Aborto e anencefalia no Supremo Tribunal Federal

Introdução

O ordenamento jurídico brasileiro não trouxe nenhum dispositivo legal a respeito da possibilidade ou não de interrupção de gestação nos casos de má formação fetal, o que, por muito tempo, gerou insegurança jurídica. Entre as diversas anomalias, uma foi recorrente nos debates recentes sobre o abroto, a saber a anencefalia.

Movimentos antagônicos envolveram-se na discussão, ora pondo-se favorável a interrupção da gestação, ora posicionando de modo contrário. Sob argumentos diversos, teceram seus argumentos e posições e empreenderam batalhas judiciais em instâncias diversas, promovendo a produção de uma jurisprudência variada e instável, suscitando a propositura da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n.º 54/2004[1].

Em um primeiro argumento, buscou-se demonstrar que o intuito do questionamento ali tratado não dizia respeito ao aborto, uma vez que o procedimento da antecipação terapêutica do parto não se confunde com aquele:

[...] a antecipação do parto em casos de gravidez de feto anencefálico não caracteriza aborto tal como tipificado no Código Penal. O aborto é descrito pela doutrina especializada como 'a interrupção da gravidez com a consequente morte do feto (produto da concepção)'. Vale dizer: a morte deve ser resultado direto dos meios abortivos, sendo imprescindível tanto a comprovação da relação causal como a potencialidade de vida extrauterina do feto. Não é o que ocorre na antecipação do parto de um feto anencefálico. Com efeito, a morte do feto nesses casos decorre da má-formação congênita, sendo certa e inevitável ainda que decorridos os 9 meses normais de gestação. (BARROSO, 2004, p. 8)

Na anencefalia, a antecipação do parto apresenta-se como tratamento mais eficaz para atenuar o sofrimento e riscos para a gestante, considerando a certeza científica quanto a impossibilidade de vida extrauterina para o feto anencéfalo. Destarte, a interrupção da gestação adquire contornos terapêuticos.

A ação trouxe pedido liminar pleiteando a suspensão do andamento de processos ou dos efeitos de decisões judiciais que pretendessem aplicar ou tivessem aplicado as normas do Código Penal indicadas na arguição, nos casos de antecipação terapêutica do parto de fetos anencefálicos. E ainda pediu pelo reconhecimento do “direito constitucional da gestante de se submeter ao procedimento” da antecipação do parto, e “do profissional de saúde de realizá-lo, desde que atestada, por médico habilitado”, a ocorrência da anencefalia. Além disso, pleiteou a declaração de inconstitucionalidade de interpretação diversa daquela que garante a interrupção da gestação em casos de anencefalia, não incidindo sobre os envolvidos no procedimento as penas previstas no Código Penal (arts. 124 a 126), reconhecendo, portanto, “o direito subjetivo da gestante de se submeter a tal procedimento sem a necessidade de apresentação prévia de autorização judicial ou qualquer outra forma de permissão específica do Estado” (BARROSO, 2004, p. 24).

Por se tratar de tema com ampla implicação moral, a ADPF n.º 54/2004 atraiu diversas instituições, que se manifestaram nos autos na condição de amicus curiae.

Uma liminar, da lavra do Ministro Relator Marco Aurélio de Mello, decidiu favoravelmente ao pleito formulado. Nessa decisão, reconheceu estarem presentes os requisitos autorizadores para concessão da medida, determinando a suspensão dos processos judiciais em curso de pedido de antecipação terapêutica do parto e decisões não transitadas em julgado referentes ao mesmo conteúdo. Consequentemente, assegurou a possibilidade da gestante realizar o procedimento de antecipação terapêutica do parto, desde que a anencefalia fosse atestada por laudo médico.

O argumento utilizado em sua decisão foi a demora da prestação jurisdicional diante dos pedidos para realização do procedimento, isso fica bem evidente a partir da leitura de trecho extraído do relatório do julgamento da arguição:

Constata-se, no cenário nacional, o desencontro de entendimentos, a desinteligência de julgados, sendo que a tramitação do processo, pouco importando a data do surgimento, implica, até que se tenha decisão final – proclamação desta Corte -, espaço de tempo bem superior a nove meses, período de gestação. Assim, enquadra-se o caso na cláusula final do § 1º em análise. Qualquer outro meio para sanar a lesividade não se mostra eficaz. [...] Preceitua a lei de regência que a liminar pode conduzir à suspensão de processos em curso, à suspensão da eficácia de decisões judiciais que não hajam sido cobertas pela preclusão maior, considera a recorribilidade. O poder de cautela é ínsito à jurisdição, no que esta é colocada ao alcance de todos, para afastar lesão a direito ou ameaça de lesão, o que, ante a organicidade do Direito, a demora no desfecho final dos processos, pressupõe atuação imediata. Há, sim, de formalizar-se medida acauteladora e esta não pode ficar limitada a mera suspensão de todo e qualquer procedimento judicial hoje existente. Há de viabilizar, embora de modo precário e efêmero, a concretude maior da Carta da República, presentes os valores em foco. (MELLO, 2012, p. 12ss.)

