Resposta a acusação Lei Maria da Penha

Excelentíssima Senhora Doutora Juíza de Direito da Vara de Violência Doméstica e Familiar Contra a Mulher da Região Sul 2.

Proc. nº 000000000000

URGENTE - RÉU PRESO

TÍCIO DA TAL, já qualificado nos autos do processo em destaque, atualmente preso e recolhido à disposição da Justiça Pública nas dependências do C.D.P. de Pinheiros 3, por intermédio de seu advogado que esta subscreve, respeitosamente vem à presença de Vossa Excelência para apresentar sua RESPOSTA À ACUSAÇÃO, na forma do art. 396 e seguintes do CPP, e, deduzir para Vossa Excelência as causas e circunstâncias que justificam o descabimento da persecução penal, para o que aduz as seguintes razões:

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Breve Relato dos Fatos

Fora o acusado denunciado e encontra-se processado por este ínclito juízo em virtude da ocorrência dos fatos que, segundo entendimento do Ministério Público, submetem-se à norma penal incriminadora inserta no art. 129, § 9º do Código Penal.

Segundo consta, na data, horário e local descritos na denúncia, o réu teria agredido com um golpe de faca, sua ex-namorada Fulana da Tal, causando-lhe lesão corporal de natureza leve. Na mesma ocasião, segundo consta, teria arremessado uma “garrafa de vidro”, contra a vítima Cicrana (mãe de Larissa).

Excelência, na verdade, o inquérito policial pela sua própria essência inquisitorial, parcial e unilateral, raríssimas vezes produzirá matéria ou subsídios capazes de embasar eventual tese defensiva, levando-se em conta que o indiciado não representa ali, uma entidade apta a exercer qualquer atividade de defesa e construir eventual prova que lhe favoreça.

Tanto é verdade que o inquérito policial, continua tendo como principal objetivo a investigação da autoria e materialidade e demais circunstâncias capazes de formar o opinio delicti para que o titular da ação penal possa exercê-la.

Ora Excelência, como enfrentar o mérito nesta fase processual, se todas as diligências realizadas pela polícia judiciária visaram criar terreno propício à cultura da pretensão condenatória da acusação oficial?

O que o tempo vem demonstrando é que a maioria esmagadora das respostas à acusação ou defesas preliminares continua tendo o mesmo efeito da antiga e inofensiva defesa prévia, com caráter meramente formal, ausente de conteúdo probante, cuja única finalidade é enfrentar eventuais questões processuais e arrolar testemunhas.

Esta afirmação se baseia na experiência do cotidiano forense, que de forma majoritária professa pela presunção de culpa exagerada à pessoa do imputado, antecipando um julgamento e criando indiscutível clima de prévia condenação.

No entanto, por amor ao argumento e por acreditar na inocência do réu, data venia, doravante passamos a descrever o descabimento da ação penal promovida pela Justiça Pública.

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Preliminarmente – Da Falta de Justa Causa

Excelência, conforme podemos observar, a denúncia tem sua base formada apenas pelo depoimento da vítima, que de fato, foi à única pessoa que presenciou o acontecimento. A prova (neste caso, o depoimento da vítima), tem por finalidade o convencimento do Juiz, que é o seu destinatário, de que uma pessoa cometeu ou não um ato delituoso.

Nosso sistema processual penal é acusatório, cabendo não ao acusado o ônus de fazer prova de sua inocência, mas ao Ministério Público, com provas robustas, comprovar a real existência do delito.

Ao receber a denúncia, dando assim o início ao processo penal, o juiz há de se lembrar de que tem diante de si uma pessoa que tem o direito constitucional de ser presumido inocente, pelo que possível não é que desta inocência a mesma tenha que fazer prova.

Resta, então, neste caso, ao Ministério Público, a obrigação de provar a culpa do acusado, com supedâneo em prova lícita e moralmente encartada aos autos, sob pena de, em não fazendo o trabalho que é seu, arcar com as consequências de um veredicto valorado em favor da pessoa apontada com autora do fato típico.

