada um realiza um só trabalho (...) a necessidade faz aparecer os mercadores [e] comerciantes (...) Então nos surgirá daí um mercado e uma moeda (...) Requisitos do bom médico e do bom juiz (...) os bons médicos... serão... aqueles que hajam tratado o maior número de pessoas sãs e doentes (...) o bom juiz não deve ser jovem (...) Os guerreiros devem ser humanizados pela educação (...) Os detalhes da administração podem ser deixados ao critério dos cidadãos bem-formados (...) no creio que o verdadeiro legislador deva preocupar-se com esse gênero de leis e constituições (...) Há indivíduos talhados para cultivar a Filosofia e dirigir a cidade (...) as cidades não se livrarão dos seus males enquanto não forem governados pelos filósofos (...) sobre o governo do navio [do Estado]... o bom piloto [o filósofo]... estando verdadeiramente qualificado, é ele que tem que dirigi-lo, queiram os outros ou não (...) a justiça consiste nisso: em fazer cada qual o que lhe compete (...) As classes, como os indivíduos, não devem intervir nas funções umas das outras (...) qualquer troca ou intromissão mútua representa o maior dano para a cidade [Estado] e pode com plena razão ser qualificada de crime... Isso é, pois, injustiça... (PLATÃO, 1996, pp. 39, 40, 41, 43, 72, 78, 86, 87, 92, 93, 122 e 134) (destaques e negritos nossos).

Assim, já para Platão, o que se separa, em funções ou trabalhos, é o governo do Estado, a função maior ou trabalho maior de governar o Estado, e não o poder do Estado, e a sua teoria de número de funções é uma teoria de oito funções separadas:

(1) função da educação;

(2) função da saúde;

(3) função da economia: produção, comércio, mercado, moeda;

(4) função legislativa;

(5) função da administração;

(6) função judicial;

(7) função do guerreiro;

(8) função do governo geral do Estado, do “navio”, atribuída ao rei-filósofo.

Reparemos que, para Platão, a função da educação e a função da saúde dever estar, e estão, separadas da função da economia. Esse número de funções, no entanto, não é fechado, pois da leitura d’A República, de Platão, as funções ou trabalhos vão aumentando conforme o Estado vai crescendo e se relacionando com outros Estados. Essas funções devem ser delegadas (distribuídas, atribuídas) a determinadas classes ou cidadãos especializados e competentes: educadores, médicos, juízes, legisladores, guerreiros, rei-filósofo, etc., para que sejam “bem executadas”. Para Platão, quando uma classe ou indivíduo intervém ou se intromete na função de outra classe ou indivíduo, ou quando há troca de funções, produz-se uma disfunção, um desequilíbrio, uma doença ou patologia. Isso é contra o princípio da divisão de funções, contra o princípio da eficácia e eficiência e, principalmente, contra a justiça. Por isso, a essa disfunção, desequilíbrio, doença ou patologia, Platão chama de “maior crime” ou “injustiça”.

Por seu lado, Aristóteles, nos seus livros A Política e Ética a Nicômacos, escreve:

O Estado ou Cidade é uma sociedade... política (...) Uma das espécies de justiça... e do justo... é a distribuição de funções... de governo (...) Nas grandes cidades [Estados] que, pelo grande número de cidadãos, podem prover um em cada função, não se deve conferir mais do que um cargo a cada um (...) O trabalho é mais bem feito quando só nos ocupamos com um negócio (...) O governo é o exercício do poder supremo do Estado (...) Dos três poderes existentes em todo governo (...) Em todo governo existem três poderes... poder deliberativo... poder executivo... poder judiciário... cada um dos quais o legislador prudente deve acomodar da maneira mais conveniente... Quando essas três partes estão bem acomodadas... o governo vai bem (...) A ordem judiciária é o terceiro órgão do governo (...) da educação... o legislador deve cuidar principalmente de formar pessoas honestas, procurar saber por quais exercícios tornará honestos... justos, pacíficos e felizes... os cidadãos e sobretudo conhecer bem qual é o ponto capital da vida feliz (...) Um legislador deve levar tudo isso em consideração ao escrever suas leis... Deve-se, então, criticar o legislador que não lhes ensinou como viver em paz (ARISTÓTELES, 1998. pp. 65, 66, 68, 96, 105, 127, 131, 137, 141; e 1992, p. 95) (destaque e negritos nossos).

Analisemos: para Aristóteles, como para Platão, e contrariamente a Montesquieu, o que se separa em “funções”, “órgãos”, “trabalhos”, “ordens” ou “poderes” é o governo do Estado, a função maior ou trabalho maior de governar o Estado, e não o poder do Estado. Aristóteles, então, faz distinção entre poder do Estado e governo do Estado, e entre governo e “poder” executivo. Para ele, o órgão (“poder”) executivo é apenas um dos órgãos do governo. Para Aristóteles “a ordem judiciária” é também “órgão do governo”. Ademais, Aristóteles também menciona a função legislativa, que forma o órgão do “legislador prudente”. Podemos afirmar, então, que, para Aristóteles, o princípio é o princípio da separação de funções ou princípio da divisão do trabalho, e a sua teoria de número de órgãos separados, derivada de uma teoria de funções separadas, é uma teoria de quatro órgãos separados: (1) órgão deliberativo; (2) órgão executivo; (3) órgão judiciário; e (4) órgão legislativo ou do “legislador prudente”. Observemos que, para Aristóteles, o órgão do “legislador prudente”, que ele não chama de “poder”, é mais “poderoso” que aqueles nominados de “poder”, pois ele tem três funções: função educativa, função legislativa e função de acomodar os três órgãos nominados de “poder”. Notemos também que, para Aristóteles, a educação não deve estar nas mãos do agente do “poder” executivo, mas nas mãos do legislador prudente, tendo este a responsabilidade de formar cidadãos honestos, corajosos, prudentes, pacíficos, justos e felizes.

