O indulto judicial.

INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem por escopo examinar a legitimidade constitucional de decisões judiciais pelas quais se assegura ao condenado pela prática do crime de tráfico de drogas privilegiado o direito ao benefício do indulto, à mercê de previsão legal específica, bem como ao arrepio da norma constitucional vigente. 

Trata-se de matéria fecunda, envolta por controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais, cuja análise implica repercussões tanto teóricas, por servir de contributo à estipulação de balizas para a solidificação de contornos legítimos às hipóteses de cabimento do indulto natalino, quanto práticas, na medida em que, de acordo com a posição adotada, pode haver sensível alteração no cumprimento da pena de diversos sentenciados.

Para a consecução deste objetivo, o artigo percorrerá um itinerário em que, no primeiro tópico, serão examinados os principais contornos jurídicos definidores do indulto, enfatizando as balizas constitucionais subjacentes ao instituto.

Em seguida, serão apresentados os delineamentos normativos em torno do tipo penal que encerra o tráfico de drogas e a distinção talhada entre as figuras delitivas comum e privilegiada.

A partir desta abordagem, serão analisados os limites normativos impostos e as possibilidades jurídicas existentes ao chefe do Poder Executivo Federal no processo de enumeração das hipóteses de cabimento do benefício do indulto, com especial enfoque para os casos envolvendo tráfico de drogas.

Na sequência, o presente trabalho demonstrará que o Poder Judiciário, sob o falso pretexto de que estaria concretizando o novo perfil jurídico do tráfico privilegiado de drogas, tem prolatado decisões concedendo o benefício de indulto sem qualquer amparo normativo legítimo e ao arrepio do texto constitucional.

Ao final, conclui-se que a concessão do indulto, notadamente pela via judicial, a sentenciados pela prática do crime de tráfico de drogas – privilegiado ou não – configura política criminal ilegítima, que exorbita os poderes tanto do Presidente da República quanto dos órgãos julgadores e viola frontalmente limites constitucionalmente estabelecidos em torno do instituto.

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1 Indulto: Do regime absolutista AO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

1.1.        O indulto e o Princípio da Separação de Poderes

O indulto constitui uma herança do Estado Absolutista e materializa uma das expressões concretas de soberania do chefe da Nação. 

Independentemente do regime jurídico em que é instituído, o indulto constitui um ato de clemência emanado do soberano em favor de um individuo acusado ou condenado por um delito, resultando na exclusão ou minoração da reprimenda imposta a ele.

A compatibilidade entre o Absolutismo e o indulto, portanto, é manifesta, visto que é natural se resguardar ao Monarca a prerrogativa de se reexaminar ou redimensionar condenações, na medida em que ele se sobrepõe aos demais poderes.

A mesma conclusão, todavia, não pode ser alcançada com a mesma naturalidade no âmbito de um Estado Democrático de Direito, cujo equilíbrio entre os Poderes constitui uma de suas vigas mestras.

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 sedimenta bases jurídicas suficientes para a consolidação de um Estado Democrático de Direito.

Um dos principais aspectos eleitos pelo Constituinte para alcançar o anseio acima foi distribuir racional e coerentemente as funções estatais entre os Poderes constituídos.

O texto constitucional vigente autoriza a conclusão de que o Poder Constituinte, além da consagração expressa do princípio da separação de poderes[1], desenhou minuciosamente a fisionomia de cada um dos Poderes do Estado, ora lhes concedendo, ora lhes decotando poderes.

É nítida, portanto, a pretensão do constituinte de construir uma sociedade em que a política e o direito coexistam harmonicamente, viabilizando, assim, a estruturação de um Estado Democrático de Direito verdadeiramente legítimo.

Neste contexto, todo e qualquer instituto se sujeita a este paradigma de análise e só adquire sentido jurídico legítimo a partir de sua leitura sob as lentes desta concepção jurídica.

A legitimidade do indulto, portanto, está condicionada à demonstração de que ele não caracteriza instrumento de desequilíbrio entre os Poderes legalmente constituídos.

Destarte, seja a ampliação arbitrária das hipóteses de cabimento do indulto, seja o desrespeito às balizas constitucionalmente estabelecidas para a outorga da benesse implicam a inconstitucionalidade da medida.

1.2.        O indulto e o princípio da individualização das penas

A individualização das penas constitui um direito fundamental do cidadão e se materializa através do exercício harmônico e independente das funções de todos os Poderes da República, sem qualquer sobreposição de um em detrimento do outro. 

