O mandado de segurança não substitui recurso

O ministro Luiz Fux, do Supremo Tribunal Federal (STF), julgou extinto, sem julgamento de mérito, o Mandado de Segurança (MS) 34079 em que a Presidência da República questiona decisão do ministro Gilmar Mendes de suspender a nomeação de Luiz Inácio Lula da Silva para o cargo de ministro chefe da Casa Civil e de manter a competência da justiça de primeira instância para analisar procedimentos criminais em seu desfavor. Com base na jurisprudência da Corte, o ministro Luiz Fux ressaltou ser inadmissível impetração de MS contra decisões jurisdicionais proferidas por seus ministros ou colegiados, além de avaliar que o presente MS busca substituir o recurso apropriado.

Por meio da Advocacia-Geral da União (AGU), a Presidência da República alega que a decisão questionada é “flagrantemente ilegal” e a acrescenta que a propositura do mandado de segurança tem o objetivo de reverter as diversas ilegalidades existentes. Sustenta a existência de dano irreparável à União e à República Federativa do Brasil, na medida em que a suspensão dos efeitos do decreto de nomeação fere frontalmente o artigo 84, incisos I e II da Constituição Federal, tolhendo a Presidente da República "do exercício da sua atribuição de nomear e exonerar os ministros de Estado e de exercer, com o auxílio dos ministros, a direção superior da administração federal”.

Em verdade o writ ajuizado é remédio processual inadequado. É sabido que o mandado de segurança não é recurso, para uns é um verdadeiro sucedâneo recursal, mas não substitui recurso nem faz dele as vezes. A teoria geral dos recursos expõe, com clareza solar, o princípio da tipicidade recursal, segundo o qual só é recurso o que a lei federal determina que assim o seja como remédio processual para reformar ou anular decisões judiciais havidas no decorrer do processo.

No leading case, na matéria, no caso do RE 76.909, em 5 de dezembro de 1973, adotou‐se a seguinte tese: caberá mandado de segurança contra ato judicial quando este for impugnável por recurso sem efeito suspensivo e desde que demonstrado que ocorrerá dano irreparável.
Desde julgamento considerado clássico pela doutrina que se debruçou sobre o assunto, o Supremo Tribunal Federal acabou por abrandar a interpretação que até então tinha na matéria para admitir mandados de segurança contra atos judiciais desde que a decisão seja teratológica, assim entendida a decisão clara e inequivocamente errada, e capaz de causar dano irreparável ou, quando menos, de difícil reparação.

Tal entendimento continua a ser observado do que se lê dos seguintes julgamentos: 1ª Turma, RMS 25.340/DF, relator Ministro Marco Aurélio, DJ de 9 de dezembro de 2005, pág. 17: Pleno, MS – AGR 22.623/SP, Relator Ministro Sydney Sanches, DJ de 7 de março de 1997, pág. 5.406; Pleno RMS 21.713/BA, Relator Ministro Moreira Alves, DJ de 1º de setembro de 1995, pág. 27.379. Ainda decidiu o Superior Tribunal de Justiça, em casos similares: 4ª Turma, RMS 10.949/RJ, Relator Ministro Massami Uyeda, DJ de 27 de agosto de 2007, pág. 253, CE,AgRg no MS 12.749/DF, Relator Ministro Luiz Fux, DJ de 20 de agosto de 2007, pág. 228; CE, MS 12.339/DF, Relator Ministra Laurita Vaz, DJ de 13 de agosto de 2007, pág. 311; Primeira Turma, RMS 23.972/SP, Relator Ministro José Delgado, DJ de 2 de agosto de 2007, pág. 330; Primeira Turma, RMS 20.979/RO, Relator Ministro Luiz Fux, DJ de 31 de maio de 2007, pág. 320; CE, AgRg no MS 12.017/DF.