A concessão liminar, como era esperado, provocou reações das mais diversas, suscitando críticas de instituições e indivíduos contrários a decisão, em especial, dos grupos religiosos. Em sentido oposto, também foi alvo de manifestações favoráveis, como o posicionamento do Ministério da Saúde que se manifestou quanto ao cumprimento imediato da determinação.

Entretanto, o período de vigência da liminar foi curto, de apenas três meses a contar de sua concessão – precisamente, em 20 de outubro de 2004 –, quando foi cassada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal. Com isso, a insegurança jurídica anterior retornou permanecendo nesse ínterim até a decisão definitiva aos juízos e tribunais a quo a decisão caso pela interrupção da gestação.

Entre 26 e 28 de agosto e 4 e 16 de setembro de 2008 foram realizadas audiências públicas, com o intuito de oitiva de entidades não governamentais, representantes de entidades governamentais e especialistas de variadas áreas do conhecimento, na condição de amicus curiae, promovendo um amplo e inédito debate nos anais do Supremo Tribunal Federal.

Os debates estenderam-se até o ano de 2012, quando no dia 12 de abril, o Supremo Tribunal Federal decidiu, por oito votos a dois, pelo direito das gestantes de escolher quanto ao prosseguimento da gestação em casos de anencefalia. Votou favoravelmente o relator, o Ministro Marco Aurélio, que foi acompanhado pelos ministros Joaquim Barbosa, Luiz Fux, Ayres Brito, Gilmar Mendes, Celso de Mello e pelas ministras Rosa Weber e Cármem Lúcia. Em sentido contrário, votaram os ministros Ricardo Lewandowski e Cezar Peluso.

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1 O direito à vida na ADPF n.º 54/2004

O direito à vida é considerado, por alguns, o mais importante de todos os direitos fundamentais. Amplamente tutelado pela ordem constitucional vigente (art. 5º, caput, da CF/88), constitui-se como pressuposto para a existência dos demais direitos. Entretanto, ao proteger a vida, o texto constitucional garante não apenas o direito de permanecer vivo, mas também o direito a uma vida digna. Nesse sentido, Diniz (2011, p. 49) afirma que

A vida tem prioridade sobre todas as coisas, uma vez que a dinâmica do mundo nela se contém e sem ela nada terá sentido. Consequentemente, o direito à vida prevalecerá sobre qualquer outro, seja ele o de liberdade religiosa, de integridade física ou mental etc. Havendo conflito entre dois direitos, incidirá o princípio do primado do mais relevante. Assim, por exemplo, se se precisar mutilar alguém para salvar sua vida, ofendendo sua integridade física, mesmo que não haja seu consenso, não haverá ilícito nem responsabilidade penal médica.

De fato, a vida é o bem mais precioso de todo ser humano, além de direito indisponível e imprescritível, porém o reconhecimento desses aspectos não significa que o mesmo é direito absoluto, uma vez que nenhum direito no nosso ordenamento jurídico o é.

Por sua vez, diante de algumas situações, o mesmo poderá dar espaço para que outros direitos prevaleçam, ou seja, na hipótese de haver conflito entre os direitos fundamentais, deve-se adotar o meio necessário e menos gravoso para se alcançar o objetivo visado, sendo permitido, pois, ser “sacrificado” a aplicação do direito à vida (ou qualquer outro), para salvaguarda de outro direito (princípio da proporcionalidade).

Outro aspecto relevante, é o de que não há uma delimitação específica quanto ao início da vida, ou melhor, quanto ao início de sua proteção jurídica (DINIZ, 2011). Dentre algumas teorias, recorte-se algumas. Na primeira, tem-se o início da vida com a fecundação. Para a Biologia, a fecundação origina um novo ser, porém compreender o início de sua proteção jurídica a partir da mesma, criminalizaria alguns métodos contraceptivos, que não impedem a fecundação, mas, em verdade, impedem a nidação. Essa teoria é amplamente defendida por grupos religiosos, como a Igreja Católica Apostólica Romana que prevê o sexo apenas para a procriação, condenando o uso de contraceptivos[2].