Por seu turno, Hobbes, na sua obra Leviatã ou matéria, forma e poder de um Estado eclesiástico e civil, não confundindo “poder soberano” (indivisível) com “parte orgânica” do governo ou administração do Estado (divisível em funções), ensina:

(...) Neste capítulo vou falar das partes orgânicas, que são os ministros públicos (...) Dos ministros públicos, alguns têm a seu cargo a administração geral, quer de todo o domínio, quer de uma parte dele... Outros têm administração especial... encarregados de uma função especial, seja no país, seja no estrangeiro. No país, temos... para a economia... aqueles que possuem autoridade relativamente ao tesouro, aos tributos... São também ministros públicos, os que têm autoridade relativamente à milícia... Também são ministros públicos os que têm autoridade para ensinar... o povo... instruindo-o no conhecimento do que é justo ou injusto, a fim de tornar o povo mais capaz de viver em paz e harmonia... Também são ministros públicos aqueles a quem é concedido o poder judicial. Porque em suas sedes de justiça representam a pessoa do soberano e sua sentença é a sentença dele... São também ministros públicos aqueles que receberam do soberano a autorização para proceder à execução de todas as sentenças, para publicar as ordens do soberano, para reprimir tumultos, para prender e encarcerar os malfeitores, e praticar atos tendentes à preservação da paz... Os ministros públicos nomeados para o estrangeiro são aqueles que representam a pessoa do soberano perante os Estados estrangeiros... (HOBBES, 2000, pp. 191, 192, 193 e 194) (negritos nossos).

Observemos: também para Hobbes, o que se divide ou separa não é o poder do Estado, mas a “parte orgânica” do governo ou “administração” do Estado, e se separa em funções delegadas a órgãos cujos agentes são os “ministros públicos”. Notemos, ademais, que Hobbes chama as “funções” também de “cargos” e “poderes”. Assim, também para Hobbes, o princípio é o princípio da separação de funções, e a sua teoria de número de funções (e órgãos) é uma teoria de nove funções separadas:

(a) duas funções de administração geral:

(1) função da administração de todo o domínio; e
(2) função da administração de uma parte do domínio; e

(b) sete funções especiais de administração especial:

(3) função da educação ou do ensino;
(4) função da economia;
(5) função militar;
(6) função judicial;
(7) função de execução de sentenças;
(8) função da segurança pública (preservação da paz e repressão);
(9) função de representar o soberano no estrangeiro.

Notemos que, também para Hobbes, sendo elas funções especiais da administração especial, a função da educação está separada da função da economia. Ademais, para Hobbes, a denominada função “executiva” não existe como função separada, nem como função geral, nem como função especial. Isso porque, para Hobbes, a execução é função comum: todos os órgãos executam funções de governo.

Por sua banda, Locke, no trabalho que titulou de “Segundo tratado sobre o governo”, também apresenta uma teoria de número ou quantidade de funções (“poderes”) separadas:

(...) Todo o poder que o governo tem... deve ser exercido mediante leis estabelecidas (...) Poderes Legislativo, Executivo e Federativo (...) Quando não há juiz na Terra, dirige-se o apelo a Deus no céu (...) poder julgador (...) poder de... prerrogativa... (LOCKE, 1991, pp. 224, 249, 270, 273 e 280) (negritos nossos).

Como podemos ler, também para Locke, é o governo do Estado e não o poder do Estado que se separa em funções e respectivos órgãos (“poderes”). Assim, Locke tem uma teoria de número de funções que consiste em cinco funções separadas: (1) função legislativa; (2) função executiva; (3) função federativa; (4) função julgadora; (5) função da prerrogativa.

Por seu turno, Rousseau também elaborou uma teoria de número de “funções do governo”. Num primeiro momento, podemos dizer que é uma teoria de duas funções, pois, no livro O Contrato Social, ao tratar do “governo em Geral”, anuncia duas funções e respectivos órgãos “naturalmente separados”: órgão (“poder”) legislativo e órgão (“poder”) executivo. Rousseau, porém, fala também, como próprios de um “Estado bem constituído”, da função (“posto”, “cargo”) da judicatura e do órgão (“corpo”) do tribunato:

(...) funções do governo (...) Do governo em Geral (...) Uma vez bem estabelecido o poder legislativo, cumpre estabelecer... o poder executivo, porquanto este último... não sendo da essência do outro, dele se encontra naturalmente separado (...) aos postos que requerem bom senso, justiça e integridade, como os cargos de judicatura, porque, num Estado bem constituído, tais qualidades são comuns a todos os cidadãos (...) Esse corpo, que chamarei de tribunato, é o conservador das leis e do poder legislativo... O tribunato não é uma parte constitutiva da Cidade e não deve dispor de nenhuma parcela do poder legislativo nem do executivo, mas é justamente aí que reside sua maior força, pois, nada podendo fazer, tudo pode impedir. É mais sagrado e reverenciado como defensor das leis... O tribunato sabiamente equilibrado é o mais firme apoio de uma boa constituição... O tribunato degenera em tirania quando usurpa o poder executivo, de que é apenas o moderador... (ROUSSEAU, 1996, pp. 71, 117, 133, 141, 147 e 148) (destaques e negritos nossos).