O que podemos ver no caso em tela, é que, apenas o depoimento da vítima embasa a pretensão condenatória, o que se mostra completamente incabível num país que tem como princípio constitucional fundamental a dignidade da pessoa humana.

Claro se mostra Excelência, que toda a situação fática teria ocorrido no interior da residência da vítima, não restando sequer uma testemunha idônea que tenha presenciado toda a suposta ação delituosa praticada pelo ora acusado. A denúncia do Ministério Público se funda única e exclusivamente nos fatos narrados pela suposta vítima e no depoimento parcial de sua mãe.

Mostra-se de total temeridade assim proceder-se a uma instrução processual, em vias ainda de se chegar a uma condenação e a imputação de uma pena ao réu, frente à extrema fragilidade do material probatório que tenta comprovar a autoria de um pretenso delito que não ocorreu. O ordenamento pátrio não convive com isso. O Direito Penal é a ultima ratio e deve ser sempre evitada e desta forma, frente a qualquer dúvida, prima-se pela liberdade do réu, como expõe o brocardo jurídico in dúbio pro reo.

Apenas a declaração da suposta vítima de um crime não é suficiente para deflagrar a ação penal contra o acusado de cometê-lo. Tal entendimento é da 5ª Câmara Criminal do Estado do Rio de Janeiro:

“EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. JUSTA CAUSA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. A DENÚNCIA COMO QUALQUER PETIÇÃO INICIAL CONTÉM “DESENHO ESTRATÉGICO SUBJACENTE, QUE SUGERE UM PLANO DE DESENVOLVIMENTO DA ATIVIDADE PROBATÓRIA E UMA PROPOSTA DE LEITURA DE PREVISÍVEL RESULTADO DESTA ATIVIDADE DIRIGIDA AO JULGADOR”. INADMISSIBILIDADE DE AÇÃO PENAL SEM SUPORTE EM UM MÍNIMO DE INFORMAÇÕES QUE ASSEGUREM TRATAR-SE DE DEMANDA NÃO LEVIANA OU TEMERÁRIA (ARTIGO 395, III, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL CONFORME A REDAÇÃO DA LEI 11.719/08) CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO QUANDO A DENÚNCIA RECEBIDA PROPÕE A CONDENAÇÃO DA PACIENTE COM BASE EM MEIO DE PROVA DE PLANO INCAPAZ DE AUTORIZAR A EMISSÃO DE DECRETO CONDENATÓRIO.”  (g.n.)

A acusação tem de apontar sérios indícios para que a ação penal seja deflagrada. Tal exigência encontra fundamento de validade na Constituição da República, nos princípios de tutela da dignidade da pessoa, que se projeta no processo penal de modo a que só ação penal com justa causa, isto é, com indícios mínimos da viabilidade do pedido de condenação, possa deflagrar processo regular.

Nas lições do eminente professor Nestor Távora, na justa causa:

“A ação só pode ser validamente exercida se a parte autora lastrear a inicial com um mínimo probatório que indique os indícios de autoria, da materialidade delitiva, e da constatação da ocorrência de infração penal em tese (art. 395, I1I, CPP).

É o fumus commissi delicti (fumaça da prática do delito) para o exercício da ação penal. Como a instauração do processo já atenta contra o status dignitatis do demandado, não se pode permitir que a ação seja uma aventura irresponsável, lançando-se no polo passivo, sem nenhum critério, qualquer pessoa. Nos dizeres de Afrânio Silva Jardim, "torna-se necessário ao regular exercício da ação penal a demonstração, prima focie, de que a acusação não é temerária ou leviana, por isso que lastreada em um mínimo de prova. Este suporte probatório mínimo se relaciona com os indícios de autoria, existência material de uma conduta típica e alguma prova de sua antijuridicidade e culpabilidade”. (TAVORA, Nestor. Curso de Direito Processual Penal, 8ª Edição, Editora Jus Podivm, Bahia, 2013).

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Da Inexistência de Materialidade - Ausência de Corpo de Delito________________

Dispõe o Art. 158 do CPP que:

"Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame  de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado".