Eis o teor do inciso XLVI do art. 5º da CRFB/88:

Art. 5º 

(...)

XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:

a) privação ou restrição da liberdade;

b) perda de bens;

c) multa;

d) prestação social alternativa;

e) suspensão ou interdição de direitos;

O Poder Legislativo está encarregado da função de eleger os bens jurídicos dignos de tutela penal e estabelecer a modalidade de reprimenda para eventual ato de ofensa a eles, ditando os patamares mínimo e máximo das penas fixadas.

 Incumbe ao Poder Judiciário, por sua vez, o dimensionamento concreto da pena, dentro das balizas abstratas fornecidas pela lei, a partir da comprovação de um injusto penal no bojo de processo conduzido sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

Enfim, cabe ao Poder Executivo outorgar concretude às penas impostas pela Justiça Penal, instituindo mecanismos de classificação e orientação dos detentos, bem como estruturando estabelecimentos prisionais de acordo com a natureza das reprimendas fixadas.

Neste cenário, o espaço de liberdade do Presidente da República para editar decretos de indulto é limitado, carecendo de legitimidade democrática qualquer ato que sacrifique substancialmente o papel desempenhado pelos Poderes Legislativo e Judiciário na tarefa de individualização das penas.

Destarte, o instituto em tela deve ostentar caráter excepcional e obedecer a uma lógica concreta, não comportando qualquer interpretação extensiva.

1.3.        O indulto e a tutela penal efetiva

Em geral, a tutela penal é concebida como consectário lógico do direito fundamental à segurança, já que, ao contrário da tutela civil, não visa à proteção de bens jurídicos particulares. Todavia, esse entendimento não resiste a uma análise mais acurada do ordenamento constitucional brasileiro. Senão vejamos:

O inciso LIX do art. 5º da CRFB/88 está assim vazado:

Art. 5º

(...)

LIX - será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal;

Desta feita, embora uma leitura apressada do preceito não conduza a nenhum significado relevante, a partir do momento em que se percebe que, em meio a inúmeras cláusulas do devido processo legal instituídas em favor do réu, o constituinte se preocupou em assegurar ao cidadão o exercício da ação penal, em caso de inércia do Ministério Público, constata-se a importância dada pelo texto constitucional à apuração de delitos.

Por outras palavras, resta evidente que a Lei Fundamental brasileira, independentemente de uma garantia ou não prestada à segurança do(s) cidadão(s), abraçou a tutela penal, de per si, como cláusula pétrea de nosso ordenamento jurídico.

Nesse diapasão, Eugênio Pacelli de Oliveira preleciona:

Ao lado, então, de diversos direitos, apontados como fundamentais no próprio texto constitucional, a mesma Constituição estabelece instrumentos e regras procedimentais destinadas a garantir a efetividade, material, daqueles direitos. [...] não só pela disposição topograficamente comum, mas, sobretudo, pela referência expressa ao particular, ou seja, à possibilidade de uma iniciativa privada no âmbito de sua ação penal pública, pode-se chegar à conclusão de que aquele tipo de providência processual ali assegurada é posta, primeiro, como garantia difusa ou coletiva, a ser exercida, como regra, por órgão público, no interesse de todos, mas também como garantia individual (do particular, legitimado para a provocação da Justiça penal)[2].

Dessarte, a tutela penal, assim como qualquer outro direito fundamental, submete-se ao princípio da máxima efetividade[3], só comportando restrições legitimamente motivadas, quer por meio da legislação ordinária, quer através da jurisdição constitucional.

Tanto é assim que o constituinte não foi econômico ao positivar um significativo rol de normas que determinam a incriminação de condutas reputadas de inabalável relevância penal. Entre outras, destacam-se:

Art. 5.º

(...)

XLI - a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais;

XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;

XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;

XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

X - proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa;

Art. 225.

(...)

§ 3º - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.

Art. 227.

(...)

§ 4º - A lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente.

Neste panorama, é defeso ao Presidente da República proceder à edição de decretos de indultos cuja amplitude comprometa o direito fundamental à tutela penal efetiva, sacrificando condenações levadas a efeito pelo Poder Judiciário no curso de processos criminais pautados pelo contraditório e ampla defesa e cobertos pelo manto da coisa julgada.