Uma segunda teoria afirma que a vida se inicia com a nidação, ou seja, com a fixação do embrião no útero materno. Essa teoria é a base da criminalização do aborto no Brasil, haja vista que o crime de aborto é comumente definido como a interrupção do desenvolvimento normal da gestação (FRAGOSO, 1981).

A terceira e última das teorias, defende o início da vida a partir do seu antônimo, ou seja, se a morte é determinada pelo término da atividade eletro-encefálica, a vida tem início quando do início de tal atividade. Com base nessa teoria, a interrupção da gestação de feto anencéfalo, seria ato atípico, uma vez que gozaria de tipicidade formal, mas carece de tipicidade material (LARA e WILHELMS, 2005).

A descoberta de uma gravidez na vida de uma mulher talvez seja um dos momentos mais especiais para a mesma e também para a sua família, é um instante de expectativas e muitos planos para o futuro de uma criança que em alguns meses nascerá. Entretanto o diagnóstico de anencefalia pode transformar esse sonho em um martírio.

O caso da gravidez de feto anencefálico guarda peculiaridades dramáticas, inexistentes no caso de uma gestação de feto viável, pois pode representar a dor de receber a triste notícia sobre a anomalia fetal, numa fase em que a gestante poderia estar fazendo planos sobre o nascimento do feto que só então saberá não vai viver. Difícil também é imaginar o instante em que essa mulher, após ter esperado por nove meses um bebê, tiver que voltar para casa sem o seu filho. Mais triste ainda será o fato de ter que lhe dar um nome e sobrenome, apenas para constar do túmulo e do registro funerário de um ser que, paradoxalmente, chegou a existir apenas por alguns breves instantes após o parto. (FERNANDES apud TEIXEIRA, 2010, p. 220s.)

Nesses casos, surge para a gestante a difícil escolha em dar continuidade ou interromper a gravidez. Assim, não seria razoável exigir da mulher que continue com a gestação de um ser sem possibilidade de desenvolver-se e transformar-se num indivíduo consciente.

O Ministro Marco Aurélio de Mello, em seu voto, procurou demonstrar que o anencéfalo é um natimorto cerebral, em conformidade com o declara o Conselho Federal de Medicina (Resolução nº 1752/2004), e, portanto, não poderia se falar em vida.

O anencéfalo jamais se tornará uma pessoa. Em síntese, não se cuida de vida em potencial, mas de morte segura. O fato de respirar e ter batimento cardíaco não altera essa conclusão, até porque, como acentuado pelo Dr. Thomaz Rafael Gollop, a respiração e o batimento cardíaco não excluem o diagnóstico de morte cerebral. (MELLO, 2012, p. 46s.).

Para a Ministra Rosa Weber,

[...] o que importa não é o simples funcionamento orgânico, mas a possibilidade de atividades psíquicas que viabilizem que o indivíduo possa minimamente ser parte do convívio social. Não há interesse em proteger a vida meramente orgânica. Até porque, sabe-se: sem o cérebro, o organismo não sobrevive por muito tempo e, ainda que sobrevivesse, não teria característica subjetiva alguma a ser partilhada intersubjetivamente. [...] O crime de aborto diz respeito à interrupção de uma vida em desenvolvimento que possa ser uma vida com algum grau de complexidade psíquica, de desenvolvimento da subjetividade, da consciência e de relações intersubjetivas. E, por tudo o que foi debatido nos autos desta ação de descumprimento de preceito fundamental, a anencefalia não é compatível com essas características que consubstanciam a ideia de vida para o Direito. Essa é a vida que a Constituição garante, de modo que a compreensão de “vida” como conceito nas demais esferas do Direito deve seguir essa delimitação.

Portanto, a interrupção da gravidez, ou a antecipação do parto em caso de anencefalia, é fato atípico, motivo pelo qual é de se dar interpretação conforme a Constituição aos artigos 124 a 126 do Código Penal para excluí-la do âmbito de abrangência do conceito de aborto. (ROSA, 2012, p. 108ss.)

Portanto, conclui que a anencefalia é incompatível com qualquer dessas características que consubstanciam a ideia de vida para o direito.

