Inconstitucionalidade do inquérito do Supremo Tribunal Federal

Publicado em 05/2019. Elaborado em 05/2019.

Não cabe ao Juiz determinar a instauração de inquérito policial. E, na hipótese de ele assim proceder, estará excedendo o limiar previsto pelo sistema acusatório no que tange ao papel que ocupa na persecutio criminis.

I - DA INTRODUÇÃO

Na data de 14 de março de 2019, o presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), Dias Toffoli, no uso de suas atribuições legais, previstas no artigo 43 do Regimento Interno do STF, instaurou um inquérito criminal objetivando investigar possíveis falsas notícias sobre ofensas e ameaças, em detrimento da honorabilidade e da segurança da Corte Suprema, dirigidas aos ministros e suas famílias.

Ademais, o inquérito foi instaurado como um “ato de ofício” do ministro Dias Toffoli, ou seja, sem a devida provocação emanada da Polícia Federal (Policia Judiciária da União) ou do Ministério Público Federal.

Por outra monta, no pertinente à escolha do ministro relator do referido procedimento policial, o presidente do STF designou, também, “de ofício”, o ministro Alexandre de Moraes, mesmo sendo conhecedor de que a escolha do relator obedece ao critério de sorteio, dentre os demais ministros, nos termos dos artigos 66, §§ 1º e 2º, e 67 do RISTF (Regimento Interno do STF), in verbis:

“Art. 66. A distribuição será feita por sorteio ou prevenção, mediante sistema informatizado, acionado automaticamente, em cada classe de processo”.

“§ 1º. O sistema informatizado de distribuição automática e aleatória de processos públicos, e seus dados são acessíveis aos interessados.”

“§ 2º. Sorteado o Relator, ser-lhe-ão imediatamente conclusos os autos.”

“Art. 67. Far-se-á a distribuição entre todos os Ministros, inclusive os ausentes ou licenciados por até trinta dias, excetuando o Presidente.”

Em decorrência dessas medidas foram geradas críticas do Ministério Público Federal e do meio jurídico. Destarte, na data seguinte da Decisum do presidente do STF, a Procuradora-Geral da República, Raquel Dodge, solicitou informações ao STF em torno do questionado inquérito, relativamente aos objetos da investigação e sobre os fundamentos jurídicos que deram azo à instauração do inquérito, em face da carência de maiores dados esclarecedores em torno da decisão do presidente do STF.

Segundo entendimento do ministro relator, Alexandre de Moraes, a medida tomada pelo presidente do STF está respaldada no artigo 43 Regimento Interno da Corte Maior, que trata do poder de polícia do tribunal, infra:

“Art. 43. Ocorrendo infração à lei penal na sede ou dependência do tribunal, o presidente instaurará inquérito, se envolver autoridade ou pessoa sujeita à sua jurisdição, ou delegará esta atribuição a outro ministro.”

II – DA REPERCUSSÃO CONTRÁRIA A INSTAURAÇÃO DO IPL

No dia 16/03/2019, a Procuradora-Geral da República, Raquel Dodge, manifestou-se defendendo o arquivamento do feito, em documento dirigido ao ministro relator, com base na incompetência constitucional atributiva ao órgão do Poder Judiciário de investigar, assim como por não haver indicativo de o autor, ou autores do delito, tenham a prerrogativa de foro no STJ. Entretanto, na mesma data, o ministro Alexandre de Morais rejeitou o pedido de arquivamento do aludido procedimento.

No pertinente ao fato gerador do inquérito policial do STJ, na data de 15/04/2019, o ministro relator, Alexandre de Moraes, determinou que o site “O Antagonista” e a Revista “Crusoé” tenham suas reportagens e anotações retiradas de circulação, que estão se reportando à defesa do empresário Marcelo Odebrecht, que foi juntada a um dos seus processos que responde na Justiça Federal em Curitiba/PR, cujo teor do documento trata de um personagem citado em um e-mail, o “amigo do amigo do meu pai”, era Dias Toffoli que, à época, chefiava a Advocacia-Geral da União.

Segundo a reportagem, Marcelo Odebrecht tratava no e-mail com o advogado da empresa, Adriano Maia, e com outro executivo da Odebrecht, Irineu Meireles, sobre se tinham “fechado” com o “amigo do amigo do meu pai”. Ademais, no referido e-mail não havia referência a dinheiro, tampouco a pagamentos de nenhuma espécie.

Quando instado pela força-tarefa da Operação Lava Jato, Marcelo Odebrecht disse: “Refere-se a tratativas que Adriano Maia tinha com a AGU, sobre temas envolvendo as hidrelétricas do Rio Madeira”. Com relação à expressão “Amigo do amigo de meu pai”, há referência a José Antonio Dias Toffoli, que atuou como advogado-geral da União no período de 2007 a 2009, na gestão de Luiz Inácio Lula da Silva. De acordo com a revista, o seu conteúdo foi encaminhado à Procuradoria Geral da República (PGR), para análise da Procuradora-Geral, Raquel Dodge, a repeito dos fatos. Contudo, em nota oficial, a PGR disse não haver recebido nenhuma matéria, assim como não comentou o teor da reportagem.

III – DAS PESSOAS ENVOLVIDAS

Nesse sentido, segue abaixo a relação das pessoas envolvidas nas investigações do inquérito policial do STF:

1 – Osmar Rocha Fagundes – Anápolis/GO.

2 – Isabella Sanches de Souza Trevisani – Ribeirão Pires/SP.

3 – Carlos Antonio dos Santos

3 – Erminio Aparecido Nadin – São Paulo/SP.

4 – Paulo Chagas – Taguatinga/DF.

5 – Gustavo de Carvalho e Silva – Campinas/SP.

6 – Sérgio Barbosa de Barros – São Paulo/SP.

7 – Paulo Chagas – Brasília/DF.

Com relação a esta última pessoa precitada, no caso, o General da reserva, Paulo Chagas, candidato derrotado ao governo do Distrito Federal, nas eleições de 1988 pelo PSL, em manifestação via rede social, confirmou na manhã de terça-feira, que a Polícia Federal estivera em sua casa, dizendo: “Caros amigos, acabo de ser honrado com a visita da Polícia Federal em minha residência, com mandado de busca e a apreensão, expedido por ninguém menos do que o ministro Alexandre de Moraes. Quanta honra! Lamentei estar fora de Brasília e não poder recebê-los pessoalmente”.

No pertinente ao caso de Paulo Chagas, a documentação revela que “há postagens nas redes sociais de propaganda de processos violentos ou ilegais com grande repercussão entre seguidores”. Revela, ainda, que uma ocasião o investigado defendeu a criação de um tribunal de exceção para julgamento dos ministros do STF ou mesmo substituí-los.

Quanto a Osmar Rocha Fagundes, segundo a documentação, “há postagem nas redes sociais de propaganda de processos violentos ou ilegais para alteração da ordem política e social como, por exemplo, a publicação de 14/03/2019, em que se vê a seguinte frase: “o nosso STF é boliviano, todos alinhados com os narcotraficantes e os corruptos do país, vai ser a fórceps”. Em outra postagem, segundo a decisão, Osmar incita a população a impedir o livre exercício dos poderes da União, afirmando que o “Peru fechou a Corte Suprema do país, nós também podemos! “Pressão total contra o STF”. (publicação de 16/03/2019). É membro da Polícia Civil de Goiás, andando constantemente armado.

Em relação à Isabella Sanches de Souza Trevisani, a decisão diz que ela “postou nas redes sociais propaganda de processos ilegais para alteração da ordem política e social, com publicação em 23/03/2019, em que afirma: “STF vergonha nacional”! “A vez de vocês está chegando”. Em outro instante, atribuiu a um ministro da Suprema Corte, fato definido como crime ou ofensivo a reputação: Esta é a recepção do ministro ladrão de toga (enquanto exibe uma cesta com ovos, em vídeo publicado em 29/03/2019).

Sobre Carlos Antonio dos Santos, a documentação revela: “Verifica-se a existência de postagens nas redes sociais de propaganda com o objetivo de alteração da ordem política e social, publicada em 14/03/2019: O STF soltou até traficante”. Em outra postagem, datada de 14/03/2019, incita a população a impedir o livre exercício dos poderes da União, afirmando que “é desanimador o fato de tantos brasileiros ficarem alheios ao que a quadrilha do STF vem fazendo contra a nação”.

No que diz respeito a Erminio Aparecido Nadin, a decisão afirma que “propaga a alteração da ordem política e social, compartilhando publicações como a de 21/03/2019”: “Não tem negociação com quem se vendeu para o mecanismo”. “Destruição e prisão”. “Fora STF”. Em outra ocasião, publicada em 20/03/2019, imputa fato ofensivo à reputação de ministros: “Máfia do STF: empunha papéis e canetas, protege criminosos, cobra propinas de proteção de corruptos, manipula a lei, mata pessoas”.