1.4.        O indulto e o princípio da proporcionalidade

É cediço que o princípio da proporcionalidade{C}[4], especialmente, na seara penal e processual penal, exerce uma dupla função: de um lado, serve como um dos principais às restrições impostas aos direitos fundamentais (proibição do excesso), ao passo que, de outro, funciona como imperativo de atuação eficiente do Estado no desempenho de seus deveres de proteção (proibição da proteção deficiente).

Parafraseando o mestre Luciano Feldens, a tutela penal não pode “intervir excessivamente nos direitos fundamentais do individuo afetado”, sob pena de violar a proibição de excesso revelada pela desproporcionalidade, mas também não pode ficar aquém do necessário à proteção dos bens juridicamente protegidos, sob pena de violar proibição de insuficiência. Em vez de excesso ou da deficiência, a eficiência.[5]

Neste contexto, revela-se absolutamente impróprio o perdão irrestrito e juridicamente injustificado de deliquentes por mera vontade política do chefe do Poder Executivo Federal, definitivamente condenados após longo e oneroso  processo de natureza criminal.

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2 Tráfico de drogas: as limitações semânticas e os anseios político-criminais

2.1.        Bases normativas e objetivos propostos

O ordenamento jurídico pátrio outorga papel de destaque ao crime de tráfico de drogas, realçando a necessidade de combatê-lo veementemente, devido aos efeitos deletérios dele advindos.

Tamanha foi a preocupação do Constituinte com o tráfico de drogas que tal delito recebeu tratamento jurídico singular no texto constitucional vigente, sendo objeto de referência expressa em quatro passagens distintas, todas com nítido enfoque de rigor diferenciado. Vejamos:

Art. 5º.

(...)

XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;

Art. 5º.

(...)

LI - nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei;

Art. 144.

(...)

§ 1º A polícia federal, instituída por lei como órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

I - apurar infrações penais contra a ordem política e social ou em detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas, assim como outras infrações cuja prática tenha repercussão interestadual ou internacional e exija repressão uniforme, segundo se dispuser em lei;

II - prevenir e reprimir o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o contrabando e o descaminho, sem prejuízo da ação fazendária e de outros órgãos públicos nas respectivas áreas de competência;

Art. 243. As propriedades rurais e urbanas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas ou a exploração de trabalho escravo na forma da lei serão expropriadas e destinadas à reforma agrária e a programas de habitação popular, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei, observado, no que couber, o disposto no art. 5º.      (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 81, de 2014)

Parágrafo único. Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e da exploração de trabalho escravo será confiscado e reverterá a fundo especial com destinação específica, na forma da lei.      (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 81, de 2014)

É defeso, pois, ao intérprete se furtar às evidências acima enunciadas e tentar introduzir tratamento tolerante ao traficante de drogas. Indubitavelmente, toda linha interpretativa que contrarie o desiderato traçado pelo Constituinte, na forma retro detalhada, deve ser objeto de repulsa, por ir de encontro aos anseios de nossa Lei Fundamental.

Convém salientar que a problemática em torno do tráfico de drogas não respeita fronteiras e, por conseguinte, os organismos internacionais enfatizam a importância de os Estados unirem esforços para combater a mercancia ilícita de substâncias entorpecentes.

Neste contexto, foi cunhada a Convenção contra o tráfico ilícito de entorpecentes e substâncias psicotrópicas, internalizada em nosso sistema normativo por intermédio do Decreto n.º 154/91.

Logo, a partir do referido ato normativo, restou expressamente materializado no ordenamento jurídico pátrio que o tráfico de drogas representa “uma grave ameaça à saúde e ao bem-estar dos seres humanos e que têm efeitos nefastos sobre as bases econômicas, culturais e políticas da sociedade”, restando decidida a necessidade de adoção “das medidas necessárias, compreendidas as de ordem legislativa e administrativa” para repressão a este ilícito.

Por derradeiro, a Lei 11.343/2006 constitui a principal fonte legislativa vigente acerca da temática e foi a responsável por criar duas categorias distintas de traficantes: o comum e o privilegiado

 A partir do advento da lei acima, a pena de todo traficante de drogas “primário, de bons antecedentes, que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa” (art. 33, §4º da Lei 11.343/2006[6]) passou a ser reduzida na proporção de um sexto a dois terços.

No julgamento do HC n.º 97256/RS, o Supremo Tribunal Federal decretou incidentalmente a inconstitucionalidade da vedação da conversão da reprimenda imposta em pena restritiva de direitos.