Por sua vez, o Ministro Joaquim Barbosa Gomes afirmou:

A anencefalia, portanto, é considerada uma anomalia gravíssima, consistente na não-formação ou na formação parcial dos ossos que formam a calota craniana, que gera uma alteração no desenvolvimento da massa encefálica. Não é preciso ser um especialista no assunto para entender que sem o órgão vital que comanda as funções básicas do corpo humano e também os sentimentos e as emoções, é absolutamente impossível se falar em vida extrauterina independente. (GOMES, 2012, p. 147)

Em mesmo sentido, é o voto do Ministro Luiz Fux:

[...] a anencefalia é uma doença irreversível no atual estágio da humanidade, fulminando qualquer expectativa de cura. [...] Então, com base nesses dados colhidos, que foram aqui confirmados, é possível chegar-se a três conclusões lastimáveis: a expectativa de vida do anencéfalo fora do útero é absolutamente efêmera; o diagnóstico de anencefalia pode ser feito com razoável índice de precisão, a partir das técnicas hodiernamente disponíveis; e as perspectivas de cura dessa deficiência na formação do tubo neural são absolutamente inexistentes nos dias atuais. Por isso que neonato anencefálico tem uma expectativa de vida reduzidíssima. (FUX, 2012, p. 162)

Em seu voto, a Ministra Carmem Lúcia Rocha cravou o seu entendimento ao afirmar que no caso de gravidez de feto anencéfalo não existe bem jurídico a ser tutelado pela norma penal, complementou ainda afirmando que:

[...] neste caso há um feto que não tem perspectiva de vida; e outras vidas que dependem da decisão que possa ser tomada livremente por esta família, por esta mulher, por este pai, exatamente no sentido de garantir a continuidade livre de uma vida digna precisam ser relevadas e terem sua dignidade garantida. (ROCHA, 2012, 176-177)

O Ministro Carlos Ayres Britto afirmou que “Metaforicamente, o feto anencéfalo é uma crisálida que jamais, em tempo algum, chegará ao estágio de borboleta porque não alçará voo jamais” (BRITTO, 2012, p. 259). Portanto, corrobora a tese de inexistência do direito à vida.

Para o Ministro Celso de Mello Filho,

A atividade cerebral, referência legal para a constatação da existência da vida humana, pode, também, “a contrario sensu”, servir de marco definidor do início da vida, revelando-se critério objetivo para afastar a alegação de que a interrupção da gravidez de feto anencefálico transgrediria o postulado que assegura a inviolabilidade do direito à vida, eis que, nesses casos, sequer se iniciou o processo de formação do sistema nervoso central, pois inexistente, até esse momento, a figura da pessoa ou de um ser humano potencial. (MELLO FILHO, 2012, p. 350)

Apesar de ser favorável ao direito à interrupção da gestação nos casos de anencéfalos, o Ministro Gilmar Mendes adotou posicionamento diverso, considerando ser incorreto considerar atípico o aborto na hipótese de gravidez de anencéfalo por entender existir proteção jurídica da vida do nascituro e também por acreditar que o reconhecimento da atipicidade configuraria ofensa à parcela da sociedade que defende a vida e dignidade desses fetos. Aduz o ministro:

É de se registrar que, não fosse a falta de consenso acerca da necessidade de se conferir proteção jurídica ao feto anencéfalo, não estaria o Supremo Tribunal perante julgamento tão delicado. Parece-me, portanto, que afirmar a atipicidade do aborto nesta hipótese é incorreto, ante a evidente proteção jurídica que se confere ao nascituro (e está documentado à exaustão que o feto anencéfalo pode nascer com vida, a qual terá maior ou menor duração, a depender de diversos fatores).

Além disso, em uma sociedade heterogênea e que tem por princípio constitucional o pluralismo político, parece-me também inadequado tratar o aborto do feto anencéfalo como fato atípico, pois tal postura afigurar-se-ia até mesmo ofensiva àquela parcela da sociedade que defende a vida e a dignidade desses fetos. (MENDES, 2012, p. 288)

Depreende-se que a maioria dos ministros no julgamento da ADPF 54 se posicionou quanto a não existência de vida do feto anencefálico, tal conclusão deve ser entendida no sentido de não haver uma expectativa de vida desse ser, pelo fato de ser acometido de uma anomalia que restringe a sua existência exclusivamente ao ambiente intrauterino e no máximo a alguns instantes fora do útero materno[3]. Tais argumentos demonstram a incongruência em adequar a questão do anencéfalo ao tipo penal do aborto, pois sendo a anencefalia uma má-formação que provoca a inviabilidade do feto, não há que se falar em ofensa ao bem jurídico vida.