Nesse precitado episódio, vale ressaltar que a Polícia Federal nunca atua de ofício, bem diferentemente do ocorrido, prezando pelo seu dever e cumprimento de suas atribuições constitucionais, cumpriu o seu mister de Polícia Judiciária da União, executando os mandados de busca e apreensão, conforme determina a lei.

IV – DA MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

Nesta mesma data, a Procuradora-Geral da República, Raquel Dodge, manifestou-se requerendo o arquivado do questionado inquérito, inclusive a anulação de todos os atos pertinentes a investigação, a exemplo das buscas e apreensões e a censura aos sites, por considerá-los ilegais.

Diante do precitado requerimento da PGR, o ministro relator, Alexandre de Moraes, manifestou-se pela rejeição de arquivar o inquérito, dizendo que o arquivamento “não encontra qualquer respaldo legal, além de ser intempestivo e, se baseando em premissas absolutamente equivocadas, pretender, inconstitucional e ilegalmente, interpretar o regimento da Corte”.

Em seguida, diante da precitada Decisum do Relator, o presidente do STF, Dias Toffoli, despachou autorizando a prorrogação do prazo do inquérito policial por mais 90 dias, em atendimento a solicitação deste pedido, na data de 15/04/2019, pelo ministro relator.

Salienta-se que o questionado inquérito policial, quase que diariamente é criticado por procuradores da República, que atuam na Operação Lava Jato, juristas consagrados e até mesmo por integrantes do próprio Supremo Tribunal Federal, destacando-se o ministro Marco Aurélio Mello, que mais criticou a decisão do presidente do STF.

Na data de 15/04/2019, logo após determinar a retirada do conteúdo censurado, o ministro relator, Alexandre de Moraes, prolatou a decisão estipulando a multa de 100 mil reais, por entender que os veículos de comunicação não cumpriram integralmente com a determinação judicial inicial.

V – DO AJUIZAMENTO DA RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL

Em 16/04/2019, advogados da revista “Crusoé” e do site “O Antagonista” ingressaram com uma Reclamação Constitucional, com pedido de liminar, dirigida ao Ministro Edson Fachin do STF, relator da ação da Rede Sustentabilidade que questiona a abertura do inquérito que apura ofensas ao STF, objetivando reverter à imposição da censura a revista e sites determinada pelo ministro Relator, Alexandre de Moraes, inclusive das oitivas dos jornalistas e sócios dos aludidos veículos.

Segundo a Reclamação, contendo 27 laudas, a defesa manifesta-se contrariamente a decisão do relator, ministro Alexandre de Moraes, alegando a existência de descumprimento a entendimento mantido pelo STF na lei de imprensa, que impediu a censura prévia.

Como é cediço, que foi no âmbito desse questionado inquérito, instaurado pelo ministro Alexandre de Moraes, que deu-se a imposição da censura, com a ordem judicial determinando a retirada do conteúdo precitado.

Por outro lado, a defesa afirma que a motivação que levou o relator do questionado inquérito a retirada de circulação das matérias é fragilíssima, ou seja, com base no não recebimento da documentação pela PGR, mencionada no referido texto.

Nos termos da ação de Reclamação Constitucional, a defesa alega que “impedir a publicação das informações é um ato de censura”, e que “os demais veículos de imprensa também divulgaram o documento, e apuraram a veracidade do mesmo. Entender que a Reclamante não deve publicá-lo, além de ser ato de censura judicial, e prévia, por inexistir processo que digira os fatos devidamente, é também censura, porque atinge a isonomia constitucional, no momento em que, isoladamente, impede que o documento chegue a público apenas pelos periódicos da Reclamante”.

Ademais, a ação manifesta-se alegando que “mesmo depois de cumprir a decisão, Alexandre de Moraes multou os sites”. E que “a defesa não teve acesso ao inquérito”, alegando que “embora retirada imediatamente do ar, ontem (segunda), na calada da noite, recebeu a redação do veículo de comunicação, uma policial federal, intimando a Reclamante a pagar a multa por descumprimento.” “A situação é kafkiana, a ordem foi cumprida, e a referência ao descumprimento está inserida nos autos do inquérito a que se nega acesso”.

VI – DA REVOGAÇÃO DO RELATOR

Na data de 18/04/2019, o ministro Alexandre de Moraes, revogou a decisão concernente à censura aplicada as reportagens da revista “Crusoé” e do site “O Antagonista”, nos termos seguintes:

INQUÉRITO Nº 4.781-DISTRITO FEDERAL. RELATOR: MIN. ALEXANDRE DE MORAES.

DECISÃO:

“Trata-se de inquérito instaurado pela Portaria GP nº 69, de 14 de março de 2019, do Excelentíssimo senhor Ministro Presidente, nos termos do art. 43 do Regimento Interno desta Corte, para o qual fui designado para condução, considerando a existência de notícias fraudulentas (fake news), denunciações caluniosas, ameaças e infrações revestidas de animus caluniandi, diffamandi ou injuriandi, que atingiram a honorabilidade e a segurança do Supremo Tribunal Federal, de seus membros e familiares, extrapolando a liberdade de expressão, como ressaltado pelo Decano desta Corte, Ministro Celso de Mello: ‘Ninguém tem o direito de atassalhar a honra alheia, nem de proferir doestos ou de vilipendiar o patrimônio moral de quem quer que seja! A liberdade de palavras, expressão relevante do direito à livre manifestação do pensamento, não se reveste de caráter absoluto, pois sofre limitações que, fundadas no texto da própria Constituição da República (art. 5º, V e X, c/c o art. 220, § 1º, in fine) e em cláusulas inscritas em estatutos internacionais a que o Brasil aderiu (Convenção Americana de Direitos Humanos e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos), deslegitimam o discurso insultuoso, moralmente ofensivo ou impregnado de ódio! O abuso da liberdade de expressão constitui perversão moral e jurídica da própria ideia que, no regime democrático, consagra o direito do cidadão ao exercício das prerrogativas fundamentais de criticar, ainda que duramente, e de externar, mesmo que acerbamente e com contundência, suas convicções e sentimentos! Se é inegável que a liberdade constitui um valor essencial à condição humana, não é menos exato que não há virtude nem honra no comportamento daquele que, a pretexto de exercer a cidadania, degrada a pratica da liberdade de expressão ao nível primário (e criminoso) do insulto, do abuso da palavra, da ofensa e dos agravos ao patrimônio moral de qualquer pessoa”! (Agr. Reg. Inquérito 4435, Tribunal Pleno, Sessão de 14/03/2019).

“Em decisão de 13 de abril, determinei cautelarmente o site O Antagonista e a revista Crusoé que retirassem matéria já veiculada nos respectivos ambientes virtuais e intitulada ‘O amigo do amigo de meu pai’, uma vez que esclarecimentos feitos pela Procuradoria-Geral da República não confirmaram o teor e nem mesmo a existência de documento sigiloso referente à colaboração premiada com referência ao Presidente do Supremo Tribunal Federal, citado pela reportagem como de posse daquele órgão. Em virtude da flagrante incongruência entre a afirmação da matéria jornalística amplamente divulgada e os esclarecimentos da PGR, solicitei à autoridade competente cópia integral dos autos referidos pela matéria, para verificação das afirmações realizadas. A documentação solicitada (ofício 2881/2019 – IPL 1265/2015-4-SR/DPF/PR) foi enviada, via sedex; tendo chegado hoje ao meu gabinete, para conhecimento. Ressalte-se, ainda, que, conforme informações do MM. Juiz da 13ª Vara Federal Criminal de Curitiba, o documento sigiloso referente à colaboração premiada citado na matéria jornalística somente teve seu desentranhamento solicitado pelo MPF-PR, para posterior remessa à PGR, na tarde da última sexta-feira, dia 12/04/2019”.

“É o relato do essencial”.

“Inicialmente, importante reiterar que o objeto deste inquérito é clara e específica, consistente na investigação de notícias fraudulentas (fake news), falsas comunicações de crimes, denunciações caluniosas, ameaças e demais infrações revestidas de animus caluniandi, diffmandi ou injuriandi, que atingiram a honorabilidade institucional do Supremo Tribunal Federal e de seus membros, bem como a segurança destes e de seus familiares, quando houver relação com a dignidade dos Ministros, inclusive com a apuração do vazamento de informações e documentos sigilosos, com o intuito de atribuir e/ou insinuar a prática de atos ilícitos, por membros da Suprema Corte, por parte daqueles que tem o dever legal de preservar o sigilo; e a verificação da existência de esquemas de financiamento e divulgação em massa nas redes sociais, com o intuito de lesar ou expor a perigo de lesão a independência do Poder Judiciário e o Estado de Direito. Os atos investigados são práticas de condutas criminosas, que desvirtuando a liberdade de expressão, pretendem utilizá-la como verdadeiro escudo protetivo para a consumação de atividades ilícitas contra os membros da Corte e a própria estabilidade institucional do Supremo Tribunal Federal”.