Nessa citação, notamos que, em Rousseau, as funções e órgãos (“poderes”, “corpos”, “cargos”) são “do governo em geral”. Assim, também para Rousseau, o que se separa em funções e órgãos (“poderes”) é o governo em geral e não o poder soberano. Para Rousseau, porém, trata-se do governo popular e do poder soberano do povo ou soberania popular. Para ele, o que se separa em funções e órgãos é o governo popular e não o poder soberano do povo. Para Rousseau, o poder soberano do povo, a soberania popular, é indivisível (ROUSSEAU, 1996, p. 34). Observemos que, com quatro funções (função conservadora e defensora das leis, função defensora do legislativo, função moderadora do executivo e função de apoio à constituição) o tribunato não é parte formal do governo do Estado (“Cidade”), mas participa ativamente dele. Disso, podemos afirmar que o órgão do tribunato é “maior força” que vem da sociedade, da cidadania, do povo. Essa teoria de Rousseau, portanto, é exemplo de uma teoria que inclui a participação ampla, ativa e efetiva da sociedade, da cidadania, do povo, no governo ou gestão do Estado democrático da justiça pensado por ele.

Mais ainda, Rousseau, complementando O Contrato Social, escreve Emílio ou da Educação. A respeito disso, Bárbara Freitag comenta:

O livro de Rousseau Émile ou de l’Éducation, que revolucionaria o pensamento do século XVIII, pode ser considerado o projeto pedagógico que complementa o projeto político de Rousseau, contido no Contrato Social. Uma sociedade igualitária, justa e livre pressupõe indivíduos social, econômica e politicamente iguais... justos, responsáveis e autônomos (FREITAG, 1991, p. 16) (negritos nossos).

Assim, para Rousseau, a educação é também função do governo popular, função essencial e central para: (1) formar, desde crianças, indivíduos e cidadãos justos, iguais e livres, autônomos e independentes, donos da soberania popular e do governo popular; (2) o bom, ético, íntegro e justo governo do Estado democrático da justiça idealizado por ele.

Por seu lado, John Rawls, também fundado no princípio da separação de funções ou da divisão do trabalho, expressa uma teoria de mais de três funções e respectivos órgãos (“poderes)” separados do governo, ou melhor, do “autogoverno” da cidadania, do povo:

(...) o Estado é... navio em alto-mar (...) Presume-se que o governo vise ao bem comum... Os fundamentos do autogoverno não são apenas de ordem prática (...) Deve haver uma divisão do trabalho (...) o legislativo, o executivo e o judiciário (...) o poder supremo de governo não pode caber ao legislativo, [nem ao executivo], nem ao supremo tribunal (...) O tribunal de última instância não é o judiciário, nem o executivo, nem o legislativo, mas sim... a cidadania... o eleitorado como um todo (RAWLS, 1997, pp. 255, 305 e 433; e 2000, pp. 277 e 283) (destaque e negritos nossos).

Podemos dizer, então, também num primeiro momento, que Rawls expressa uma teoria de cinco funções da justiça (justiça como equidade) separadas: (1) função legislativa; (2) função executiva; (3) função judiciária; (4) função suprema de governo; (5) função do tribunal de última instância da cidadania. Rawls, porém, na sua concepção da justiça como equidade, insere também uma ideia de educação. Essa educação deve ser também uma educação para a autonomia e independência ética, jurídica, política, plena, da cidadania:

(...) Assim, a educação moral é a educação para a autonomia... Daí decorre que, ao aceitarmos esses princípios... acabamos assentando uma concepção do justo em bases racionais e razoáveis, que podemos construir por nós mesmos de forma independente... com autonomia racional e plena (RAWLS, 1997, p. 574; e 2000, pp. 116 e 122) (negritos nossos).

Ademais, Rawls pensa numa “democracia constitucional bem-ordenada” (RAWLS, 2004, p. 182), traduzida como uma “democracia deliberativa” (RAWLS, 2004, p. 183), sendo que, para essa democracia constitucional, a educação é também função essencial:

A democracia deliberativa também reconhece que, sem instrução [educação] ampla sobre os aspectos básicos do governo democrático para todos os cidadãos, e sem um público informado a respeito de problemas prementes, decisões políticas e sociais cruciais simplesmente não podem ser tomadas (RAWLS, 2004, p. 184) (destaque e negritos nossos).