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2 Os votos contrários à interrupção terapêutica da gestação

A questão do aborto de fetos anencéfalos não repousa em campos serenos e tranquilos, mesmo entre os ministros, como visto, houve divergências e oposição.

O ministro Ricardo Lewandowsi defendeu ser o anencéfalo detentor de vida e, portanto, sujeito de direito protegido pelo ordenamento jurídico. O ministro procurou afastar a possibilidade de ser essa hipótese de interrupção caso de excludente de ilicitude, pois segundo ele o legislador infraconstitucional definiu apenas duas situações que o aborto será isento de pena (art. 128, I e II, do Código Penal), destacando que se fosse vontade do legislador, este teria promovido alteração da legislação de modo a incluir tal hipótese entre aquelas previstas na lei.

Em tempo, enfatizou que caso fosse dada uma decisão favorável no caso do aborto de feto anencéfalo esta teria o condão de legalizar também outras hipóteses de interrupção de gravidez de embrião portador de outras que tivessem pouca ou nenhuma expectativa de vida extrauterina. Assim, percebe-se a flagrante inconstitucionalidade da decisão por violação ao limite do princípio da separação dos poderes (LEWANDOWSKI, 2012, p. 247s.). Ainda, compreendeu o ministro que decidir favoravelmente ao pleito da ADPF n.º 54/2004 seria legitimar a eugenia, esboçando compreensão que não se trataria de uma interrupção terapêutica, mas de um ato egoístico que visa o aprimoramento da espécie humana.

Já o ministro Cezar Peluso também argumentou pela existência de vida do feto anencéfalo, afirmando ainda ser hipótese de aborto.

[...]“o aborto pressupõe uma potencialidade de vida” fora do útero, para que se possa ter por configurado o aborto como crime basta, a meu juízo, a eliminação da vida, abstraída toda especulação quanto a sua viabilidade futura ou extrauterina. Daí, mui diversamente do que se aduz na inicial, o aborto provocado de feto anencefálico é conduta vedada, e vedada de modo frontal, pela ordem jurídica. E, a despeito dos esforços retóricos da autora, aparece, por conseguinte, de todo inócuo o apelo para a liberdade e a autonomia pessoais, fundado na pressuposição errônea de inexistência de proibição jurídico-normativa da conduta. [...] Estou de todo convicto da ofuscante tipicidade da conduta que, preconizada pela arguente, se acomoda, com folga, à definição legal do crime de aborto. A ação de eliminação intencional de vida intrauterina, suposto acometida esta de anencefalia, corresponde ao tipo penal do aborto, não havendo malabarismo hermenêutico ou ginástica de dialética capaz de conduzir a conclusão diversa. (PELUSO, 2012, p. 33ss.)

Para o ministro, o aborto de anencéfalo guarda semelhança com o aborto eugênico, afirmando que a decisão favorável a sua interrupção configuraria um perigoso precedente para o surgimento e legitimação de práticas de eugenia e eutanásia.

No entanto, prevaleceu no Supremo Tribunal Federal, a tese da atipicidade da conduta como se percebe no voto do ministro Marco Aurélio de Mello (2012, p. 54s.):

O anencéfalo é um natimorto. Não há vida em potencial. Logo não se pode cogitar de aborto eugênico, o qual pressupõe vida extrauterina de seres que discrepem de padrões imoralmente eleitos. (...) não se trata de feto portador de deficiência grave que permita sobrevida extrauterina. Cuiada-se tão somente de anencefalia. Na expressão da Dra. Lia Zanotta Machado, “deficiência é uma situação onde é possível estar no mundo; anencefalia, não”[52]. De fato, a anencefalia mostra-se incompatível com a vida extrauterina, ao passo que a deficiência não. (MELLO, 2012, p. 48s.)