“Repudia-se, portanto, as infundadas alegações de que se pretende restringir a liberdade de expressão e o sagrado direito de crítica, essencial à Democracia e ao fortalecimento institucional brasileiro, pois a liberdade de discussão, a ampla participação política e o princípio democrático estão interligados com a liberdade de expressão, em sentido amplo, abrangendo as liberdades de comunicação e imprensa, como destacado no célebre caso New York Timess VS. Sullivan, onde a Suprema Corte Norte Americana, afirmou ser “dever de o cidadão criticar tanto quanto é dever de o agente público administrar” (376 US, at. 282, 1964), sendo de absoluta e imprescindível importância a integral proteção à ampla possibilidade de realização de críticas contra ocupantes de cargos e funções públicas”.

Conforme afirmei na ADI 4451, tanto a liberdade de expressão quanto a participação política em uma Democracia representativa somente se fortalecem em um ambiente de total visibilidade e possibilidade de exposição crítica das diversas opiniões sobre os governantes, como lembra o JUSTICE HOLMES ao afirmar, com seu conhecimento pragmatismo, a necessidade do exercício da política de desconfiança (politics of distrust) na formação do pensamento individual e na autodeterminação democrática, para o livre exercício dos direitos de sufrágio e oposição; além da necessária fiscalização dos órgãos governamentais.

“No celebre caso Abrams v. United States, 250 U.S. 616, 630-1 (1919), OLIVER HOLMES defendeu a liberdade de expressão por meio do mercado libre das ideias (free marketplace of ideas), em que se tona imprescindível o embate livre entre diferentes opiniões, afastando-se a inexistência de verdades absolutas e permitindo-se a discussão aberta das diferentes ideias que poderão Sr aceitas, rejeitadas, desacreditadas ou ignoradas; porém, jamais censuradas, selecionadas ou restringidas previamente pelo Poder Público que deveria, segundo afirmou em divergência acompanhada pelo JUSTICE BRANDEIS, no caso Whitney v. Califórnia, 274 U.S. 357, 375 (1927), “renunciar a arrogância do acesso privilegiado à verdade”.

“A plena proteção constitucional da exteriorização da opinião (aspecto positivo), porém, não significa a impossibilidade posterior de análise e responsabilização por eventuais informações injuriosas, difamantes, mentirosas, e em relação a eventuais danos materiais e morais, pois os direitos à honra, intimidade, vida privada e a própria imagem formam a proteção constitucional à dignidade da pessoa humana, salvaguardando um espaço íntimo instransponível por intromissões ilícitas externas”.

“Nosso texto constitucional consagra, portanto, a PLENA LIBERDADE DE EXPRESSÃO, SEM CENSURA PRÉVIA E COM POSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO POSTERIOR, de maneira que o exercício da liberdade de expressão, em seu aspecto positivo, permite posterior responsabilidade pelo conteúdo ilícito difundido, tanto no campo cível (danos materiais e morais), quanto na esfera criminal, caso tipificado pela lei penal; fazendo cessar a injusta agressão, além da previsão do direito de resposta”.

“Foi o que ocorreu na presente hipótese, onde inexistente qualquer censura prévia, determinou-se cautelarmente a retirada posterior de matérias baseada em documentos sigilosos cuja existência e veracidade não estavam sequer comprovadas e com potencialidade lesiva à honra pessoal do Presidente do Supremo Tribunal Federal e institucional da própria Corte, que não retratava a verdade dos fatos, como bem salientado pela Procuradoria Geral da República, ao publicar a seguinte nota de esclarecimento”:

“Ao contrário do que afirma o site O Antagonista, a Procuradoria-Geral da República (PGR) não recebeu nem da força tarefa Lava Jato no Paraná e nem do delegado que preside o inquérito 1365/2015 qualquer informação que teria sido entregue pelo colaborador Marcelo Odebrecht em que ele afirma que a descrição “amigo do amigo de meu pai” refere-se ao presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), Dias Toffoli”.

“Posteriormente, informações prestadas pelo MM. Juiz Federal da 13ª Vara Criminal de Curitiba corroboraram os esclarecimentos feitos pela PGR, pois o documento sigiloso citado na reportagem não havia sequer sido remetido à Procuradoria Geral da República. Somente na tarde do dia 12 de abril, ou seja, após publicação e ampla divulgação da matéria, o MPF do Paraná solicitou o desentranhamento do referido documento e seu envio a Chefia da Instituição. Da mesma maneira, conforme ressaltado, a documentação solicitada à Polícia Federal (ofício 2881/2019-IPL 1365/2015-4-SR/DPF. PR) foi enviada, via sedex; tendo chegado hoje ao meu gabinete para conhecimento”.

“Comprovou-se que o documento sigiloso citado na matéria realmente existe, apesar de não corresponder à verdade o fato que teria sido enviado anteriormente à PGR para investigação. Na matéria jornalística, ou seus autores anteciparam o que seria feito pelo MPF do Paraná, em verdadeiro exercício de futurologia, ou induziram a conduta posterior do Parquet; tudo, porém, em relação a um documento sigiloso somente acessível às partes no processo, que acabou sendo irregularmente divulgado e merecerá a regular investigação dessa ilicitude”.

“A existência desses fatos supervenientes – envio do documento à PGR e integralidade dos autos ao STF – torna, porém, desnecessária a manutenção da medida determinada cautelarmente, pois inexistente qualquer apontamento no documento sigiloso obtido mediante suposta colaboração premiada, cuja eventual manipulação de conteúdo pudesse gerar irreversível dano a dignidade e honra do envolvido e da própria Corte, pela clareza de seus termos”.

“Diante do exposto, REVOGO a decisão anterior que determinou ao site O Antagonista e a revista Crusoé a retirada da matéria intitulada “O amigo do amigo de meu pai” dos respectivos ambientes virtuais”.

Intime-se e publique-se.

Brasília. 18 de abril de 2019.

Ministro ALEXANDRE DE MORAES

Relator.

VII – DA REPERCUSSÃO NEGATIVA DO INQUÉRITO

Após a precitada decisão de revogar a censura aos sites “O Antagonista” e da revista “Crusoé”, os próprios ministros do STF, chegaram à conclusão da necessidade de levar para o plenário da Corte a análise do inquérito instaurado para apurar as notitias criminis contra o Tribunal. Ademais, há o entendimento majoritário no âmbito do STF que o ato de censura desgastou em muito o Tribunal, inclusive pela manifestação do decano, ministro Celso de Mello que, falando em nome dos demais ministros, com duras críticas à censura. Aliás, houve a cogitação por parte de um dos ministros de que caso não houvesse o recuo, vários ministros iriam se manifestar sobre o tema em julgamento nas turmas, ou até mesmo em palestras, em torno dos casos envolvendo a imprensa.

Nesse sentido, mesmo diante do desgaste da Corte, os ministros se conscientizaram de que o debate público em torno da censura obteve um efeito positivo, ou seja, o fortalecimento da liberdade de imprensa, um pilar da democracia, acrescentando um dos ministros que “a sociedade ficou vigilante”.

No pertinente as críticas sobre a instauração do inquérito, estas foram manifestadas por procuradores da República, que atuam na Operação Lava Jato, juristas brasileiros e até mesmo integrantes do STF, como no caso do ministro Marco Aurélio, considerado uma das vozes mais críticas em torno da decisão do presidente do STF, ao ponto de sugerir que o MPF recorra ao Tribunal, a fim de que o plenário da Corte possa julgar os substratos fáticos.

Aliás, em entrevista à Rádio Gaúcha, o ministro Marco Aurélio classificou de “mordaça” a decisão do colega de tribunal, enquanto que o ministro Celso de Mello, embora não tenha feito referência ao episódio do site e da revista, afirmou que a censura, “mesmo aquela ordenada pelo Poder Judiciário”, é ilegítima, autocrática e incompatível com liberdades fundamentais, defendendo a liberdade de expressão e imprensa.

Embora o ministro relator, Alexandre de Moraes, tenha revogado a sua Decisum, manteve a pertinência da constitucionalidade e da importância do inquérito instaurado para investigar as notícias fraudulentas e demais infrações contra o STF, nos termos seguintes: “Os atos investigados são práticas de condutas criminosas, que desvirtuando a liberdade de expressão, pretendem utilizá-la como verdadeiro escudo protetivo para a consumação de atividades ilícitas contra os membros da Corte e a própria estabilidade institucional do Supremo Tribunal Federal.” Ademais, o ministro relator repudiou do modo seguinte: “As infundadas alegações de que se pretende restringir à liberdade de expressão e o sagrado direito de crítica, essencial à Democracia e ao fortalecimento institucional brasileiro, pois a liberdade de discussão, a ampla participação política e o princípio democrático estão interligados com a liberdade de expressão, em seu sentido amplo, abrangendo as liberdades de comunicação e imprensa”.