Assim, para Rawls, a educação é função essencial para a justiça (justiça como equidade) e para a autonomia e independência plenas da cidadania, do povo, devendo, portanto, ela mesma, a educação, ser constitucional e plenamente autônoma e independente no governo, ou melhor, autogoverno do Estado democrático da justiça idealizado por ele.

Por último, Walzer, na sua obra Esferas da justiça apresenta uma concepção da justiça como um conjunto de esferas distributivas, todas elas separadas, autônomas e independentes. Essa autonomia e independência das esferas da justiça estão, explicitamente, fundamentadas pelo princípio da separação de funções ou princípio da divisão do trabalho:

(...) A justiça distributiva é um conceito amplo... Reunimo-nos também para fazer coisas que são compartilhadas, divididas e trocadas, mas mesmo essa execução – o próprio trabalho – é distribuída entre nós no que se chama a divisão do trabalho (... ) a autonomia das esferas produzirá uma maior repartição de bens sociais... Espalhará mais amplamente o prazer de governar (...) Passa-se o mesmo com a nave do Estado (...) Também aqui há ‘mistérios do Estado’, referindo-se o termo mistério aos conhecimentos secretos... que subjazem a uma profissão ou um ofício, como.. a sabedoria especial... de um artífice especializado em governar... Estes mistérios são conhecidos mais... pela educação (WALZER, 1999, pp. 21, 273, e 303) (negritos nossos).

Com essas ideias, Walzer propõe, em correspondência com as funções (“trabalhos”) do governo e os bens a serem distribuídos, entre outras, as seguintes “esferas da justiça”, todas elas separadas, autônomas e independentes: (1) educação; (2) saúde; (3) segurança; (4) família; (5) previdência social; (6) assistência social; (7) economia; (8) trabalho; (9) cargos públicos; (10) lazer; (11) governo geral (global) da “nave do Estado” (cf. WALZER, 1999, pp. 9-12). Quanto à educação, ressaltando sua autonomia e independência, Walzer leciona:

A justiça tem a ver, não só com os efeitos, mas também com a experiência da educação... O mais importante é que [a educação], as escolas, os professores e as ideias constituem um novo conjunto de bens essenciais, concebidos independentemente de outros bens e exigindo, por sua vez, um conjunto independente de processos distributivos (...) Esta é uma realidade da vida em todas as sociedades complexas; mesmo os professores marxistas aceitam (e os políticos conservadores preocupam-se com) a autonomia das escolas [e da educação e dos educadores]... A crítica social é o resultado dessa autonomia... (WALZER, 1999, pp. 195 e 196) (destaques e negritos nossos).

Assim, afirmando o princípio da separação de funções, os filósofos mencionados (menos Montesquieu) já pensaram, explicita ou implicitamente, em que o que se separa em funções e órgãos (“poderes”) é o governo do Estado e não o poder do Estado, podendo o governo ser separado em mais, bem mais, de três funções e órgãos de governo. Nós, fundados nesse mesmo princípio, estamos apenas trazendo essa ideia para o governo do Estado democrático de direito, que, por sua natureza, sentido, características, finalidades, objetivos e deveres, para satisfazer às necessidades e direitos sociais e individuais dos cidadãos e futuros cidadãos, nas sociedades modernas e complexas em que atua, deve ter mais, bem mais, de três funções e órgãos constitucionalmente separados, autônomos e independentes.

6 O princípio da separação de funções e o mito dos três poderes separados, de Montesquieu, na Constituição brasileira de 1988. A contradição interna da Constituição

Pelo Art. 1º da sua Constituição de 1988, vigente, a República Federativa do Brasil se constitui em Estado democrático de direito, Estado que tem, entre outras, as seguintes características: (1) está destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a igualdade, o bem-estar, o desenvolvimento e a justiça social, como valores supremos de uma sociedade justa, fraterna, pluralista, fundada na harmonia social, conforme o preâmbulo, o Art. 3º, I, o Capítulo IV do Título IV, o Art. 170 e o Art. 193, todos da Constituição; (2) tem como fundamentos, entre outros, a soberania popular, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, o pluralismo político, de acordo com o Art. 1º, caput, e incisos I ao V, e parágrafo único, da mesma Constituição; (3) tem como princípio a democracia participativa, além da representativa; (4) além de garantidor dos direitos individuais fundamentais dos cidadãos, é, também, garantidor dos direitos sociais fundamentais desses mesmos cidadãos, direitos compreendidos nos artigos 5º e 6º e nos artigos do Título VIII – Da ordem social, todos da CF/88; (5) tem funções-deveres sociais constitucionais, que são também direitos sociais constitucionais de todos, dentre os quais se destaca a educação, junto à saúde, tendo as crianças, adolescentes e jovens como suas prioridades absolutas, para os quais a educação (também junto à saúde, etc.) é fundamental, conforme o Art. 227 e §1º, da CF/88; (6) tem como uma das suas garantias fundamentais o princípio da separação de funções (“poderes”), estampado como cláusula pétrea no art. 60, § 4º, III, da CF/88.