O Ministro Joaquim Barbosa Gomes arguiu que

Em se tratando de feto com vida extrauterina inviável, a questão que se coloca é: não há possibilidade alguma de que esse feto venha a sobreviver fora do útero materno, pois, qualquer que seja o momento do parto ou a qualquer momento em que se interrompa a gestação, o resultado será invariavelmente o mesmo: a morte do feto ou do bebê. A antecipação desse evento morte em nome da saúde física e psíquica da mulher contrapõe-se ao princípio da dignidade da pessoa humana, em sua perspectiva da liberdade, intimidade e autonomia privada? Nesse caso, a eventual opção da gestante pela interrupção da gravidez poderia ser considerada crime? Entendo que não, Sr. Presidente. Isso porque, ao proceder à ponderação entre os valores jurídicos tutelados pelo direito, a vida extrauterina inviável e a liberdade e autonomia privada da mulher, entendo que, no caso em tela, deve prevalecer a dignidade da mulher, deve prevalecer o direito de liberdade desta de escolher aquilo que melhor representa seus interesses pessoais, suas convicções morais e religiosas, seu sentimento pessoal. (GOMES, 2012, p. 149)

A ministra Cármen Lúcia, também no sentido da procedência da ADPF 54, destacou alguns dos aspectos mais relevantes em relação ao caso, como o direito à saúde, o direto à vida, e toda a questão emocional e psicológica a qual é submetida a gestante. Ressaltou a necessidade de se fazer um juízo de ponderação entre os princípios envolvidos para análise do presente caso e concluiu pela não criminalização dessa hipótese de interrupção da gravidez.

Quem tanto tiver lido haverá de saber que, quando se faz escolha pela interrupção do que poderia ser a vida de um momento ou a vida por mais um mês, não é escolha fácil, é escolha trágica sempre; é a escolha que se faz para continuar e para não parar; é a escolha do possível numa situação extremamente difícil. Por isso, acho que é preciso que se saiba que todas as opções como essa, mesmo essa interrupção, é de dor. A escolha é qual a menor dor; não é de não doer, porque a dor do viver já aconteceu, a dor do morrer também. Ela só faz a escolha possível nesse sentido. E é exatamente para preservar a dignidade da vida, que é o que a Constituição assegura como princípio fundamental do constitucionalismo contemporâneo, do Direito Constitucional contemporâneo, do Direito positivo brasileiro contemporâneo. Por isso acho que, exatamente fundado na dignidade da vida, é que neste caso essa interrupção não é criminalizável, como posto nos votos que me antecederam. (ROCHA, 2012, 174-175)

Em seu voto, o ministro Celso de Mello defendeu o argumento da atipicidade da conduta analisada, pois entendeu que não haveria vida a ser protegida pela norma penal.

[...] o conceito de antecipação terapêutica do parto, porque destituído de tipicidade penal, não se subsume à ideia de aborto. 

Com efeito, evidencia-se, no caso, para efeitos criminais, a caracterização de absoluta impropriedade do objeto, eis que inexistente organismo cuja integridade deva ser protegida pela legislação penal, pois, segundo o Conselho Federal de Medicina, o anencéfalo qualifica-se como “natimorto cerebral”, vale dizer, o feto revela-se organismo destituído de viabilidade e de autonomia existencial em ambiente extrauterino, ou seja, torna-se lamentavelmente plena a certeza de letalidade, seja no curso de processo de gestação, seja no momento do nascimento, seja, ainda, em alguns minutos, horas ou dias após o parto.

Isso significa, presente tal situação, que não se mostra configurado o próprio objeto material do tipo penal, a tornar evidente a ausência de tipicidade penal da própria conduta da mulher gestante e de quem a auxilie no procedimento de antecipação terapêutica de parto.

[...]

Mesmo que se considerasse típica a conduta referente à antecipação terapêutica de parto de feto anencefálico, ainda assim não haveria como reconhecer delituosidade em tal comportamento.

É que se registra, em referida situação, hipótese configuradora de causa supralegal de exclusão da culpabilidade que se revela apta a descaracterizar a própria delituosidade do fato.

Nessa específica situação, a causa supralegal mencionada traduzirá hipótese caracterizadora de inexigibilidade de conduta diversa, uma vez que inexistente, em tal contexto, motivo racional, justo e legítimo que possa obrigar a mulher a prolongar, inutilmente, a gestação e a expor-se a desnecessário sofrimento físico e/ou psíquico, com grave dano à sua saúde e com possibilidade, até mesmo, de risco de morte, consoante esclarecido na Audiência Pública que se realizou em função deste processo. (MELLO FILHO, 2012, p. 355ss.)

Como se nota, apesar de supor a tipicidade da conduta praticada, alega que mesmo assim não seria possível reconhecer tal comportamento como delituoso, pois estaria configurada a causa supralegal de exclusão de culpabilidade.