VIII - INCONSTITUCIONALIDADE DA POLÍCIA LEGISLATIVA E JUDICIÁRIA

É cediço que há muito tempo vem se cogitando no sentido da criação das policias legislativa e judiciária, como no caso da PEC nº 117/2003, já devidamente arquivada pela Câmara Federal, que visava acrescentar o inciso Vi e o § 10 ao artigo 144 da Constituição Federal, criando, dessa forma, as polícias da Câmara dos Deputados e do Senado Federal.

No pertinente ao Senado Federal, a nossa Carta Fundamental prevê em seu artigo 52, inciso XIII, a sua competência privativa de “dispor sobre sua organização, funcionamento, polícia, criação, transformação ou extinção de cargos, empregos e funções de seus serviços e a iniciativa de lei para fixação da respectiva remuneração, observados os parâmetros estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias.”

No que diz respeito à Câmara dos Deputados, essa previsibilidade encontra respaldo no artigo 51, inciso IV, da Constituição Federal vigente, infra:

“Art. 51. (...).”

“(...).”

“IV – dispor sobre sua organização, funcionamento, polícia, criação, transformação ou extinção dos cargos, empregos e funções de seus serviços, e a iniciativa de lei para fixação da respectiva remuneração, observados os parâmetros estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias”.

Nesse sentido, observar-se-á que o termo “polícia” precitado nos dois artigos, há de ser acolhido em conjunto com os demais textos constitucionais, com ênfase o artigo 144 da Carta Fundamental. Vislumbrando-se, portanto, que as policias do Senado e da Câmara dos Deputados não estão inseridas tipicamentes como Órgãos de Segurança Pública, seja como polícia de segurança ou como polícia judiciária. Por conseguinte, observa-se da leitura do artigo 144 da Carta Magna de 1988, que incumbe somente a Polícia Federal atuar, com exclusividade, como Polícia Judiciária da União. Assim sendo, conclusa é a interpretação de que o vocábulo “polícia” inserido nos contextos dos precitados artigos 51 e 52 da Constituição, diz respeito à “polícia administrativa ou de manutenção da ordem”, a ser exercida, com exclusividade nas dependências das aludidas casas legislativas. Esse é o sentido literal da Lei Maior, prevendo a exclusividade da Polícia Federal de atuação como Polícia Judiciária da União e na mesma inteligência confere as duas casas do Congresso Nacional a autonomia para criar e dispor sobre suas policias de atuando na preservação da ordem nas dependências do Senado Federal e da Câmara dos Deputados.

No concernente as atribuições mencionadas nos artigos 51, inciso IV e 52, inciso XII e do artigo 144, todos da Constituição Federal de 1988, compila-se a opinião doutrinária do Professor catedrático da Universidade de Coimbra, José Joaquim Gomes Canotilho, in verbis:

“As Policias do Senado Federal e da Câmara dos Deputados, portanto, têm poderes para preservar a ordem pública nas dependências das Casas Legislativas, mas não têm poderes de investigação”.

No pertinente ao ato normativo que criou a Polícia do Senado Federal, verifica-se que foi através da Resolução nº 59/2002, e atualmente em vigor a Resolução nº 11/2017, dispondo sobre as atividades típicas de Polícia do Senado Federal, inclusive de investigação e de instauração de inquérito.

Com relação à Polícia da Câmara dos Deputados, criada através da Resolução nº 18/2003, prevista no Regimento Interno de 2019, pág. 86, dispondo sobre suas atividades típicas de Polícia da Câmara dos Deputados, também, com a incumbência investigatória e de formação de inquérito.

Embora tais resoluções internas das duas casas legislativas concedem o poder de polícia judiciária, no concernente a investigação e a instauração de inquérito, discrepa do preceito do artigo 144 da Constituição Federal vigente, por não estar inserida neste contexto legal. Portanto, conclusa a interpretação de que tais Resoluções, provenientes da Carta Magna de 1988, podem ser consideradas constitucionais desde que obedeçam as regras pertinentes ao poder de polícia de segurança ou de preservação da ordem pública, com atuações exclusivas nas dependências das Casas Legislativas.

Ademais, diante do silêncio constitucional, as policias das Casas Legislativas não possuem o poder investigatório expresso, tampouco em lei infraconstitucional, não lhes competindo praticar atos pertinentes a Polícia Judiciária. Incumbindo, tão somente a Polícia Federal, por exclusividade, exercer os atos de Polícia Judiciária da União.

É sabido que tentativas pretéritas foram executadas no sentido de estabelecer o Poder de Polícia nas Casas Legislativas, como na criação da Súmula 397 do Supremo Tribunal Federal, nos termos seguintes: “O poder de polícia da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, em caso de crime cometido nas suas dependências, compreende, consoante o regimento, a prisão em flagrante do acusado e a realização do inquérito”.

Contudo, não há pertinência nesse texto sumular do STF, uma vez que esta foi editada no ano de 1964, sob a égide da Constituição Federal de 1964. Por outro lado, esta súmula foi originada do julgamento do Habeas Corpus nº 40.400, falando da possibilidade de a Mesa do Senado ou da Câmara dos Deputados lavrar auto de prisão em flagrante de crime ocorrido nas dependências das Casas Legislativas. Por conseguinte, vislumbra-se que a referida súmula não faz referência, tampouco impõe competência atributiva às polícias do Senado Federal e da Câmara dos Deputados.

Cumpre anotar, que tramita na Câmara dos Deputados o projeto do novo Código de Processo Penal, inicialmente através do PL do Senado nº 256/2009 e atualmente o PL nº 8045/2010, da Câmara dos Deputados, já aprovado em plenário, com movimentação em 29/04/2019, com a Mesa Diretora. Segundo o estabelecido no texto do projeto, com o escopo de modernizar a persecução penal no Brasil. Contudo, o grande interesse volta aflorar, ou seja, a criação das polícias legislativas judiciárias das Casas Legislativas, já prevista no seu artigo 753, in verbis:

“Art. 753. A Câmara dos Deputados e o Senado Federal, no exercício do seu poder de polícia, que abrange a apuração de crimes praticados nas dependências de responsabilidade da respectiva instituição, poderão instaurar inquérito policial a ser presidido por servidor no desempenho de atividade típica de polícia, bacharel em Direito, conforme os regulamentos expedidos no âmbito de cada Casa legislativa, observando-se, ainda, subsidiariamente, as disposições deste Código”.

Consequentemente, diante da previsão constitucional inserida no Título V, Capítulo III, do artigo 144, verifica-se a listagem dos órgãos apontados e de suas peculiares competências constitucionais.

Por outra monta, é cediço que outras autoridades administrativas, embora não inseridas no contexto do artigo 144 da Constituição Federal vigente, possam atuar em investigações, conforme delineado no parágrafo único do artigo 4º do Código de Processo Penal, infra:

“Art. 4º. A polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas circunscrição e terá por fim a apuração das infrações penais e da sua autoria”.

“Parágrafo único. A competência definida este artigo não excluirá a de autoridades administrativas, a que por lei seja cometida a mesma função”.

Nessa inteligência, conclui-se que o exercício de policia judiciária poderá ser desempenhado por autoridades administrativas, desde que autorizada por lei e que esta esteja inserida no contexto do artigo 144 da Carta Magna de 1988.

Destarte, releva dizer que a Polícia Administrativa é exercida por órgãos da administração pública, em contrapartida, a Polícia Judiciária, é exercida através de órgãos especializados no âmbito da segurança Pública, dentre os previstos no artigo 144 da Constituição Federal de 1988, isto é, basicamente Policiais Federais e Civis.

VIII - DAS POLÍCIAS DOS TRIBUNAIS

Nos termos artigo 96, inciso I, alínea “b”, da Constituição Federal vigente, compete privativamente aos tribunais pátrios organizar suas secretarias e serviços auxiliares e os dos juízos que lhes forem vinculados, velando pelo exercício da atividade correicional respectiva”.

Consequentemente, diante dessa previsão constitucional precitada, foram criadas as polícias dos tribunais. Inicialmente, mediante a Lei nº 11.416/2006, foi instituído o plano de cargo e salários dos órgãos do poder judiciário da União, onde no seu artigo 4º, § 2º, cria a denominação de Inspetor de Segurança Judiciária ou Agente de Segurança Judiciária, para fins de identificação funcional dos servidores analistas e técnicos que labutam na segurança dos tribunais da União. Tendo sido denominado o cargo de Técnico Judiciário na área administrativa e especializada em segurança.

Por conseguinte, as atribuições do cargo de Agente de Segurança Judiciária, na qualidade de servidor público federal, será para realizar trabalhos de segurança de pessoas, segurança de instalações, segurança patrimonial, direção de viaturas e atividades administrativas atinentes a apoio de gestão do pessoal de segurança e demais atividades e obrigações previstas no regimento interno dos tribunais, inclusive com o direito de portar armas, a critério político do presidente de cada tribunal, nos termos do artigo 6º, inciso XI, da Lei nº 10.826/2003. Ademais, esses agentes de segurança judiciária atuam em todos os tribunais do Poder Judiciário da União.

