Defesa da concorrência e o Sistema Financeiro Nacional: o conflito CADE/BACEN

Desde o ano passado, acompanhamos as notícias sobre a aquisição de 100% das ações do banco HSBC pelo Bradesco, mas só recentemente houve uma decisão sobre o assunto.

O CADE, através da Superintendência Geral, requisitou novas diligências antes de dar um veredito sobre a operação. Decisão inédita, que põe em prática o estabelecido no artigo 56 da Lei 12.529/2011[1], o qual prevê que a SG do CADE pode declarar como complexa uma operação e, assim, determinar novas diligências, com o objetivo de completar a instrução processual e melhor fundamentar sua palavra final.

Declarada complexa a operação, o CADE ainda poderá requerer a prorrogação do prazo descrito no artigo 88, parágrafo 2º[2], que traz o prazo de 240 dias para avaliação de atos de concentração de grande porte.

Mas uma dúvida permanece: em se tratando de ato que envolve instituições financeiras, não deveria ser competência do Banco Central avaliar a complexidade da operação e dar um ponto final na discussão? Este é o cerne da questão, pois ainda não há uma resposta definitiva.

De acordo com a Lei do Sistema Financeiro Nacional (L. 4.595/64), o BACEN, autarquia criada pela lei e vinculada ao Ministério da Fazenda, é órgão competente para exercer a fiscalização das instituições financeiras.

Nesse sentido, o BACEN tem como principais missões, zelar pela adequada liquidez e estabilidade da economia e promover o permanente aperfeiçoamento do sistema financeiro.

O conflito entre CADE e BACEN não é novo e data dos anos 90, quando a autoridade de defesa da concorrência passou a analisar atos de concentração envolvendo instituições do sistema financeiro.

A questão ganhou novos contornos após o pronunciamento da AGU no parecer GM-020 de 2001[3] e da decisão monocrática proferida pelo Ministro Dias Toffoli[4], ambas conferindo competência privativa ao BACEN para analisar tais operações (RE 664.189).

No recurso extraordinário em questão, o CADE foi ao STF para discutir a sua atribuição no caso relativo à compra do Banco BCN pelo Bradesco, ocorrida nos anos 1990. No caso em tela, foi questionada decisão do STJ, segundo a qual a fiscalização de atos de concentração, aquisição ou fusão de instituições financeiras é de atribuição do BACEN. A decisão do STJ cita o parecer GM-020 da AGU no sentido de que a competência no caso é exclusiva do Banco Central.

À época, o CADE argumentou que o parecer exarado pela AGU não teria caráter vinculante e a sua competência não ofenderia as atribuições do BACEN, na medida em que desempenham funções distintas.

Ainda alegou o seguinte:

a) diferenciou as competências do CADE e do BACEN, sendo que o primeiro atua como autoridade antitruste regulando a atividade concorrencial e o segundo, como ente regulatório setorial, ou seja, que regula as atividades do sistema financeiro. Pontuou que, embora tenham finalidades distintas, estas se complementam, pois ambos trabalham em “prol da coletividade e dos princípios que regem a ordem econômica”;

b) apontou que as leis que disciplinam o SFN (L. 4.595/64) e antitruste (à época L. 8.884/94) se complementariam.

Entretanto, a decisão foi favorável ao BACEN, entendendo pela exclusividade de sua atuação.

No entanto, a decisão não é definitiva e tramitam no Congresso Nacional projetos de lei que visam a alterar esse quadro.

O projeto de lei do Senado nº 350 de 2015[5], propõe definir a competência do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) para defender a concorrência no setor financeiro, ao mesmo tempo em que permite que o BACEN intervenha para decidir acerca de casos que acarretem algum risco sistêmico[6] ao Sistema Financeiro Nacional.

O projeto, de autoria do Senador Antonio Anastasia, utiliza-se do princípio da livre concorrência para fundamentar a proposta de alteração da Lei nº 4.595/64, a fim de aperfeiçoar o Sistema Financeiro Nacional.

Atualmente o PLS nº 350/2015 encontra-se na pauta da Comissão de Assuntos Econômicos do Senado para votação.

Já no ano de 2011, este assunto se encontrava na pauta de discussões de juristas brasileiros, como aconteceu no I Congresso Internacional de Direito Comercial.