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Considerações finais

O Supremo Tribunal Federal, conforme já foi dito, ao fim do julgamento da ADPF 54, julgou procedente o pedido formulado inicialmente, declarando inconstitucional a interpretação segundo a qual a interrupção da gravidez de feto anencéfalo seria conduta tipificada como aborto pelo Código Penal.

Vários foram os argumentos debatidos a fim de se resolver a polêmica, principalmente aqueles relacionados ao direito à vida do feto anencéfalo em contradição aos direitos da mulher. Também, é possível destacar nos votos dos ministros que se manifestaram pela procedência da arguição teses conferidas pela lei penal que procuraram justificar a posição adotada pelos julgadores, são elas: a exclusão da ilicitude, a exclusão da culpabilidade e a exclusão da tipicidade da conduta.

De logo, já se percebe que existe uma certa divergência quanto ao exato enquadramento dogmático da antecipação do parto do feto anencéfalo, pois são várias as interpretações conferidas pela lei penal.

A primeira teoria a ser ressaltada defende que o caso dos anencéfalos se amolda as excludentes de ilicitude e no julgamento da ADPF 54 foi defendida pelo ministro Gilmar Mendes. Segundo essa tese, a gestante ao interromper a gravidez de feto acometido de anencefalia estaria praticando uma conduta expressamente proibida pela lei, ou seja, haveria sim a prática do crime de aborto, entretanto, em razão da existência de certos fatores, a sua conduta não seria considerada ilícita (AZEVEDO, 2009).

Realmente, faz sentido incluir a questão do anencéfalo dentre as excludentes legais previstas no artigo 128 do Código Penal, que tratam sobre o aborto necessário e o aborto sentimental, pois tais hipóteses buscam proteger a vida e a saúde física e mental da gestante. No caso do anencéfalo, apesar de suas peculiaridades, também se busca a proteção dos mesmos bens jurídicos, o que a partir de uma interpretação mais completa suscitaria na inclusão do fato nesse mesmo rol.

Para os defensores  da segunda tese suscitada no julgamento, tem-se a interrupção da gestação do feto portador de anencefalia como hipótese de exclusão de culpabilidade em razão da inexigibilidade de conduta diversa, e foi discutida pelo ministro Celso de Mello.

As excludentes de culpabilidade também estão previstas no Código Penal, e na sua ocorrência isentam de pena o autor de um fato típico e ilícito. A inexigibilidade de conduta diversa é uma causa supralegal de exclusão de culpabilidade, ocorre quando o agente pratica uma conduta típica e antijurídica, mas não será responsabilizado, pois agiu sob a influência de certas circunstâncias em que não poderia ser exigido que se comportasse em conformidade com o Direito.

Não existe um modelo previamente definido que estabeleça as situações em que não será exigível a atuação do agente conforme o Direito, essa possibilidade deve ser analisada de acordo com o caso concreto. Desse modo, são as circunstâncias específicas de cada situação que definirão se a hipótese pode ser declarada como inexigível, e a gestação de anencéfalo pode ser considerada como uma delas (SILVA, 2010).

De fato, não existe motivo justo ou legítimo que justifique a obrigação da mulher prolongar a gestação, sabendo que em seu ventre está sendo gerado um ser desprovido de potencialidade vital e que não existe nenhuma possibilidade de cura para a má formação. Além disso, obrigar a gestante a prosseguir com a gravidez de um feto anencéfalo seria o mesmo que expor a mulher a um sofrimento físico e mental desnecessário, um tratamento que pode ser equiparado a tortura.

Desta maneira, com fundamento nos argumentos acima expostos, a inclusão da interrupção da gestação de feto portador de anencefalia como excludente de culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa também é perfeitamente admissível.

A terceira tese defendida corresponde a exclusão da tipicidade da conduta de interromper a gravidez, tendo sido esta a opinião que prevaleceu entre a maioria dos ministros votantes. Segundo esta linha de raciocínio, o feto anencéfalo carece de vida, sendo um natimorto cerebral, o que por via de consequência, tornaria o crime impossível ante a impropriedade absoluta do objeto (art. 17 do Código Penal).