Por outro lado, da leitura da Constituição, podemos dizer que as funções do governo do Estado democrático de direito brasileiro, entre outras, são: (1) educação; (2) saúde; (3) cultura; (4) moradia; (5) segurança pública; (6) previdência social; (7) proteção à maternidade e à infância; (8) assistência social; (9) trabalho, emprego e profissionalização; (10) proteção da família, do idoso, dos índios; (11) proteção às crianças e adolescentes; (12) proteção e promoção do meio ambiente; (13) promoção do desporto; (14) promoção da ciência e tecnologia; (15) economia; (16) legislativa; (17) fiscalizadora do executivo; (18) judiciária; (19) controle constitucional; (20) ministério público; (21) defensoria pública; (22) advocacia pública; (23) Presidência da República ou chefia do Estado.

Em contradição, porém, com o caráter social, pluralista, igualitário, de justiça social do Estado democrático de direito brasileiro, na mesma Constituição, notamos que não há nenhuma função social constitucionalmente autônoma e independente distribuída a um órgão social também constitucionalmente autônomo e independente. Isso porque, sustentado pela conservação do mito dos três poderes separados, de Montesquieu, no Art. 2º, o órgão (“poder”) executivo concentra dezessete ou mais funções, todas as funções sociais (educação, saúde, etc.), a função da advocacia pública, e, inclusive, a função da presidência da República ou chefia do Estado. Ora, essa concentração pelo órgão (“poder”) executivo de dezessete ou mais funções, entre outras coisas, constitui-se: (1) numa afronta ao princípio da separação de funções (“poderes”), positivado no art. 60, § 4º, III, da CF/88, pois esse princípio: (a) rejeita a concentração de funções num órgão, seja do total de funções (concentração absoluta), seja de quase todas as funções (concentração hegemônica e hipertrófica), seja de mais de três funções (concentração hipertrófica); e (b) exige a separação de funções especiais para serem delegadas a órgãos especializados; (2) num “mecanismo” que produz o enfraquecimento da soberania popular, mantendo o povo apenas como “símbolo de legitimação política” (ABRAMOVAY, 2012, p. 2), impedindo-lhe que seja fim e sujeito ativo do exercício do poder ou governo do Estado democrático, que é dele e para ele; (3) em fonte da má gestão do Estado e das políticas públicas, do mau uso e aplicação dos dinheiros e recursos públicos, bem como de inconstitucionalidades, imoralidades, ilegalidades, omissões, patologias, injustiças, violências, corrupções institucionais e sociais, etc.; (4) numa “estratégica” forma de impedir a atuação ampla, forte e constante do Estado democrático de direito a favor da justiça ampla, preventiva e social, da satisfação ampla dos direitos sociais e dos direitos individuais de todos; (5) em fonte de alimentação da doença ou patologia da “judicialização da política” ou “ativismo judicial”, que reduz os cidadãos à condição de simples cidadãos-pedintes, dependentes dos juízes-príncipes para, com “remédios” judiciais, satisfazer seus direitos sociais e individuais; (6) numa estratégica forma de descaracterizar o Estado democrático de direito em proveito dos interesses econômicos privados, dos partidos políticos e dos políticos “profissionais”, que não representam, verdadeiramente, a vontade do povo, dos indivíduos e cidadãos brasileiros.

7 Emenda constitucional ou nova Constituição: possibilidades reais para a necessária e justa autonomia e independência constitucionais da educação e outras funções essenciais à justiça no governo do Estado democrático de direito brasileiro

A Constituição brasileira de 1988 contém, entre outras, duas classes de normas: (1) as não-emendáveis ou irreformáveis; e (2) as emendáveis ou reformáveis. As primeiras constituem suas cláusulas pétreas, não podendo ser reformadas via emenda constitucional. Só o órgão (“poder”) constituinte originário pode tocá-las. As segundas podem ser tocadas pelo órgão (“poder”) constituinte derivado, podendo ser reformadas via emenda constitucional. Por outro lado, reza o §4º do Art. 60 da Constituição brasileira de 1988, em vigor:

§4º. Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I – a forma federativa do Estado; II – o voto direto, secreto, universal e periódico; III – a separação dos Poderes; IV – os direitos e garantias individuais (negrito nosso).

Considerando isso, afirmamos que a ideia da separação, autonomia e independência constitucionais e plenas da educação e outras funções essenciais à justiça para, formando órgãos, acrescentar-se o número de órgãos (“poderes”) autônomos e independentes e harmônicos entre si no Art. 2º da CF/88, via emenda constitucional, não tende a abolir nenhuma das cláusulas pétreas, expressas ou tácitas, da Constituição, mas, antes, as respeita e fortalece. Para ilustrar, vejamos isso em relação às cláusulas pétreas desse §4º, Art. 60.