Na ocasião, o professor Celso Campilongo ponderou que “existe uma relação horizontal entre órgãos de regulação e de defesa da concorrência, eles têm atuações distintas e complementares. Agência reguladora tem um papel quase legislador, já os órgãos de defesa da concorrência de julgador. O CADE julga com legitimidade porque não é ele que regulamenta a matéria.”[7].

O professor ainda pontua que “existe uma diferença entre o Direito Concorrencial e Regulação. O primeiro é intensivamente fático, já o segundo tende a ser mais normativo. Tanto que o Direito Concorrencial se acomoda melhor no Econômico, e o Regulatório no Direito Administrativo”[8].

Diante dessas considerações, o quadro atual é o seguinte: os conselheiros do CADE defendem uma atuação coordenada entre CADE e BACEN; de outra banda, outros entendem que essa atuação conjunta poderá aumentar a burocracia nas concentrações entre entidades do sistema financeiro.

De mais a mais, a solução da controvérsia está longe de acabar.

Num mundo ideal, deveria haver essa dupla atuação, cada qual desempenhando a sua função, sem que isto acarrete maiores burocracias e dilatação de prazos. Mas, num país tão burocrático como o Brasil, esse ideal, infelizmente, é utópico.

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Bibliografia:

CHAVES, Reinaldo, Cabe ao Banco Central julgar fusões e aquisições de bancos, decide STF in Consultor Jurídico, 02 de julho de 2014. Disponível em http://www.conjur.com.br/2014-jul-02/cabe-banco-central-julgar-fusoes-aquisicoes-bancos-julga-stf.

DANTAS, Iuri, Compra do HSBC pelo Bradesco “eleva nível de concentração bancária in Jota, 01 de fevereiro de 2016. Disponível em http://jota.info/compra-do-hsbc-pelo-bradesco-aumenta-concentracao-de-mercado-diz-cade.

GHIRELLO, Mariana, Especialistas discutem desafios concorrenciais in Consultor Jurídico, 25 de março de 2011. Disponível em http://www.conjur.com.br/2011-mar-25/especialistas-discutem-desafios-direito-concorrencia.

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Notas

[1] Art. 56.  A Superintendência-Geral poderá, por meio de decisão fundamentada, declarar a operação como complexa e determinar a realização de nova instrução complementar, especificando as diligências a serem produzidas.

Parágrafo único.  Declarada a operação como complexa, poderá a Superintendência-Geral requerer ao Tribunal a prorrogação do prazo de que trata o § 2o do art. 88 desta Lei.

[2] Art. 88.  Serão submetidos ao Cade pelas partes envolvidas na operação os atos de concentração econômica em que, cumulativamente:

I - pelo menos um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais); e

II - pelo menos um outro grupo envolvido na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais).

§ 2o O controle dos atos de concentração de que trata o caput deste artigo será prévio e realizado em, no máximo, 240 (duzentos e quarenta) dias, a contar do protocolo de petição ou de sua emenda.

[3] 1. Consulta sobre conflito de competência entre o Banco Central do Brasil e o Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE. 2. As posições conflitantes: Parecer da Procuradoria-Geral do Banco Central, de um lado, e Pareceres da Consultoria Jurídica do Ministério da Justiça e da Procuradoria do CADE e estudo do Dr. Gesner Oliveira, de outro. 3. O cerne da controvérsia. 4 . Conclusão pela competência privativa do Banco Central do Brasil para analisar e aprovar os atos de concentração de instituições integrantes do sistema financeiro nacional, bem como para regular as condições de concorrência entre instituições financeiras e aplicar-lhes as penalidades cabíveis (http://www.agu.gov.br/atos/detalhe/8413)

[4] http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=4170404

[5] http://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/121667

[6] Em finanças, risco sistêmico refere-se ao risco de colapso de todo um sistema financeiro ou mercado, com forte impacto sobre as taxas de juros, câmbio e os preços dos ativos em geral, e afetando amplamente a economia - em contraste com o risco associado a uma entidade individual, um grupo ou componente de um sistema (Wikipedia).

[7] Notícia veiculada pelo Consultor Jurídico em 25 de março de 2011. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2011-mar-25/especialistas-discutem-desafios-direito-concorrencia

[8] Idem.