Com efeito, o Senado Federal suspendeu a execução de parte do §4º do art. 33 da Lei de Drogas em vigor (Resolução n.º 05 de 2012) e ficou autorizado, em definitivo, pois, a aplicação de penas alternativas a “pequenos” traficantes.

Em meados de 2016, no julgamento do HC 118.533/MS, nossa Corte Constitucional emitiu nova decisão paradigmática envolvendo o tráfico de drogas, considerando o crime previsto no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 como sendo comum.

Logo, no inicio do ano corrente, o Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se ao entendimento acima aludido, cancelou o enunciado da Súmula 512 (“A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006 não afasta a hediondez do crime de tráfico de drogas”).

Hoje, portanto, o traficante privilegiado de drogas, uma vez condenado, pode se sujeitar a uma pena mínima de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, passível de substituição por duas penas restritivas de direitos.

Neste contexto, independentemente de qualquer consideração acerca da duvidosa legitimidade subjacente às decisões do Supremo Tribunal Federal ao darem nova roupagem à vontade expressa do legislador, ressai inconcusso, mesmo aos olhos mais tolerantes de combate ao tráfico de drogas, que a reprimenda retro aludida atende aos ditames da proporcionalidade, sob pena de absoluto esvaziamento da norma incriminadora.

Nada obstante, em virtude deste panorama jurídico, sobreveio novo ato normativo – agora, emanado do chefe do Poder Executivo Federal –, introduzindo o mais recente instrumento jurídico de tolerância ao tráfico de drogas. Trata-se do art. 4º do Decreto n.º 8.940/2016, in verbis: 

Art. 4º  No caso dos crimes previstos no caput e no § 1º, combinados com o § 4º, do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006, quando a condenação tiver reconhecido a primariedade do agente, seus bons antecedentes e a ausência de dedicação a atividades criminosas ou inexistência de participação em organização criminosa, o indulto somente será concedido nas hipóteses do § 1º, do art. 1º deste Decreto e desde que tenha sido cumprido um quarto da pena. 

Em vista disso, além da possibilidade de o traficante de drogas ser condenado a uma pena inferior a 02 (dois) anos, receber o benefício da conversão da reprimenda corporal em pena restritiva de direitos; caso mantida a pena privativa de liberdade e ele esteja no regime prisional aberto ou semiaberto, a extinção de sua punibilidade está condicionada ao cumprimento de apenas ¼ da pena imposta, ou seja, meros 05 (cinco) meses, se aplicada a reprimenda mínima ou pouco mais de 01 (um) ano, na hipótese de pena máxima.

Neste panorama, em que pese as diretrizes normativas estabelecidas apontarem para uma necessidade de repressão efetiva ao tráfico de drogas, a política criminal levada a efeito por meio de decisões judiciais e atos normativos de natureza executiva está caminhando para o sentido oposto, sob o pretexto de adaptação das regras existentes ao postulado da proporcionalidade.

2.2.        Distorções hermenêuticas e falsas crenças

É peremptória a redação do inciso XLIII do art. 5º da CRFB/88 ao declarar insuscetível de graça o tráfico ilícito de entorpecentes, in verbis: 

Art. 5º.

(...)

XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;

Por tais motivos, o Supremo Tribunal Federal, mesmo que há aproximadamente 20 (vinte) anos, versando sobre a proibição legal do indulto aos crimes hediondos, já decidiu o seguinte:

(...) é constitucional o art. 2º, I, da Lei 8.072/1990, porque, nele, a menção ao indulto é meramente expletiva da proibição de graça aos condenados por crimes hediondos ditada pelo art. 5º, XLIII, da Constituição. Na Constituição, a graça individual e o indulto coletivo – que ambos, tanto podem ser totais ou parciais, substantivando, nessa última hipótese, a comutação de pena – são modalidades do poder de graça do presidente da República (art. 84, XII) – que, no entanto, sofre a restrição do art. 5º, XLIII, para excluir a possibilidade de sua concessão, quando se trata de condenação por crime hediondo. Proibida a comutação de pena, na hipótese do crime hediondo, pela Constituição, é irrelevante que a vedação tenha sido omitida no Decreto 3.226/1999.

[HC 84.312, rel. min. Sepúlveda Pertence, j. 15-6-2004, 1ª T, DJ de 25-6-2004.]