No mesmo sentido, vislumbra-se, em particular, o exercício do Poder de Polícia no Supremo Tribunal Federal (STF), originado da Resolução nº 564/2015-STF, onde no Capítulo VIII, do Regimento Interno do STF, consta a rubrica: Da Polícia do Tribunal, nos termos dos artigos 42 usque 45,

Assim, os dispositivos contemplam que, “O Presidente responde pela polícia do Tribunal e no exercício dessa atribuição pode requisitar o auxílio de outras autoridades, quando necessário” (Art. 42).

Em seguida, “Ocorrendo infração à lei penal na sede ou dependência do Tribunal, o Presidente instaurará inquérito, se envolver autoridade ou pessoa sujeita à sua jurisdição, ou delegará esta atribuição a outro Ministro”. (Art. 43). (Grifei).

No § 1º do precitado artigo, o texto: “Nos demais casos, o Presidente poderá proceder de forma deste artigo ou requisitar a instauração de inquérito à autoridade competente”.

No § 2º, o preceito legal diz: “O Ministro incumbido do inquérito designará escrivão dentre os servidores do Tribunal”.

Prevê o artigo 44, estabelecendo que, “A polícia das sessões e das audiências compete ao seu Presidente. (...)”. E,

Finalmente, o artigo 45, rezando que “Os inquéritos administrativos serão realizados consoantes às normas próprias”. (Grifei).

IX – CONSULTA AO CNJ SOBRE A POLÍCIA JUDICIÁRIA

No pertinente à Consulta ao Conselho Nacional de Justiça (CNJ), registrada sob o nº0001370-24.2012.2.00.000, pelo Requerente Antonio Carlos B. do Amaral e outros, a respeito o poder de polícia administrativa a ser implantado nos tribunais pátrios, quando a essa possibilidade e das regras gerais, foi expedida a Emenda seguinte:

“EMENTA: CONSULTA. PODER DE POLÍCIA ADMINISTRATIVA NOS TRIBUNAIS. REGULAMENTAÇÃO. POSSIBILIDADES. REGRAS GERAIS. RESOLUÇÃO DO STF”.

1 – Consulta acerca da possibilidade de os tribunais organizarem sua polícia administrativa interna, com delegação do exercício desta prerrogativa aos agentes de segurança, e de o Conselho Nacional de Justiça disciplinar a matéria.

2 – No âmbito do Poder Judiciário o poder de polícia administrativa interna tem o escopo de assegurar a ordem dos trabalhos dos tribunais, bem como proteger a integridade física dos magistrados, servidores, das instalações físicas e de todos aqueles que as frequentam.

3 – Os tribunais podem regulamentar o exercício da polícia administrativa interna. Tal possibilidade foi reconhecida no Julgamento do Procedimento de Controle Administrativo 0005286-37.2010.2.00.000, onde ficou registrado cumprir ao próprio Poder Judiciário exercer o poder de polícia administrativa dentro de suas instalações. Em qualquer caso, deve ser respeitada a competência da Polícia Judiciária para apurar crimes e adoção de providências afetas a esta medida.

4 – A Resolução 564/2015 do Supremo Tribunal Federal disciplina a organização da polícia administrativa interna no âmbito de suas instalações e, respeitadas a autonomia dos tribunais, constitui as regras gerais acerca da matéria. O artigo 1º, caput, da referida Resolução prevê o apoio dos agentes e inspetores de segurança no exercício do poder de polícia administrativa interna.

5 – O Conselho Nacional de Justiça tem atribuição constitucional para regulamentar de forma geral o exercício do poder de polícia administrativa interna dos tribunais, nos termos da fundamentação do voto.

6 – Consulta conhecida e respondida.

VOTO

“(...).”

“Importa destacar que o escopo da organização da polícia administrativa interna dos tribunais não se espraia para o campo investigatório, porquanto circunscreve-se ao disposto no artigo 1º da Resolução STF 564/2015, qual seja, assegurar a boa ordem dos trabalhos no tribunal, proteger a integridade de seus bens e serviços, bem como garantir a incolumidade dos ministros, juízes, servidores e demais pessoas que o frequentam. Acerca deste aspecto, merece ser consignado que a polícia administrativa interna não está no rol dos órgãos públicos previstos no artigo 144 da Constituição Federal, portanto, suas atividades não se confundem com atribuições da Polícia Judiciária ou de Polícia Militar”.

“Dessa forma, fica mantida a competência privativa da Polícia Judiciária para apurar crimes e execução de todos os procedimentos necessários à consecução desta medida (por exemplo, condução coercitiva, exames periciais, dentre outras). Registre-se, por oportuno, a adoção de procedimentos previstos na legislação processual penal, sobretudo aqueles direcionados ao esclarecimento de infrações penais, não são tarefas afetas à polícia administrativa interna, porquanto medidas desta natureza são próprias das forças de segurança pública”.

“No tocante à proteção pessoal de magistrados, em face do disposto na Lei nº 12.694, de 24 de julho de 2012, e na já citada Resolução CNJ 176/2013, denota-se que a polícia administrativa interna deve ajudar em conjunto com o órgão de segurança pública. Nesta hipótese, a avaliação do risco fica a cargo da Polícia Judiciária e a proteção pessoal pode ser prestada pela Polícia Administrativa Interna, vejamos”:

“Art. 9º. Diante de situação de risco, decorrente do exercício da função, das autoridades judiciais ou membro do ministério público e de seus familiares, o fato será comunicado à Polícia Judiciária, que avaliará a necessidade, o alcance e os parâmetros da proteção pessoal”.

“§ 1º. A proteção pessoal será prestada de acordo com a avaliação realizada pela Polícia Judiciária e após a comunicação à autoridade judicial ou ao membro do ministério público, conforme o caso”.

“I – Para a própria Polícia Judiciária”.

“II – Pelos órgãos de segurança institucional”.

“III – De forma conjunta pelos citados nos incisos I, II e III”.

“§ 2º. Será prestada proteção pessoal imediata nos casos urgentes, sem prejuízo da adequação da medida, segundo a avaliação a que se refere o caput e o § 1º deste artigo”.

É o Voto.

Fernando César Baptista de Mattos

Conselheiro Relator do CNJ.

X – DOS CRIMES CONTRA A HONRA

Pertinente à definição de honra no sentido habitual, trata-se de uma reunião de atributos éticos, intelectuais e de qualidades exteriores do homem, mesclados de sentimentos de grandeza, probidade e de virtude, relacionado à sensibilidade subjetiva, uma vez que o caráter personalíssimo está sempre presente na pessoa humana no sentido da autovaloração de seus atributos.

Nesse sentido, a infringência de tais atributos personalíssimos configura-se juridicamente como fato típico e antijurídico, incumbindo ao Estado a tutelar individualmente a reparação do dano contra a honra do ofendido.

Prevê o nosso arcaico Código Penal as figuras dos crimes contra a honra previstas nos artigos 138 usque 140, tutelando a honra como um bem jurídico, a ser agredida de formas objetiva ou subjetiva.

Nessa distinção a honra objetiva caracteriza-se pelo emprego do conceito que outras pessoas pensam ou fazem de outrem, contribuindo para a depreciação social dessa pessoa ofendida, uma vez que, possivelmente, esse fato imputado não seja verdadeiro ou mesmo de caráter ofensivo a reputação dessa pessoa, trazendo, destarte, prejuízo na sua convivência social, ou seja, cuida da reputação da vítima.

No que concerne à honra subjetiva, está se configura pelas qualidades que cada pessoa faz de si própria, através dos sentimentos de dignidade, éticos e decoro abraçados por essa pessoa na vida social, levando-se em consideração a sua condição física e intelectual, constituindo-se em dano moral, ou seja, cuida da autoestima da vítima.

Por conseguinte, em ambas as maneiras as suas práticas se tipificam pelos crimes de Calúnia e Difamação, os quais se configuram pelas atribuições de condutas a alguém, como no caso de certa pessoa dizer que fulano furtou um objeto para si (Crime de Calúnia), ou noticiar que sicrano está envolvido com uma mulher casada (Crime de Difamação).

Ressalte-se que o Crime de Calúnia somente se constitui, quando o fato praticado seja tipificado como crime, como no exemplo acima, pela prática de furto. Por outro lado, na hipótese da imputação esteja ligada a um ato imoral ou vexatório, configurou-se apenas o crime de Difamação, que é mais brando.

No que pertine ao Crime de Injúria, esta tem sua configuração quando a honra subjetiva é ferida, como no caso de imputar alguém qualidades depreciativas ou defeituosas, atingindo a sua dignidade. Assim sendo, a prática de ofender alguém até com palavrões caracteriza-se a Injúria.