Essa ideia não tende a abolir a forma federativa do Estado, mas, antes, reforça a federação, pois, no caso da educação, por exemplo, separada do órgão (“poder”) executivo e formando um órgão (“poder”) separado, autônomo e independente, ele, o órgão (“poder”) educativo, poderá administrar e executar sua função educativa de forma eficaz e eficiente, formando cidadãos que participem da forma federativa do Estado, do seu fortalecimento e aperfeiçoamento. Tampouco tende a abolir o voto direto, secreto, universal e periódico. Ora, o órgão (“poder”) judiciário e a “função” do ministério público, com suas autonomias e independências, não tendem a abolir o voto popular. Da mesma forma, o órgão educativo (e outros órgãos essências à justiça), com a mesma autonomia e independência, tampouco tenderá a abolir essa cláusula pétrea, pois os agentes do órgão (“poder”) legislativo e do órgão (“poder”) executivo poderão continuar sendo eleitos pelo voto popular. Ademais, com a autonomia e independência constitucionais da educação serão formados cidadãos que façam, via voto, melhores escolhas dos seus representantes no legislativo e no executivo. Também, essa ideia não tende a abolir o princípio da separação de funções, estampado com o nome de “separação de Poderes” no inciso III, § 4º, do art. 60, da CF/88, mas, antes, está fundamentada justificada e legitimada por ele, sendo esse princípio, na verdade, princípio da separação de funções, não de poderes. Por último, essa ideia não tende a abolir os direitos e garantias individuais, já que o direito social à educação, por exemplo, quando satisfeita para todos os cidadãos e futuros cidadãos, permite que eles possam exercer de forma real e frutífera suas liberdades, direitos e garantias individuais, e suas oportunidades, igualdades e diferenças.

Além do mais, mesmo conservando-se o mito dos três poderes separados, de Montesquieu, no Art. 2º, pode-se constitucionalizar, via emenda, a autonomia e independência da educação e outras funções essenciais à justiça baseando-se no princípio da separação das funções essenciais à justiça, à justiça ampla, preventiva e social, não apenas jurisdicional, que o legislador constituinte originário, visionariamente, registrou com a expressão “funções essenciais à justiça” no Capítulo IV do Título IV da CF/88, pois esse princípio é o mesmo princípio da separação de funções (“poderes”) estampado no Art. 60, § 4º, III, da CF/88, traduzido, no caso brasileiro, como princípio da separação de funções essenciais à justiça. Sendo o mesmo princípio, ele não prescreve um número concreto, determinado, específico, limitado e fechado de funções essenciais à justiça. Dessa forma, fundamentado, justificado e legitimado pelo princípio da separação de funções essenciais à justiça, a educação e outras funções essenciais à justiça podem figurar como mais outras funções essenciais à justiça nesse Capítulo IV do Título IV da Constituição, ao lado, mas em outra Seção, das funções do ministério público, da defensoria pública e da advocacia pública, pois, no caso da educação, por exemplo, ela é função essencial para, entre outras coisas elevadas: (1) a realização da justiça ampla, preventiva e social; (2) a formação da cidadania justa e pacífica, dos cidadãos justos e pacíficos uns com os outros; (3) a formação dos agentes dos órgãos do governo: da educação, da saúde, da economia, do legislativo, do judiciário, da advocacia pública, etc., todos eles justos, equitativos, íntegros, dialógicos, cooperativos; (4) a construção de uma sociedade justa e pacífica e de uma cultura de justiça e paz.

Como, porém, já sabemos que o princípio da separação de poderes não existe, e que o que existe é o princípio da separação de funções, teremos, então, em lugar de poderes, funções (ou órgãos) do governo. Daí, para o caso brasileiro, sem tender a abolir as cláusulas pétreas expressas e tácitas, pode-se adotar, via emenda constitucional, por exemplo, o seguinte número de funções (e respectivos órgãos) constitucional e plenamente (técnica, funcional, administrativa, orçamentária, financeiramente, etc.) autônomas e independentes e harmônicas entre si, atuando em interação, diálogo, coordenação, colaboração e cooperação entre elas e com as famílias, a cidadania, a sociedade: (1) função da presidência11 da República; (2) função da coordenação geral do governo; (3) função da educação; (4) função da saúde; (5) função da segurança pública; (6) função da previdência social; (7) função do meio ambiente; (8) função legislativa; (9) função da economia; (10) função da advocacia pública; (11) função do ministério público; (12) função da defensoria pública; (13) função judiciária; (14) função do controle constitucional; (15) função da participação dialógica universal da cidadania, que, embora não fazendo parte formal dele, participa ativa e efetivamente do governo do Estado como um todo e das suas esferas de governo particulares. De todas essas funções, a educação, por sua natureza ética, justa, humana e humanizadora, é a função mais importante, pois ela, entre outras coisas, é também mediadora natural do desempenho ético, justo, íntegro, dialógico, cooperativo, eficaz e eficiente de todas as outras funções e órgãos. Todas essas funções são essenciais à justiça, seja à justiça ampla, preventiva e social, como as funções da educação e saúde, por exemplo, seja à justiça jurisdicional, como as funções do ministério público e do judiciário, também por exemplo.

Tal número de funções (e órgãos), porém, não é fechado, pois as outras funções: trabalho, cultura, moradia, transferência de renda (“bolsa família”), reabilitação dos presos, etc., podem formar, sozinhas, órgãos autônomos e independentes, ou, com outras, órgãos maiores autônomos e independentes. O ideal é: um órgão, uma função, mas, na prática institucional, pode ser necessário que um órgão execute duas, ou até três, funções de naturezas e ou práticas semelhantes. Os princípios da razoabilidade, da adequação aos fins, da eficácia e eficiência, da moralidade pública, em diálogo e cooperação com o princípio da separação de funções, ajudam a realizar a distribuição justa das funções. O que não deve existir é a concentração absoluta, hegemônica ou hipertrófica de funções por um órgão, como é caso do órgão (“poder”) executivo, que acumula, injustamente, dezessete ou mais funções.