Sabe‐se que, na atualidade, o uso do mandado de segurança contra ato judicial justifica‐se a partir da irrecorribilidade das decisões proferidas em sede de agravo de instrumento pelo relator nas hipóteses dos incisos II e IIII do artigo 527, nos termos do parágrafo único do mesmo dispositivo. Na medida em que se entenda constitucional a uma lei vedar a apresentação de um recurso de uma decisão proferida monocraticamente no âmbito dos Tribunais para o colegiado, a única forma de evitar a consumação de ameaça ou lesão decorrente da conversão de agravo de instrumento em retido(artigo 527, II) ou do indeferimento da concessão de efeito suspensivo ou antecipação de tutela recursal em sede de agravo de instrumento(artigo 527, III), é valer‐se do mandado de segurança contra o ato do relator. Nesse sentido admitindo o mandado de segurança contra ato de relator nessa específica hipótese, pronunciou‐se a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do RMS 22.847/MT, relator Ministro Nancy Andrighi, j. un. 1º de março de 2007, DJ de 26 de março de 2007, pág. 230.

O  Supremo Tribunal Federal, em sucessivos pronunciamentos, não tem admitido a impetração de mandado de segurança contra atos emanados daquela  Corte ou de quaisquer de seus juízes, proferidos em processo de índole jurisdicional, como o de que ora se cuida:

“Não cabe mandado de segurança contra atos de conteúdo jurisdicional proferidos pelo Supremo Tribunal Federal, sendo irrelevante, para esse efeito, que as decisões tenham emanado de órgãos colegiados (Pleno ou Turmas) ou de qualquer dos Juízes da Corte. Precedentes. Mandado de segurança não conhecido.”

(MS 23.572/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

Bem por isso, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem sempre enfatizado, na linha desse entendimento, que não se revela processualmente viável, por incabível, mandado de segurança contra decisões de índole jurisdicional proferidas por esta Suprema Corte (MS 26.704-MC/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.):

“Mandado de Segurança impetrado contra decisões proferidas pelos Relatores.

II – As decisões do Supremo Tribunal Federal de caráter jurisdicional não comportam impugnação através da via mandamental. (...). Súmula 268.

III – Pedido não conhecido.”

(RTJ 91/445, Rel. Min. THOMPSON FLORES – grifei)

“A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal orienta-se no sentido da inadmissibilidade de mandado de segurança contra ato jurisdicional da Corte.

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Agravo regimental improvido.”

(MS 21.734-AgR/MS, Rel. Min. ILMAR GALVÃO –  grifei)

“DESCABIMENTO DE MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO JURISDICIONAL EMANADO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
– A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal – mesmo sob a égide da vigente Constituição – firmou-se no sentido de não admitir, por incabível, mandado de segurança contra atos decisórios de índole jurisdicional proferidos pela Suprema Corte, eis que tais decisões, ainda quando emanadas de   Ministro-Relator, somente são suscetíveis de desconstituição mediante utilização dos recursos pertinentes, ou, tratando-se de pronunciamentos de mérito já transitados em julgado, mediante ajuizamento originário da ação rescisória. Precedentes.”

(RTJ 168/174-175, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

“– DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ACÓRDÃO DE TURMA DO S.T.F. 1. É pacífica a jurisprudência do Plenário  do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que não cabe  Mandado de Segurança contra seus acórdãos ou de qualquer de suas Turmas. (...).”

(MS 22.515-AgR/DF, Rel. Min. SYDNEY SANCHES – grifei)

Chama a atenção como os profissionais do direito que estão na defesa do ato de nomeação de Luiz Inácio Lula da Silva para a chefia da casa civil do governo estão agindo.

Estão ajuizando remédios processuais natimortos.

A matéria objeto de criteriosa decisão do Ministro Gilmar Mendes deve ser objeto de apreciação pelo Plenário, aí sim, dentro dos limites processuais, em sede de agravo regimental, onde o Supremo Tribunal Federal, por seu plenário, irá se debruçar sobre essa decisão interlocutória já descrita.