HC 103.618, rel. min. Dias Toffoli, j. 24-8-2010, 1ª T, DJE de 8-11-2010

HC 81.810, rel. min. Cezar Peluso, j. 16-4-2009, P, DJE de 7-8-2009

Vide HC 95.830, rel. min. Ellen Gracie, j. 9-6-2009, 2ª T, DJE de 26-6-2009

Vide RE 452.991, rel. min. Marco Aurélio, j. 7-4-2009, 1ª T, DJE de 21-8-2009

Ora, se o Supremo Tribunal Federal decretou a constitucionalidade da proibição do indulto aos crimes hediondos, cuja definição jurídica está a cargo do legislador ordinário, com muito mais razão, deve ser igualmente vedada a possibilidade de indulto ao “tráfico ilícito de entorpecentes”, visto que expressamente referido tal delito na previsão constitucional retro transcrita.

É de bom alvitre salientar que extrapola os limites da interpretação qualquer tentativa de advogar a impossibilidade de subsunção do tráfico privilegiado de drogas à expressão “tráfico ilícito de entorpecentes”.

A única alternativa ao alcance do hermeneuta para sustentar a tese de que o tráfico de drogas praticado por individuo primário, de bons antecedentes, que não integre organização criminosa nem se dedique a atividades criminosas não configura “tráfico ilícito de entorpecentes” é ignorar esta expressão, ou seja, considerá-la inexistente.

A clareza da lei constitucional impede discussões em torno das intenções – boas ou más – de exegetas que defendem o contrário, sob pena de violação frontal à literalidade da norma.

A tônica da discussão ora travada é de outra natureza. É indiferente qualquer debate em torno da justeza ou não da norma sob análise. O paradigma de análise aqui é diverso: trata-se do necessário reconhecimento à autoridade da opção constitucionalmente estabelecida.

Convém enfatizar, por fim, a conduta do traficante de drogas é sempre a mesma, independentemente de sua condição pessoal ou da pena imposta a ele. O comportamento incriminado é idêntico, não podendo se distorcer o sentido da norma sem comprometer a autoridade dela.

Em vista disso, o art. 4º do Decreto n.º 8.940/2016, apesar de se alinhar à perspectiva político-criminal delineada pela Suprema Corte, extrapola os limites legalmente estabelecidos, revelando-se, pois, flagrantemente inconstitucional.

2.3.        O indulto “judicial”

 O panorama de liberdade criativa estimulado em todos os ramos do Direito associado à política criminal traçada pelas últimas decisões da Suprema Corte na esfera do tráfico de drogas encorajou a eclosão de precedentes, alargando ainda mais as já benevolentes hipóteses de cabimento do indulto.

Sem qualquer base normativa – ainda que inconstitucional – bem como desamparado de linhas argumentativas minimamente sustentáveis, os Tribunais pátrios deram início a uma nova fase do indulto no país: “o judicial”.

Em linhas gerais, a despeito da falta de previsão legal do indulto para condenados pela prática do crime de tráfico privilegiado de drogas antes do Decreto n.º 8.940/2016, mas entusiasmados pela inovação – inconstitucional – por ele trazida; Tribunais, sob o falso pretexto de que estariam dando concretude à nova roupagem do delito em tela, a partir da decisão do Supremo Tribunal Federal que deixou de considerá-lo hediondo, estão concedendo a benesse sob comento com esteio nas hipóteses de cabimento existente nos Decretos de indulto natalino anteriores a 2016.

Apesar de o entendimento acima ainda ser minoritário, já é remansoso o número de julgados encampando a tese acima, inclusive na esfera do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. CONCESSÃO DE INDULTO. DECRETO  N.  7.873/2012. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO. NATUREZA DE CRIME COMUM. AFASTAMENTO DA HEDIONDEZ. RECENTE ENTENDIMENTO DO STF. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido  de  que  não  cabe  habeas  corpus  substitutivo do recurso legalmente  previsto  para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da  impetração,  salvo  quando  constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2.  Acompanhando  o  entendimento  firmado  pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, nos autos do Habeas Corpus n. 118.533/MS, a 5ª e a 6ª  Turmas  deste  Superior  Tribunal  de  Justiça,  revendo posição anterior,  passou  a adotar orientação no sentido de que "o crime de tráfico privilegiado de drogas não tem natureza hedionda".

3.  Dessarte,  com  fulcro nesse novo paradigma, não mais subsiste o óbice  à  concessão  do  indulto  ou da comutação aos condenados por tráfico privilegiado.

4.  Habeas  corpus  não  conhecido. Ordem concedida, de ofício, para restabelecer  a  decisão  do Juízo das Execuções Penais que concedeu indulto à paciente, com supedâneo no Decreto n. 7.873/2012.