Embora exista entendimento diverso, o feto anencéfalo não possui vida viável que enseje a sua proteção pelo Direito Penal, e muito menos que diante dessa certeza de sua inviabilidade que prevaleça sobre os direitos da mulher (NUCCI, 2009). Nesse sentido, Dobrowolski (apud Teixeira, 2010, p. 210) afirma

O feto anencéfalo, porém, é inviável e só possui existência enquanto ligado à mãe, sendo absolutamente insensível por ausência de cérebro. Descabe considerá-lo como dotado de interesses próprios, pois não tem consciência e nunca assumirá a condição de pessoa. De afastar, por essa mesma razão, se esteja na presença de situação fática em que se deva preservar a vida em si mesma. Quanto a esse aspecto, a permissão legal para a interrupção da gravidez resultante de estupro significa que o ordenamento pátrio não adotou a ideia de que toda possibilidade vital merece ser assegurada.

Em todo caso, seria ainda desproporcional qualificar essa conduta como sendo abortiva, pois conforme destacado acima “o ordenamento pátrio não adotou a ideia de que toda possibilidade vital merece ser assegurada” (Dobrowolski apud Teixeira, 2010, p. 210), tendo previsto, como já destacado acima, situações em que mesmo diante de um feto saudável e totalmente viável se permite a realização do aborto.

Assim, dada a certeza de sua inviabilidade, o feto anencéfalo não necessita da proteção estatal, sendo, pois inconstitucional entender criminalizável a antecipação da gestação quando o produto da concepção for portador de anencefalia.

Como se vê, as três teses respondem adequadamente o questionamento quanto ao enquadramento dogmático da interrupção da gravidez de feto com anencefalia, inclusive até se complementam entre si.

Nesse trabalho, adota-se a tese que defende a inexistência de vida no feto anencéfalo, não tendo qualquer expectativa de vida extrauterina, sendo, portanto, atípica a conduta de interromper a gestação, ou seja, não constitui prática abortiva, mas sim, segundo a denominação adotada pelos que entendem pela atipicidade da conduta, antecipação terapêutica do parto.

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REFERÊNCIAS

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Notas

[1] Como destaca Ribeiro (2004), foram apresentados anteprojetos nos anos de 1984, 1987 e 1999 que buscavam a inclusão expressa da interrupção da gravidez de fetos com má-formação como hipótese de excludente de ilicitude, entretanto nenhum deles foi aprovado. Tal fato teria motivado, em 17 de junho de 2004, foi ajuizada perante o Supremo Tribunal Federal (STF), pelo então advogado Luís Roberto Barroso, representante a Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde (CNTS), interpor a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, a qual buscava a declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos que impediam a antecipação do parto em casos de gravidez de feto anencefálico, e que fosse diagnosticada por médico habilitado.

[2] A Ecíclica Humanae Vitae, da lavra do papa João Paulo II, é que prescreve a condenação do uso de contraceptivos pelos fiéis católicos. Ver mais em: Igreja e contracepção. Disponível em: http://www.universocatolico.com.br/index.php?/igreja-e-contracepcao.html. Acesso em: 30 mar. 2015.

[3] A doutrina pátria corrobora tal entendimento, como se lê em Ribeiro (2004, p. 102): “Diante de uma gestação de feto inviável, não há relevância jurídico-penal que justifique saber se o feto é vida, e sim em se sabe se ele terá vida após o parto, não sendo verdadeira a conclusão de que o aborto é um crime contra ‘qualquer vida’, contra qualquer energia genética obtida da fusão dos gametas parentais. Independentemente do que venha a ser vida ou de quando começa a vida, o tipo penal do aborto tem uma outra premissa: se o feto terá vida extrauterina, ou seja, se apresenta potencialidade para  continuar vivendo fora do útero materno; se tem potencialidade de ser pessoa. Tal perspectiva permite concluir que a conduta que interrompe uma gravidez mas que não frustra o surgimento de uma pessoa, não tipifica o crime de aborto.” Em mesmo sentido, Fernandes (apud Teixeira, 2010, p. 218): “Através de uma primeira argumentação, conclui-se que inexiste afronta ao direito à vida, por se tratar de um ser ‘biologicamente vivo (porque feito de células e tecidos vivos, mas juridicamente morto’, já que o conceito de morte adotado pela legislação brasileira – respaldo na literatura médica e no parecer do CFM sobre o assunto – não se restringe à cessação dos movimentos cardiorrespiratórios, incluindo a ausência de atividade cerebral. (...) Daí se depreende que afronta alguma haverá aos dispositivos penais ao se interromper a gravidez de feto acometido de anencefalia, já que a norma penal não abarca a proteção de um ser natimorto, cuja vida extrauterina é absolutamente inviável, mas a de um feto considerado vivo pelos conceitos médicos.”