Releva dizer, ainda, a prática dos crimes contra a honra são considerados formais, ou seja, ocorre quando a intenção do agente é presumida de seu próprio ato, que se considera consumada independentemente do resultado, independentemente da ocorrência de prejuízo à honra da vítima. Assim, considera-se consumado independente do resultado naturalístico, isto é, não há exigência para sua consumação o resultado pretendido pelo agente ou autor.

XI – DA EXCLUSÃO DO CRIME CONTRA A HONRA

No que pertine à ocorrência da exclusão dos crimes contra a honra de Difamação e Injúria, dar-se-á em determinadas situações cujas condutas podem ser perpetradas, a saber:

a) Ofensa proferida em Juízo: Trata-se de ofensa irrogada em audiência judicial, através das partes (autor e vítima) na discussão da questão. Porém, se a ofensa irrogada não possuir nexo causal com o feito judicial, haverá a imputação da ofensa como crime. Por outro lado, na hipótese de que a ofensa esteja direcionada ao Juízo da causa, configurará a prática de Crime de Desacato a Autoridade.

b) Na hipótese de crítica artística ou literária.

c) Na opinião desfavorável praticada por funcionário público no exercício de suas funções.

XII – DAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA

Sob tal enfoque, haverá aumento de sanção em 1/3, nas incidências dos crimes seguintes:

a) Quando a ofensa é dirigida contra o Presidente da República ou Chefe de governo estrangeiro.

b) Quando a ofensa é praticada contra funcionário público, em razão da função por ele exercida.

c) Quando a ofensa é praticada na presença de várias pessoas (de acordo com a doutrina dominante o quantum de pessoas deverá exceder de três) ou através de um meio que haja facilidade na divulgação da ofensa.

d) Quando a ofensa é praticada por meios que facilite a sua divulgação, a exemplo das redes sociais.

e) Quando a ofensa é praticada contra pessoa maior de 60 anos ou deficiente, com exceção da prática do crime de injúria, pois quando a ofensa é manifestada contra idoso, constitui-se em uma qualificadora, nos termos do Estatuto do Idoso.

Ademais, a sanção ampliada em dobro, quando o delito é praticado mediante pagamento ou promessa de pagamento.

XIII – DA AÇÃO PENAL

Tem-se como regra legal de que o crime praticado contra a honra da pessoa humana é de ação privada, cuja iniciativa deve partir da vítima, através do oferecimento de Queixa-Crime, salvante:

a) A prática da Injúria Real, que vem a se configurar quando a violência resultar a lesão corporal, modificando a natureza da ação, que passa a ser uma ação pública incondicionada.

b) Quando praticada contra o Presidente da República ou Chefe de Governo Estrangeiro, a ação deverá preceder de requisição do Ministro da Justiça, para apuração da prática do crime contra a honra das autoridades respectivas.

c) Quando praticada contra funcionário público, em razão de sua função, quando a ação deverá ser pública e condicionada à representação da vítima.

d) Quando a injúria for racial, a ação deverá ser pública e condicionada à representação da vítima.

XIV – DA EXCEÇÃO DA VERDADE NOS CRIMES CONTRA A HONRA

Releva dizer que a Exceção da Verdade é conceituada como um incidente processual oferecido ao autor do delito, com o esteio de comprovar que os fatos imputados ao réu são verídicos. Portanto, tem-se por um instituto, em particular, aplicável na prática do crime de Calúnia, salvante ao crime de Difamação e defeso quando o crime é de Injúria.

Para que se possa melhor vislumbrar a aplicação do instituto da Exceção da Verdade nos Crimes Contra a Honra, necessário se faz rebuscar as aplicações das Leis nºs 9.099/95 e 10.259/2001, que tratam das infrações penais de menor potencial ofensivo. Contudo, com a criação da Lei nº 11.313/2006, deu-se a uniformização do conceito de “menor potencial ofensivo”, mediante as alterações dos artigos 60 e 61 da Lei nº 9.099/1995 e do artigo 2º da Lei nº 10.259/2001.

Por conseguinte, diante dos novos textos previstos na Lei nº 11.313/2006, chega-se a dedução de que todos os crimes praticados contra a honra devem considerados crimes de menor potencial ofensivo, os quais devem ser processados junto aos Juizados Especiais Criminais, uma vez que as penas máximas in abstrato não superam os 02 (dois) anos, salvante o crime de injúria qualificada, nos termos do artigo 140, § 3º, do Código Penal, que permanece sob a égide ritual do Código de Processo Penal, parte especial, em seus artigos 519 usque 523, aplicando a sanção máxima in abstrato de 3 (três) anos de reclusão, tornando-se inaplicável o processamento perante os Juizados Especiais Criminais.

Vale ressaltar que, na previsão do artigo 519 do CPP, que estabelece o ritual do processo por crime de calúnia ou injúria, oferece ressalva para sua aplicação, quando não houver outra forma estabelecida em lei especial, omitindo o crime de difamação em seu texto, pelo simples fato de que na época da promulgação do Código de Processo Penal esse crime não existia.

Assim sendo, no crime de Difamação, em regra, é inadmissível a aplicação do instituto da Exceção da Verdade, contudo, há exceção à regra quando a pessoa ofendida é um funcionário público e a ofensa esteja ligada ao exercício de suas funções. Ademais, esse instituto também pode ser aplicado ao funcionário público inativo, desde que a ofensa tenha sido praticada quando o funcionário ainda estava na ativa, no exercício de suas funções.

Por outra monta, aplicada com êxito a Exceção da Verdade no crime de Difamação, destarte dar-se-á à exclusão de ilicitude, enquanto no pertinente ao Crime de Calúnia, haverá excludente de tipicidade, caso tenha sido julgada pertinente.

Diante dessas controvérsias, admitindo-se a aplicação desse incidente processual nos crimes de Injúria e Difamação, é de bom alvitre afirmar que a da Lei dos Juizados Especiais Criminais deva ser afastada, pelo simples fato desta regra exigir rito incompatível com a aplicabilidade da Exceção da Verdade ou da Notoriedade, sendo mais adequada a aplicação, in casu, do rito especial inserido nos artigos 519 usque 523, do Código de Processo Penal, respaldado pelos textos da Lei nº 9.099/95 (artigos 2º, 62 e 65), que inadmite a aplicação de procedimento incidental. Assim sendo, ocorrendo à utilização de incidentes, destarte, a Lei dos Juizados Especiais Criminais não será cabível a espécie. Ademais, é sabido que a lei específica deve sempre ter primazia em relação à nova lei (Lei nº 11.301/2006), mormente por esta lei é tipicamente resumida e criada exclusivamente para alterar os artigos 60 e 61 da Lei nº 9.099/95 e o artigo 2º da Lei nº 10.259/01. Portanto, nos crimes contra a honra e o instituto da exceção da verdade, devem ser tratados por leis específicas.

Nessa mesma inteligência, necessário se faz que os legisladores promovam medidas contra tais controvérsias, uma vez que na aplicação de qualquer incidente impedindo a utilização dos princípios dos Juizados Especiais, certamente o rito escolhido deverá ser os previstos nas leis específicas, mesmo contrariando a regra obrigatória da lei nº 11.313/2006 (lei mais nova), principalmente porque o Princípio Constitucional do Contraditório estaria fora de cogitação, na oportunidade dessa possível alegação legítima.

XV – DOS CRIMES CONTRA A HONRA PRATICADOS VIRTUALMENTE

Com o advento da internet, renasceu do espírito criativo dos navegadores, conjuminado com as inúmeras ideias de manifestações e pensamentos. Assim, a internet deve ser encarada como um palco democrático de debates relacionados com assuntos diversos, além de servir como fonte de colheitas de dados importantes para o conhecimento intelectual de seus navegadores. Porém, entende-se que o navegador deve ser responsável pelo que escreve e pelo enfoque dado as suas opiniões registradas pelo sistema de informática.

Por outro lado, é cediço que, em nossa sociedade, na qual está vigente o Estado de Direito, o melhor conceito constitucional de liberdade de expressão está inserido no Título I, dos artigos 1º usque 4º da Carta Fundamental de 1988, definindo os “princípios fundamentais” da República Federativa do Brasil. Dentre esses fundamentos republicanos estão: a cidadania (art. 1º, I), a dignidade da pessoa humana (art. 1º. III), e o pluralismo político (art. 1º, V). Ademais, dentre os objetivos fundamentais da República estão: construir uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3º, I), e promover o bem de todos, sem preconceito de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (art. 3º, IV).