(HC 371.186/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 21/02/2017, DJe 03/03/2017)

Na esfera do Tribunal de Justiça Inconfidente, o posicionamento acima indevidamente se repete. Vejamos:

EMENTA: AGRAVO EM EXECUÇÃO - TRÁFICO DE DROGAS - MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/06 - NATUREZA HEDIONDA AFASTADA - CONCESSÃO DE INDULTO - DECRETO Nº 8.615/2015 - POSSIBILIDADE. Considerando que o Supremo Tribunal Federal afastou a natureza hedionda do crime previsto no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006, não há óbice à concessão do indulto, sobretudo quando verificada a presença dos demais requisitos pelo Juízo competente. Desprovimento ao recurso é medida que se impõe.  (TJMG -  Agravo em Execução Penal  1.0024.09.493506-1/001, Relator(a): Des.(a) Antônio Carlos Cruvinel , 3ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 11/07/2017, publicação da súmula em 21/07/2017)

EMENTA: AGRAVO EM EXECUÇÃO - DECRETO N.º 8.172/13 - TRÁFICO DE DROGAS MINORADO - DELITO AUTÔNOMO NÃO EQUIPARADO A HEDIONDO - INTERPRETAÇÃO DO STF - POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DO INDULTO - RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO. 1. É possível a concessão do indulto aos condenados por tráfico de drogas quando beneficiados pela minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343/06 (circunstância que, conforme decidido pelo Plenário do STF no julgamento do HC n.º 118.533/MS, daria origem a uma espécie de tipo penal autônomo, restando afastada, ainda, a sua natureza hedionda). 2. Recurso não provido.  (TJMG -  Agravo em Execução Penal  1.0024.14.022997-2/001, Relator(a): Des.(a) Eduardo Brum , 4ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 12/07/2017, publicação da súmula em 19/07/2017)

Os Tribunais de Justiça do Paraná e do Distrito Federal, por sua vez, também já incorreram no mesmo equivoco aqui combatido:

RECURSO DE AGRAVO - EXECUÇÃO PENAL - CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS NA MODALIDADE PRIVILEGIADA - INTELIGÊNCIA AO ARTIGO 33, §4º, DA LEI 11.343/2006 - PLEITO PELA INDULTO DA PENA - BENEFÍCIO INDEFERIDO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO - IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA - ACOLHIMENTO - POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO - FIGURA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO QUE NÃO OSTENTA NATUREZA HEDIONDA - PRECEDENTE PROFERIDO PELO PLENÁRIO DO STF, NOS AUTOS DE HABEAS CORPUS N. 118.533/MS - JURISPRUDÊNCIA DA 5ª E 6ª TURMAS DO STJ NO MESMO SENTIDO - CANCELAMENTO DO VERBETE SUMULAR Nº 512 PELA TERCEIRA SEÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - PRESENTOS OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA BENESSE - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO."Acompanhando o entendimento firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, nos autos do Habeas Corpus n. 118.533/MS, a 5ª e a 6ª Turmas deste Superior Tribunal de Justiça, revendo posição anterior, passou a adotar orientação no sentido de que "o crime de tráfico privilegiado de drogas não tem natureza hedionda". 3. Dessarte, com fulcro nesse novo paradigma, não mais subsiste o óbice à concessão do indulto ou da comutação aos condenados por tráfico privilegiado" (...) (HC 371.186/MG, REL. MINISTRO RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, JULGADO EM 21/02/2017, DJE 03/03/2017). (TJPR - 5ª C.Criminal - RA - 1664901-9 - Curitiba -  Rel.: Luiz Osorio Moraes Panza - Unânime -  J. 29.06.2017)

RECURSO DE AGRAVO. COMUTAÇÃO. DECRETO 8.615/2015. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO (ARTIGO 33, CAPUT, C/C O §4º, DA LEI Nº. 11.343/2006). AFASTAMENTO DA NATUREZA HEDIONDA. POSSIBILIDADE DE COMUTAÇÃO. CRIME NÃO PREVISTO NO ROL DOS CRIMES IMPEDITIVOS.  RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus n. 118.533, afastou a natureza hedionda do tráfico privilegiado (HC 118.533/MS, Relatora Ministra Carmem Lúcia, Tribunal Pleno, julgado em 23/06/2016).

2. Considerando que a Suprema Corte deixou de submeter o tráfico privilegiado ao regime jurídico dos crimes equiparados a hediondos, restou afastado o óbice à concessão do indulto e da comutação.