A função da advocacia pública, que alguns denominam de advocacia pública em sentido estrito, é a advocacia pública por excelência, pois, entre outras coisas, (1) é a advocacia do próprio Estado democrático de direito, da soberania popular, do povo, da cidadania, da democracia participativa, da sociedade, das políticas públicas, do interesse, patrimônio e dinheiro públicos, da Constituição, da legalidade, da moralidade e, de ofício e ou como parte da OAB, dos direitos humanos, da justiça e paz sociais, da educação, da saúde, da cultura, da reforma e aperfeiçoamento das instituições: Constituição, leis, Estado, governo, etc.; (2) é essencial para o autêntico controle constitucional e legal preventivo, pois controlar juridicamente significa, essencialmente, prevenir, evitar, no seu nascedouro, que atos ou ações se desviem das normas da justiça e direito (princípios, regras, etc.) preestabelecidas, e não intervir remediativamente depois que essas normas e os direitos ou valores protegidos por elas já foram desrespeitados, feridos, violados; (3) é essencial tanto à justiça preventiva (evitando, mediante controle constitucional e legal interno e prévio, inconstitucionalidades, ilegalidades, imoralidades, desvios, corrupções, etc.) quanto à justiça jurisdicional (defendendo, cobrando e ou recuperando, em processos judiciais, interesses e dinheiros públicos); (4) é apoio essencial para a realização da justiça ampla, preventiva e social, a concretização das políticas públicas e a satisfação ampla dos direitos sociais, respeitando e observando os princípios constitucionais e as leis, prevenindo, evitando, erradicando, com isso, a doença ou patologia da “judicialização da política” ou “ativismo judicial”.

Salvo o agente do órgão da presidência da República e os agentes do órgão legislativo, que devem ser eleitos pelo voto popular, todos os outros agentes dos outros órgãos, pelos princípios da especialidade, profissionalidade, tecnicidade, imparcialidade e apartidariedade que, junto aos princípios da moralidade, legalidade, etc., fundamentam o governo moderno, ético, íntegro e justo do Estado como um todo e das suas esferas de governo particulares, devem ser selecionados via concurso público, devendo ficar separados, autônomos e independentes, livres, das influências e interferências político-partidárias, dos políticos “profissionais” e dos interesses pessoais e empresariais privados.

Supondo, porém, que não seja possível obter-se a separação, autonomia e independência constitucionais da educação e outras funções essenciais à justiça, via emenda constitucional, existe ainda outra possibilidade real: uma nova Constituição. Nada impede a um povo de exercer seu direito de construir uma nova Constituição. Nesse sentido, o Art. 28 da Declaração dos Direitos do Homem de 1793 afirma: “Art. 28. Um povo tem sempre o direito de rever, de reformar e mudar a Constituição. Uma geração não pode sujeitar a suas leis as gerações futuras”. Esse é um princípio que proclama um direito fundamental de todos os povos constitucionais. Nesse caso, o órgão (“poder”) constituinte originário pode constituir mais de quinze órgãos de governo constitucionalmente autônomos e independentes, “muitos”, conforme pensa Dallari, já citado, mas vale repetir: “... É normal e necessário que haja muitos órgãos exercendo o poder... do Estado...” (DALLARI, 2012, p. 214) (negritos nossos).

Conclusão

Concluindo este texto, gostaríamos de ter evidenciado a justeza e legitimidade da ideia da separação, autonomia e independência constitucionais da educação e outras funções essenciais à justiça no governo do Estado democrático de direito, como ideia geral, e, no governo do Estado democrático de direito brasileiro, como ideia particular, ideias estreitamente ligadas. No caso do governo do Estado democrático de direito, em geral, essa ideia tem seu fundamento e justificação no princípio da separação de funções (“poderes”), princípio universal, pertencente a todos os povos do mundo, e que, como conquista universal dos povos, está estampado no Art. 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, que não se confunde com o mito dos três poderes separados, de Montesquieu. No caso brasileiro, a ideia da separação, autonomia e independência constitucionais da educação e de outras funções essenciais à justiça, via emenda constitucional, está também justificada pelo mesmo princípio da separação de funções (“poderes”), positivado como cláusula pétrea no Art. 60, § 4º, inciso III, da Constituição, traduzido como princípio da separação de funções essências à justiça e também registrado no seu Capítulo IV do seu Título IV com a expressão “funções essências à justiça”, que tampouco se confundem com o mito dos três poderes separados, de Montesquieu, registrado no Art. 2º da mesma Constituição. Caso, porém, não for possível via emenda constitucional, nada impede que o seja via nova Constituição.