No pertinente ao direito a liberdade de expressão e opinião, já prevista no artigo XIX, da Declaração Universal dos Direitos Humanos, nos termos seguintes: “Toda pessoa tem direito à liberdade de opinião e expressão, este direito inclui a liberdade de, sem interferência, ter opiniões e de procurar, receber e transmitir informações e ideias por quaisquer meios e independentemente de fronteiras”. (ONU – 1948). Todavia, se faz necessário que se tenha esmero do que se vai expressar ou dar sua opinião, mormente quando o veículo é a internet. Ademais, se dessa expressão ou opinião conter caráter delituoso, haja vista que todo ato viciado de ilicitude tem a sua proibição de divulgação pela internet, limitando, dessa forma, a liberdade de expressão. Nesse entender, é sabido que toda pessoa tem o direito constitucional de expor o seu pensamento, contudo, essa manifestação não pode discorrer sobre preconceitos e contender com normas legais. Em suma, todos os atos praticados pela internet devem ser de responsabilidade de quem deu causa, respondendo inteiramente por seus atos praticados.

No tocante aos crimes praticados via internet temos o Racismo, coibido através do artigo 20, § 1º, da Lei nº 7.716/1989, nos termos abaixo:

“Art. 20. Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional”.

“Pena: reclusão de dois a três anos e multa”.

Por conseguinte, a precitada lei, em seu artigo 20, tipifica como crime a prática de incitação e a persuasão de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional, principalmente quando perpetrado por meios de comunicação, através de rádios, televisão ou jornais.

Portanto, quando há crime contra honra relacionada ao crime de racismo, através da internet, a pena é aumentada de dois a cinco anos de reclusão e multa, pelo uso de meio de comunicação social ou por meio de publicidade de qualquer natureza.

Ressalte-se que, o ato repressivo contra os crimes avistáveis na Lei nº 7.716/89, tem com escopo não só preservar o interesse da vítima, como também toda a sociedade. Por conseguinte, compete ao Ministério Público o oferecimento da denúncia ao Juízo competente. Contudo, a vítima tem a faculdade de contratar um advogado para atuar como assistente de acusação, celebrando, dessa forma, uma ação penal pública subsidiária.

Por outro lado, nada obsta que a vítima possa, simultaneamente, ingressar com uma ação cível indenizatória de reparação moral e material, contra quem praticou a ilicitude.

É cediço que, as redes sociais eclodiram em face da necessidade do indivíduo em formalizar laços sociais, através do compartilhamento de ideias e pensamentos com parentes e amigos, que passam a formalizar grupos. Assim sendo, formaliza-se a rede social digital a partir do momento em que a interação social ingressa no ambiente online.

Ocorre que, a partir do momento em que alguém escreve uma palavra ou faz a publicidade de um vídeo/imagem pela internet, tais publicações podem causar mal estar a uma ou diversas pessoas, cujos resultados não dependem do desiderato da pessoa que fez a publicação.

Desse modo, vislumbra-se não muito raramente manifestação de desagrado de uma pessoa ou de uma coisa, conduta esta considerada normal, porém, quando uma pessoa passa a agredir outra com palavras discriminatórias pela internet, ou atingindo a sua honra, certamente estará configurada a prática de crime, cujo resultado vem sendo apreciado constantemente pelos Tribunais Pátrios, com o entendimento uníssono de que a ofensa feita através da internet revela um fator de agravamento da causa, em virtude da amplitude dado ao fato e sua consequência danosa.

No que pertine à competência ratione loci para apurar crimes contra a honra perpetrados em ambiente virtual, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) já se posicionou que é do local onde se encontra o agente divulgador da manifestação incriminadora.

Coerente com tais critérios, buscar-se-á compilar a tendência jurisprudencial a respeito, in verbis:

“EMENTA: COMPETÊNCIA. INTERNET. CRIMES CONTRA HONRA. A seção entendeu, lastreada em orientação do STF, que a Lei de Imprensa (Lei n. 5.250/1967) não foi recepcionada pela CF/1988. Assim, nos crimes contra a honra, aplicam-se, em princípio, as normas da legislação comum, quais sejam o artigo 138 e seguinte do CP e o art. 69 e seguintes do CPP. Logo, nos crimes contra a honra praticados por meio de publicação impressa em periódico de circulação nacional, deve-se fixara a competência do juízo pelo local onde ocorreu a impressão, uma vez que se trata do primeiro lugar onde as matérias produzidas chegaram ao conhecimento de outrem, de acordo com o art. 70 do CPP. Quanto aos crimes contra a honra praticados por meio de reportagens veiculadas na internet, a competência fixa-se em razão do local onde foi concluída a ação delituosa, ou seja, onde se encontra o responsável pela veiculação e divulgação das notícias, indiferente a localização do provedor de acesso à rede mundial de computadores ou sua efetiva visualização pelos usuários. Procedentes citados do STF (ADPF 130-DF, Dje de 06/11/2009; do STJ: CC 29.886-SP, DJ de 1º/02/2008, CC 106.625-DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 12/05/2010).

No mesmo sentido, o Informativo do Superior Tribunal de Justiça, infra:

Informativo Nº: 0495

Período: 9 a 20 de abril de 2012.

As notas aqui divulgadas foram colhidas nas sessões de julgamento e elaboradas pela Secretaria de Jurisprudência, não consistindo em repositórios oficiais da jurisprudência deste Tribunal.

Terceira Seção

CC. INJÚRIA. CRIME PRATICADO POR MEIO DE INTERNET.

A Seção entendeu que compete à Justiça estadual processar e julgar os crimes de injúria praticados por meio da rede mundial de computadores, ainda que em páginas eletrônicas internacionais, tais como as redes sociais Orkut e Twitter. Asseverou-se que o simples fato de o suposto delito ter sido cometido pela internet não atrai, por si só, a competência da Justiça Federal. Destacou-se que a conduta delituosa – mensagens de caráter ofensivo publicadas pela ex-namorada da vítima nas mencionadas redes sociais – não se subsume em nenhuma das hipóteses elencadas no art. 109, IV e V, da CF. O delito de injúria não está previsto em tratado ou convenção internacional em que o Brasil se comprometeu a combater, por exemplo, os crimes de racismo, xenofobia, publicação de pornografia infantil, entre outros. Ademais, as mensagens veiculadas na internet não ofenderam bens, interesses ou serviços da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas. Dessa forma, declarou-se competente para conhecer e julgar o feito o juízo de Direito do Juizado Especial Civil e Criminal. CC 121.431-SE, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 11/4/2012.

Na mesma inteligência, o Supremo Tribunal Federal (STF), quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 548048 – AgR/DF, abaixo:

“EMENTA: DIREITO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS. IMAGEM DIFUNDIDA NA INTERNET. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. 1. É inadmissível recurso extraordinário no qual, a pretexto de ofensa a princípios constitucionais, pretende-se a análise de legislação infraconstitucional. Hipótese de contrariedade indireta à Constituição Federal. 2. O Tribunal de origem, a partir do exame dos fatos e das provas dos autos concluiu pela existência de dano moral a ser reparado em razão de divulgação de imagem da parte agravada na rede mundial de computadores sem sua autorização. Incidência, portanto, da Súmula/STF 279. 3. Inexistência de argumento capaz de infirmar o entendimento adotado pela decisão agravada. 4. Agravo Regimental improvido”. (RE 548048 – AgR/DF –, AG. REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, Relatora Min. Ellen Gracie, julg. 09/06/2009, 2ª Turma do STF).

Releva dizer que, no precitado julgamento promovido pelo STF, deu-se a negativa de provimento ao recurso de agravo regimental impetrado. O aludido feito recursal foi ajuizado perante Decisum da Turma Recursal do Juizado Especial Cível do TJ/DF, que julgou procedente a ação judicial impetrada por uma professora, em desfavor de um Instituto que propiciou a divulgação de imagens da vítima com adjetivos injuriosos. Diante desse fato os réus foram condenados a pagar a indenização por danos morais no valor de R$ 4.250,00 (quatro mil, duzentos e cinquenta reais), pela utilização indevida da imagem e atribuição de adjetivos injuriosos, além da obrigação de retirarem do site na internet a imagem, em face da não autorização por parte da vítima.

Vale ressaltar que, embora tenha havido julgamento na esfera cível de precitado feito, é cabível o ingresso de queixa-crime na Justiça Estadual, diante da imputação de adjetivos injuriosos.

Outro caso semelhante merece a divulgação infra:

“EMENTA: DIREITO PROCESSUAL CIVI. JUIZADOS ESPECIAIS CIVEIS. MANUTENÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA COM BASE NO ART. 46 DA LEI 8.099/95. POSSIBILIDADE. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL, AO CONTRADITÓRIO E Â AMPLA DEFESA. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA NÃO ENSEJA RECURSO EXTRAORDINÁRIO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO CONFIGURADA. ACÓRDÃO RECORRIDO DISPONIBILIZADO EM 16.8.2012. Não importa ausência de motivação, a adoção dos fundamentos da sentença recorrida pela Turma Recursal, em conformidade com o disposto no art. 46 da Lei 9.099/95. O exame da alegada ofensa ao art. 5º, XXXV, e LV, da Constituição Federal, dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, o que refoge à competência jurisdicional extraordinária, prevista no art. 102 da Constituição Federal. Inexiste violação do art. 102 da Constituição Federal. Inexiste violação do art. 93, IX, da CF/88. O Supremo Tribunal Federal entende que o referido dispositivo constitucional exige que o órgão jurisdicional explicite as razões do seu convencimento, dispensando o exame detalhado de cada argumento suscitado pela parte. Agravo regimental conhecido e não provido”. (STF – ARE: 736290/SP - Relatora Min. Rosa Weber, julg. 25/06/2013, 1ª Turma, pub. Acórdão Eletrônico – Dje de 15/08/2013, pub. 16/08/2013).