3. Recurso de agravo conhecido e não provido, mantida a decisão que concedeu ao recorrido a comutação das penas, à razão de 1/4 (um quarto) da pena remanescente em 25/12/2015. (Acórdão n.1032005, 20170020117776RAG, Relator: ROBERVAL CASEMIRO BELINATI 2ª TURMA CRIMINAL, Data de Julgamento: 13/07/2017, Publicado no DJE: 21/07/2017. Pág.: 254/260)

Diante disso, é fundamental se impedir a proliferação do entendimento acima, explicitando as bases jurídicas sobre o qual ele se sustenta e sua absoluta incongruência com as diretrizes constitucionais estabelecidas.

Segundo já aventado, a concessão do indulto constitui um ato de clemência emanado do chefe do Poder Executivo Federal de natureza excepcional e limitada pelas balizas constitucionais.

Destarte, seja qual for o eixo de análise, a criação de hipóteses de cabimento de indulto pela via jurisdicional viola o principio da separação de poderes e subverte a lógica da individualização das penas.

É defeso aos Juízes das Varas de Execução Penal do país se arvorarem na condição de Presidente da República e, sob o falso pretexto de estarem exercendo uma atividade interpretativa em consonância com o panorama jurídico vigente, concederem o benefício do indulto à mercê de previsão normativa específica.

Exegese antagônica representa verdadeiro ato de autofagia à própria autoridade das decisões judiciais, subvertendo o processo de imposição de penas. Isso porque a concessão de indulto ao traficante de drogas, sem qualquer amparo normativo, além de invadir a esfera de competência do Presidente da República, sacrifica a efetividade da sentença condenatória oriunda do próprio Poder Judiciário, bem como compromete a força cogente das leis que fixam as sanções aplicáveis ao cidadão infrator.

A medida em tela também contraria a busca de uma tutela penal efetiva, porquanto acarreta a inutilidade de um procedimento oneroso ao Estado, mitigando o principal efeito dele advindo, isto é, a condenação, mediante uma decisão arbitrária e desprovida de qualquer benefício legítimo à sociedade.

A advertência histórica de Cesare Beccaria sobre a relevância de se valorizar a certeza da punição permanece atual e inteiramente pertinente à situação em tela, in verbis:

“Um dos maiores travões aos delitos não é a crueldade das penas, mas a sua infalibilidade (...). A certeza de um castigo, mesmo moderado, causará sempre impressão mais intensa que o temor de outro mais severo, aliado à esperança de impunidade”[7].

É indiferente o endurecimento de penas ou a mobilização dos organismos de segurança pública contra o tráfico de drogas enquanto pairar incertezas sobre a efetiva punição do infrator.

Os efeitos deletérios do tráfico de drogas são inconciliáveis com a brandura do indulto, materializando proteção deficiente ao bem jurídico tutelado pelo tipo penal sob comento.

Os benefícios legalmente previstos ao traficante privilegiado de drogas – a exemplo da redução da pena e a possibilidade de sua conversão em reprimendas restritivas de direitos (e, agora, a retirada de sua hediondez) – são suficientes para garantir tratamento diferenciado entre as categorias de traficantes existentes; sem a necessidade de se recorrer ao indulto para incrementar esta diferença.

Os anseios político-criminais subjacentes à busca de diferenciação entre as espécies de traficantes não podem se sobrepor à supremacia do texto constitucional, mediante a autorização de interpretações  jurídicas em rota de colisão com a literalidade nas normas constitucionais e à mercê da proteção de direitos fundamentais de natureza difusa.

Por derradeiro, a novidade contida no art. 4º do Decreto n.º 8.940/2016 não altera o quadro jurídico em tela. Segundo já deduzido no corpo do presente trabalho, o referido preceito normativo é flagrantemente inconstitucional, porquanto fere o inciso XLIII do art. 5º da CRFB/88, bem como todo o arcabouço jurídico inerente ao art. 2º e incisos XLVI e LIX do art. 5º, todas da CRFB/88.

 Independentemente disso, isto é, mesmo que constitucional fosse o art. 4º do Decreto n.º 8.940/2016, permaneceria incólume todos os Decretos de indulto natalino anteriores a ele, restando preservada, pois, a impossibilidade de concessão do indulto com base neles por meio de construções jurisprudenciais.