Nota-se que, segundo consta na peça informativa do inquérito policial, as vítimas, logo após a ocorrência do fato alegado, foram encaminhadas ao IML, oportunidade em que deveria ser feito o exame de corpo de delito.

Excelência, é imperioso levantar que, em tese, existem dúvidas razoáveis em relação às supostas lesões corporais, posto que, a falta do resultado de exame de corpo e delito, traz prejuízos ao réu, acarretando consequente cerceamento ao exercício da ampla defesa.

A rigor, se por ventura houve agressão e havendo vestígios como afirmado na peça acusatória, mas por outro lado inexistindo o exame de corpo de delito, não há como se afirmar se realmente a vítima sofreu as agressões alegadas, ou se a lesões seriam auto infligidas.

Neste diapasão, o Ministério Público não deve buscar uma punição a qualquer custo, desprestigiando princípios vetores do Estado Democrático de Direito. É neste prisma que a jurisprudência se firma:

"Em tema de lesão corporal, indispensável à comprovação da  materialidade do crime é a realização de exame de corpo de delito, não bastando a tal desiderato simples consulta à ficha hospitalar, ainda que corroborada o respectivo auto pela confissão extrajudicial do réu ou pelo depoimento da vítima e de testemunhas."(TAMG – AC – Rel. Fiúza Campos – RT 504/408)

Neste aspecto, é indispensável para a comprovação da materialidade do crime de lesão corporal a realização de exame de corpo de delito complementar, porém, esta prova pericial ainda sequer foi realizada (apesar de já requerido na fase policial), o que, sem sombra de dúvidas, acarretará prejuízo ainda maior para o réu, caso continue preso.

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Do Mérito

Como na fábula, abandonando a sensatez do cordeiro, tomou a Representante do Ministério Público as atitudes de lobo e declarou guerra a todos os princípios de lógica judiciária, que arrazoou com a força atômica das suas conjecturas e das suas reticências.

Porquanto, não conseguiu a Representante do MP, demonstrar a culpabilidade do acusado, mas, não quer acreditar na INOCÊNCIA dele. Neste norte, é velho princípio de lógica judiciária:

“A acusação não tem nada de provado se não conseguiu estabelecer a certeza da criminalidade, ao passo que a defesa tem tudo provado se conseguiu abalar aquela certeza, estabelecendo a simples e racional credibilidade, por mínima que seja, da inocência”.

As obrigações de quem quer provar a inocência são muito mais  restritas que as obrigações de quem quer provar a criminalidade” (F. MALATESTA – A lógica das Provas – Trad. De Alves de Sá – 2ª Edição, págs. 123 e 124).

O ministro CELSO DE MELO, um dos mais importantes juristas da atualidade, quando em um dos seus votos em acórdãos da sua lavra definiu que o ônus da prova recai EXCLUSIVAMENTE ao MP:

“É sempre importante reiterar – na linha do magistério  jurisprudencial que o Supremo Tribunal Federal consagrou na matéria – que nenhuma acusação penal se presume provada. Não compete, ao réu, demonstrar a sua inocência. Cabe ao contrário, ao Ministério Público, comprovar, de forma inequívoca, para além de qualquer dúvida razoável, a culpabilidade do acusado. Já não mais prevalecem em nosso sistema de direito positivo, a regra, que, em dado momento histórico do processo político brasileiro (Estado novo), criou, para o réu, com a falta de pudor que caracteriza os regimes autoritários, a obrigação de o acusado provar a sua própria inocência (Decreto-lei nº. 88, de 20/12/37, art. 20, nº. 5). Precedentes.” (HC 83.947/AM, Rel. Min. Celso de Mello).

No mesmo passo o inesquecível Min. ALCIDES CARNEIRO quando integrava o STM assentou:

“A prova, para autorizar uma condenação, deve ser plena e  indiscutível, merecendo dos julgadores o maior rigor na sua apreciação, mormente quando se trata de testemunhas marcadas pela dúvida e pela suspeição, geradas pelo interesse em resguardar situações de comprometimento pessoal”.