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Notas

O direito interacionista (jusinteracionismo) pode ser teorizado também no âmbito do direito internacional.
A educacionalidade é princípio base, fonte e componente fortalecedor da soberania popular, do poder soberano do povo, e do exercício desse poder ou governo do povo, pelo povo, com o povo e para o povo. Por esse princípio, a família, a sociedade, a cidadania e o Estado, juntos, têm o dever-direito de se auto-educar e de educar os futuros cidadãos, desde uterinos, desde o início das suas vidas e por toda a vida, na justiça e paz e para a justiça e paz, para o bom, ético, íntegro, justo e pacífico governo do Estado, do Estado democrático de direito.
A educação, como processo ético-social justo, inclui, entre outros processos, a saúde, a cultura e o trabalho. Como funções de governo, as funções da saúde, cultura e trabalho podem ser separadas da educação apenas formal e ou institucionalmente. Como processos ético-sociais justos, porém, elas são inseparáveis da educação.
A propósito, Rawls afirma: “O poder político... num regime democrático é... o poder dos cidadãos como corpo coletivo (...) cada cidadão tem uma mesma parcela de poder político (RAWLS, 2003, pp. 128 e 271) (negritos nossos). Para nós, Rawls se refere a parcelas ideais, não reais, isto é, para ele, o poder político é um “condomínio” da cidadania, sendo que cada cidadão é dono de uma parte ideal igual. Nessa linha, se o poder do Estado democrático fosse divisível, ele deveria, então, ser dividido num número de poderes correspondente ao número de cidadãos que formam o povo. No Brasil, então, o poder do Estado democrático de direito deveria ser dividido ou separado em mais de cem milhões de poderes iguais, não apenas em três.
O princípio da separação de funções aplicado ao governo do Estado da justiça se traduz como princípio da separação de funções da justiça. Aplicado ao Estado democrático de direito, que também é e deve ser Estado da justiça, Estado democrático da justiça, traduz-se também como princípio da separação de funções da justiça. No Brasil, como veremos mais adiante, foi traduzido como princípio da separação de funções essenciais à justiça, à justiça ampla, preventiva e social, jurisdialógica ou jurisdialogal, não apenas jurisdicional ou judicial.
Dallari, já citado, pensa que devam existir muitos órgãos (“poderes”), não só três: “... É normal e necessário que haja muitos órgãos exercendo o poder... do Estado...” (DALLARI, 2012, p. 214) (negritos nossos).
A propósito da relação entre a condição nobre de Montesquieu e o mito dos três poderes separados, do mesmo Montesquieu, Abramovay nos informa: “Outra famosa crítica realizada por um teórico de esquerda é a clássica obra de Althusser... Montesquieu, a política e a história... na qual o filósofo francês aponta que os freios e contrapesos aplicados por Montesquieu tinham relação com a sua origem nobre e a necessidade de preservar privilégios de seu estamento social... (ABRAVOVAY, 2012, p. 22 e nota de rodapé).
Bruce Ackerman na sua obra The new separation of powers também questiona e propõe mais “poderes”: “... há alguma boa razão para supor que um moderno e sensato governo deva dividir o poder entre somente três ou quatro poderes?... Minha mensagem é diferente... proponho... para o futuro desenvolvimento da separação de poderes... um sistema de mais poderes separados...” (ACKERMAN, 2000, pp. 640, 655 e 724) (tradução nossa).
Uma modificação consistiu em fortalecer o “poder” judiciário, dando-lhe visibilidade e permanência. O pior defeito desse mito, isto é, o número de “poderes” limitado e fechado em apenas três, no entanto, foi mantido.
A “presidência” aqui não tem o significado que tem no presidencialismo. No governo do verdadeiro Estado democrático de direito, Estado democrático da justiça ampla, preventiva e social, não apenas jurisdicional ou judicial, o verdadeiro líder, presidente, chefe, parlamento e tribunal de última instância não é o “presidente”, nem o “parlamento”, nem o “supremo tribunal”, nem o “tribunal constitucional”, mas o povo, a cidadania, os cidadãos organizados como corpo coletivo.

Abstract: This study aims to propose and defend the constitutional autonomy and independence of the education and other essential functions to justice in the government of the Democratic State of Right, as general idea, and in the government of Brazilian Democratic State of Right, as particular idea. In order to this, affirming the principle of separation of functions, it criticizes and rejects what it calls Montesquieu’s myth of the three separated powers.

Keywords: Justice; Philosophy of Law; Political Philosophy; Constitutional Law; Democratic State of Right.

Autor

Misael Alberto Cossio Orihuela

Advogado concursado do Município de Canoas, RS, Brasil; Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais pela Pontifícia Universidade Católica-PUCRS, Brasil; Licenciado em Letras pela UNILASSALE, Canoas, RS, Brasil; Licenciado em Ciencias Administrativas pela Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima-Perú; Mestre em filosofia, área ética e política, pela Pontifícia Universidade Católica-PUCRS, Brasil, com a dissertação: A justiça como equidade de John Rawls: um jusnaturalismo de gênese na educação para a autonomia jurídico-política da cidadania. Nessa dissertação já se defende a ideia da autonomia e independência da educação.

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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

ORIHUELA, Misael Alberto Cossio. O princípio da separação de funções e a autonomia e independência constitucionais da educação e outras funções essenciais à Justiça. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 19, n. 4086, 8 set. 2014. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/31555. Acesso em: 25 abr. 2024.

O princípio da separação de funções e a autonomia e independência constitucionais da educação e outras funções essenciais à Justiça