O indulto não é instrumento legítimo de correção de deficiências do sistema penitenciário nacional nem será bem sucedido como mecanismo de frenagem à superlotação carcerária. Ao revés disso, a ordinarização do instituto apenas solapará a autoridade das leis penais, comprometendo a força cogente das condenações judiciais, conseqüências que dificultam ainda mais o combate ao tráfico de drogas.

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CONCLUSÃO

O indulto, embora seja tributário do regime monárquico absolutista, encontra assento na Constituição Federal de 1988. Em vista disso, apesar de o indulto conservar a sua origem como sendo um ato de clemência, sua concessão está sujeita a todas as diretrizes constitucionais vigentes.

Os anseios político-criminais subjacentes à enumeração de hipóteses de cabimento do indulto não podem se sobrepor às limitações constitucionais em torno do instituto, tampouco contrariar os objetivos fixados pelo Constituinte.

Neste contexto, é defeso a quaisquer dos Poderes desfigurar a missão constitucionalmente atribuída ao indulto, outorgando a ele papel messiânico na esfera do sistema penitenciário nacional.

As base jurídicas sólidas contidas no texto constitucional vigente não podem sucumbir diante de promessas políticas desprovidas de base cientifica e sem qualquer amparo argumentativo válido.

É indubitavelmente ingênuo a crença de que o indulto será bem-sucedido na tarefa de enfrentar a problemática em torno da carcerização e do tráfico de drogas, especialmente se o cumprimento da missão delegada a ele estiver condicionado ao sacrifício de garantias fundamentais, a exemplo da tutela penal efetiva e do principio da proporcionalidade.

Portanto, é desaconselhável a qualquer Tribunal deste país superestimar sua habilidade jurídica no projeto de realização da Lei Fundamental brasileira, distorcendo a literalidade das normas constitucionais, sob pena de ofensa à autoridade do Constituinte e de deturpação do princípio da separação de poderes.

Dentro deste organograma de ideias é flagrantemente inconstitucional toda tentativa do aqui intitulado “indulto judicial”; revelando-se ilegítimas, pois, decisões judiciais pelas quais se concede a benesse em tela a sentenciados por tráfico privilegiado de drogas, com esteio nas hipóteses de cabimento existentes nos Decretos de indulto natalino anteriores a 2016, à mercê de qualquer previsão normativa específica, bem como ao arrepio da Lei fundamental em vigor. 

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REFERÊNCIAS

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­­______. Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006. Institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas – SISNAD; prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas; estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas; define crimes e dá outras providências. Disponível no sítio eletrônico <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11343.htm>. Acesso em 25 de julho de 2017.

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______. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. TJMG -  Agravo em Execução Penal  1.0024.09.493506-1/001, Relator(a): Des.(a) Antônio Carlos Cruvinel , 3ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 11/07/2017, publicação da súmula em 21/07/2017. Disponível no sítio eletrônico < http://www.tjmg.jus.br/portal-tjmg/>. Acesso em 25 de julho de 2017.

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Notas

[1] Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

[2] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Processo e hermenêutica na tutela penal dos direitos fundamentais. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 35.

[3] Nas palavras de Inocêncio Martires Coelho: “Estreitamente vinculado ao principio da força normativa da Constituição, em relação ao qual configura um subprincípio, o cânone hermenêutico-constitucional da máxima efetividade orienta os aplicadores da Lei Maior para que interpretem as suas normas em ordem a otimizar-lhes a eficácia, sem alterar o seu conteúdo” (MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 140).

[4] Não se desconhece que grassa substancial cizânia doutrinária em torno da terminologia apropriada para designar o princípio da proporcionalidade, havendo quem o denomine como “postulado normativo aplicativo” (ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 8º ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 88) ou quem o identifique como simples regra (SILVA, Virgilio Afonso da. Direitos fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 169). Porém, para os termos deste trabalho, será utilizado o vocábulo, devido a sua notável incorporação ao vocabulário jurídico e ausência de qualquer prejuízo dogmático.

[5]{C}{C}[5] FELDENS, Luciano. Direitos fundamentais e direito penal: a  Constituição Penal. 2ª ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012, p.166/171.

[6] rt. 33.  Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

§ 1o  Nas mesmas penas incorre quem:

I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;

II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;

III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.

§ 2o  Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga:     (Vide ADI nº 4.274)

Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa.

§ 3o  Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28.

§ 4o  Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.     (Vide Resolução nº 5, de 2012)

[7] BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. 1. ed. São Paulo: Pillares, 2013, p. 35.