A prova carreada aos autos é extremamente frágil, notadamente pelos depoimentos da vítima, colhidos na fase inquisitorial, que se contradizem de maneira gritante, ou seja, juridicamente, não é preciso mais do que extrair a síntese da tese da acusação ante a antítese da defesa do contraditório elementar.

Contrariando a versão acusatória que visa colocar Fulana de Tal como vítima de violência doméstica, uma análise mais aprofundada dos autos evidencia que esta é uma visão equivocada na medida em que o réu deveria ser visto como uma provável vítima e ajudado de igual modo pela justiça.

"Por que é que uma mulher acusaria falsamente um homem de ter sido agredida?"

Esta pergunta deve ter sido feita pela Douta Promotora e talvez até por Vossa Excelência.

 A resposta mais direta é: "Por que não?”.

Se, como consta dos autos, a vítima mente por qualquer motivo, porque não mentiria em torno da falsa acusação de agressão?

Mas mesmo assim, eis aqui uma lista de motivos que levaria a vítima a tentear destruir a vida de Tício, acusando-o falsamente de "agressões":

Vingança e Raiva

A vítima sentiu-se "usada" pelo réu depois de ter tido relações sexuais com ele - ou então pelo término do namoro - e como vingança acusa-o de tê-la  agredido.

A vítima encontrou no judiciário, por mais de uma vez, guarida para promover sua vingança pessoal, ou seja, deu seu testemunho, a sua versão, do que foi acometida e clama por justiça. De alguma maneira, pois, a resposta pretendida (Justiça) implicou na prisão cautelar do suposto agressor, no caso, o réu.

Excelência, o sentimento de ódio e vingança injustiça demonstrados pela vítima, que opera com mentalidade doentia, estão evidenciados no próprio comportamento desta. Postagens no Face book, falsas acusações desmentidas por várias testemunhas, depoimentos contraditórios, etc. tudo para “parecer” que o réu realmente teria a agredido.

Álibi

A vítima vem de um ambiente familiar desestruturado (segundo seu próprio irmão) e queria a qualquer custo fazer parte da família do réu, afirmando falsamente que estaria “grávida". Como ela nunca engravidou (pelo menos isto não ficou provado até o momento) alegou novamente que foi agredida para justificar um suposto “aborto” que nunca aconteceu, e o que é pior, com a conivência de sua mãe.

O ponto óbvio é que na verdade foi a vítima quem cometeu vários crimes! Porque isto é importante?

Porque as falsas acusações significam que a vida de uma pessoa inocente está sendo destruída.

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Da Prisão Cautelar e das Medidas Cautelares Diversas da Prisão

Conforme Vossa Excelência bem sabe, com a edição da Lei nº 12.403/2011, é possível substituir-se a prisão cautelar por quaisquer das modalidades de medidas cautelares ali previstas.

A prisão para cautelar, cuja densidade depende da cabeça de cada Juiz, é utilizada para prender alguém e usada com um mantra qualquer: instabilidade social, confiança das instituições, gravidade, qualquer julgado ou fatia doutrinária bem bonita e moralista, enfim, uma fraude retórica.

Neste sentido, este flutuar do significante -“requisitos para prisão preenchidos” - pode ser preenchido por cadeias discursivas opostas, daí seu efeito mágico, aparentemente bem fundamentado, mas que serve de mecanismo retórico, para manter preso um inocente.

Enfim, sempre com o devido respeito, tudo isso para dizer que, não obstante tenhamos lutado para libertar o réu, toda construção discursiva do direito é suscetível a manipulações convenientes, a depender do contexto e das circunstâncias que permeiam caso a caso.

Atento a essa realidade, chamamos a atenção de Vossa Excelência para as novas tecnologias utilizadas como alternativas ao cumprimento de uma medida  de privação de liberdade, podendo-se destacar o chamado monitoramento eletrônico.

Podemos, com a ajuda da tecnologia, fazer com que a prisão cautelar, efetivamente, cumpra suas funções, sem que, para tanto, o réu seja retirado do seu meio social e levado a conviver com pessoas estranhas, hostis, sem falar no fato dos efeitos nefastos que causam o encarceramento, ainda que provisório.

O monitoramento eletrônico foi criado com a finalidade evitar os efeitos mencionados da dessocialização do encarceramento, principalmente para os réus primários, facilitando a manutenção dos elos familiares e o exercício de uma atividade profissional.

O sistema de monitoramento eletrônico é feito através de um sinalizador GPS, significando em português Sistema de Posicionamento Global, onde é possível saber a localização exata do réu em qualquer lugar do planeta, permitindo que os encarregados da fiscalização do monitorado tomem conhecimento, exatamente, a respeito dos seus passos, uma vez que o sistema permite saber, com precisão, se a área delimitada está sendo obedecida.

Em caso de desobediência, isto é, se o réu demonstrar que o sistema de monitoramento não está surtindo os efeitos esperados pela Justiça Penal, que a ele confiou essa alternativa, a solução será o seu confinamento no interior do sistema prisional.

Embora atualmente em nosso sistema judiciário o uso do monitoramento eletrônico seja utilizado para a fiscalização de presos já condenados, nada impede que seja utilizado tal recurso como medida alternativa à prisão cautelar para presos provisórios, como destaca o inciso IX do artigo 319 da lei nº 12.403/2011, lembrando que alguns estados já utilizam tal medida para acompanhamento de presos provisórios, podendo-se destacar, entre outros, os estados do Espirito Santo e Maranhão.

No caso do monitoramento, entendemos que, entre colocar o réu num sistema falido que, ao invés de ressocializá-lo, fará com que retorne completamente traumatizado ao convívio em sociedade, será preferível o seu controle pelo Estado em algum local extramuros, previamente determinado. Esse local poderá ser a sua própria residência, ou outro qualquer, que viabilize a execução da medida cautelar, com o seu perfeito controle.

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Dos Requerimentos

Postas tais considerações, a defesa requer:

1. Que a vítima seja intimada, com urgência, para que compareça diretamente ao IML para que seja realizado exame de corpo de delito complementar, devendo o perito esclarecer, se possível, se as lesões são resultantes de agressões provocadas por terceiros ou se existem indícios que foram auto infligidas, conforme já requerido junto as autoridade policiais do 85º D.P. e 6ª D.D.M. da Capital (cópias anexas);
2. Expedição de ofício ao 85º Distrito Policial para que sejam juntadas aos autos cópias do inquérito policial de nº 346/2015, o qual se encontra em adiantado estado de investigação e poderá esclarecer pontos controvertidos da presente demanda; e ainda para informar se foi instaurado inquérito policial em desfavor da vítima para apurar a prática dos delitos de denunciação caluniosa, falsa comunicação de crime, coação no curso do processo e etc., conforme requerimento  da defesa protocolizado em 11/08/2015 (cópia anexa).
3. Expedição de ofício ao Laboratório Fares para que informe se a cópia do resultado do exame de hcg – positivo, é verdadeiro ou foi adulterado, e se pertence realmente à vítima já que os dados que nele contam são incompletos (doc. anexo);
4. Expedição de ofícios ao Hospital Geral do Grajaú, Pronto Socorro Maria Antonieta e Pronto Socorro Balneário São José, para que seja juntado aos autos cópias do prontuário médico da vítima; devendo esclarecer se em alguma ocasião compareceu para realizar exames de pré-natal ou foi atentida após sofrer aborto;
5.  A oitiva das testemunhas abaixo arroladas, que deverão ser intimadas por Vossa Excelência;

Por fim, requer como medida alternativa à prisão, que Vossa Excelência analise a possibilidade do uso de monitoramento eletrônico ou a aplicação outra medida cautelar diversa da prisão, o que possibilitará que o réu volte a estudar e trabalhar, além de não se afastar do convívio de sua família que vem sofrendo em demasia com seu confinamento.

Requer ainda, para fins de regularização de representação processual, a juntada do instrumento procuratório anexo.

Termos em que pede deferimento.

São Paulo, 14 de janeiro de 2016.

José Roberto Telo Faria

Advogado - OAB/ SP 207.840