Releva afirmar, que após o precitado julgamento, os réus foram condenados a pagar uma indenização solidária por danos morais, por terem criado uma página no Facebook, com o fim de expor a imagem do autor, constituindo-se o nexo de causalidade na conduta dos réus, conforme julgamento do TJPR – 1ª Turma Recursal – Processo n. 0026875-56.2014.8.16.0014/0 – Londrina/PR, Rel. Aldemar Sternadt, julg. 02/02/2016.

Mais um julgado, desta feita envolvendo uma pessoa jurídica, infra:

“EMENTA: RECURSO DE APELAÇÃO E RECURSO ADESIVO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PESSOA JURÍDICA. PUBLICAÇÕES NO FACEBOOK QUE DENIGREM A IMAGEM DA AUTORA. COMPROVAÇÃO DE DANO À HONRA OBJETIVA DA PESSOA JURÍDICA. DANO MORAL. CABIMENTO. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 227 DO STJ. QUANTUM MANTIDO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DE APELAÇÃO E RECURSO ADESIVO NÃO PROVIDO”. (TJPR – 8ª C. Cível – AC 1426921-3, Ponta Grossa/PR – Rel. Gilberto Ferreira – Unanimidade – Julg. 31/03/2016).

Julgamento do Recurso de Apelação, envolvendo crimes contra a honra, com exigência judicial de que o provedor deve fornecer dados para a identificação do titular da conta de e-mails, abaixo.

“EMENTA: APELAÇÃO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. IDENTIFICAÇÃO DE REMETENTE DE CORREIO ELETRÔNICO DIFAMATÓRIO E CANCELAMENTO DA RESPECTIVA CONTA. Aquele que é ofendido em mensagens eletrônica anônima, para preservar direitos personalíssimos, pode ter acesso aos dados de identificação de que a emitiu. Correspondência que, em tese, constituiu prática ilegal e por seu caráter anônimo, não se encontra protegida por qualquer espécie de sigilo. Nos termos do art. 39, VIII, do CODECON, os provedores e demais fornecedores de serviços de Internet, para manterem seus procedimentos operacionais em consonância com as diretrizes atualmente estabelecidas para o setor, devem seguir as recomendações do Comitê Gestor da Internet do Brasil, até que seja sancionada Lei que disponha sobre o registro e armazenamento dos dados de conexão dos usuários, a recomendação do CGI é de que os provedores de acesso mantenham, por um prazo mínimo de três anos, registros das conexões realizadas por seus equipamentos, contendo a identificação do endereço IP, data e hora de início e término da conexão e origem da chamada. No mesmo sentido a NBR 17799:2005. Recurso em manifesto confronto com a jurisprudência dominante do STJ. Negado seguimento ao Recurso na forma do art. 557 do CPC”. (TJRJ - Proc. n. 0010244-97.2011.8.19.0001- Apelação, rel. Des. Jorge Luiz Habib, julg. 27/02/2014, 18ª Câmara Cível). Apelante: Google Brasil Internet Ltda. Apelada: Igreja Internacional Apostólica Água Viva.

Trata-se de uma Apelação Cível promovida pela Google Brasil Internet Ltda., contra a Apelada Igreja Internacional Apostólica Água Viva, por haver sido utilizada como meio difamatório da pessoa do pastor da igreja, ora Apelada. O julgamento foi considerado extra petita porque concedeu à Autora coisa distinta da que foi pedida, eis que esta pediu a suspensão do uso do correio eletrônico de endereço [email protected], bem como a identificação de seu usuário (nome, endereço, CPF ou CNPJ), sob pena de multa diária em caso de descumprimento, sendo que a sentença julgou procedente o pedido autoral, determinando que a ré retire o conteúdo da internet, em 10 dias, sob pena de multa, além de condená-la ao pagamento de indenização por danos morais, no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) No julgamento pela 18ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, o Desembargador Relator, ofereceu a sua Decisum, nos termos seguintes: “pecou por conceder o que não foi pedido, violando o princípio que exige congruência entre os pedidos da parte autoral e o dispositivo sentencial, previsto expressamente na legislação vigente (art. 460, CPC).” E, finaliza, afirmando que está clara a ausência de qualquer conduta ilícita de sua parte, eis que “a atividade de provedor de serviço de hospedagem na internet não é responsável pelo conteúdo inserido pelos usuários, tampouco por eventuais atos injuriosos e difamatórios por eles praticados, pelos quais estes (usuários) respondem pessoalmente”. Assim, equivocou-se a sentença ao afirmar que a ré “teria responsabilidade pelo conteúdo supostamente ofensivo veiculado através de e-mail, apenas porque disponibiliza o serviço de Gmail e não fiscalizou previamente a inserção do conteúdo ofensivo”. (...). Passo a decidir. Razão assiste à ora apelante. Merece ser anulada a sentença monocrática. Dá análise dos autos, depreende-se que o objeto da ação teve como causa de pedir a prestação jurisdicional fundada em obrigação de fazer no sentido de que a ré, ora apelante, fornecesse dados pessoais do usuário (...), criador da conta de e-mail (...), bem como a suspensão da referida conta sob pena de multa diária de R$ 50.000,00. Não houve pedido de indenização por danos morais, sendo que a sentença inicia o seu relatório nomeando a ação de “obrigação de fazer cumulada com indenizatória”. Importante que se ressalte que a própria autora, ora apelada, foi explícita às fls. 43 (momento em que foi emendada a inicial) no sentido de que não existia interesse em cumulação do pedido com o indenizatório, mas sim na multa diária pelo descumprimento da ordem judicial, conforme já mencionado anteriormente. Da mesma forma não existe pedido de retirada de material da Internet, o que, “conforme aduz a apelante, é muito vago, como se verifica nos 5 dispositivo da sentença.” (...). julgo procedente o pedido autoral determinando que a ré retire o conteúdo da Internet (...), “acrescendo o fato de que não especificou qual o conteúdo a ser retirado”. Entretanto, ao sentenciar, a douta Juíza a quo decidiu fora dos limites da causa de pedir, ou seja, extra petita. Como se sabe, o princípio da congruência ou princípio da adstrição do juiz ao pedido ou princípio da imutabilidade do libelo, extraído dos arts. 128 a 460 do CPC são violado quando a sentença vai além do pedido, concedendo mais ao autor (ultra petita), menos (citra petita), ou julga fora da causa de pedir (extra petita), como no caso em análise. Diz-se extra petita a decisão que tem natureza diversa ou concede ao demandante coisa distinta da que foi pedida, leva em consideração fundamento de fato não suscitado por qualquer das partes, em lugar daqueles que foram efetivamente suscitados, ou atinge sujeito que não faz parte da relação jurídica processual. Pode-se até afirmar que aqui o Magistrado “inventa”. Segundo o princípio da adstrição ou da congruência, deve haver necessária correlação entre o pedido (causa de pedir) e o provimento judicial (arts. 128 a 460 do CPC), sob pena de nulidade por julgamento citra, extra ou ultra petita. O provimento judicial está adstrito, não somente ao pedido formulado pela parte na inicial, mas também à causa de pedir, que, segundo a teoria da substanciação, adotada pela nossa legislação processual, é delimitada pelos fatos narrados na petição inicial. No presente caso, a sentença foi integralmente extra petita, (...). Portanto a sentença deve ser anulada para que outra seja proferida observando todos os elementos da causa de pedir. Conforme já decidido por esta C. Câmara. (...). APELAÇÃO ADESIVA PREJUDICADA. EX POSITIS, dá-se provimento ao presente recurso, com fulcro no art. 557, § 1º-A, do CPC, anulando-se a sentença monocrática, para que outra seja proferida, coadunando-se com os pedidos feitos na inicial. Rio de Janeiro, 23 de maio de 2012. Des. Jorge Luiz Habib, Relator, Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.

Atualmente, o precitado feito encontra-se no Superior Tribunal de Justiça, e na data de 25/09/2014 concluso para decisão da Ministra Relatora Maria Isabel Gallotti.

XVI – DA DIFICULDADE NA APLICAÇÃO DO CRIME CONTRA A HONRA

Em suma, observa-se a presença de grande complexidade e dificuldade envolvendo essa matéria por parte do atual ordenamento jurídico brasileiro, no que concerne ao julgamento dos crimes contra honra, cometidos através da Internet, mais precisamente pela situação precária da ocorrência fática da matéria ofensiva e no mesmo patamar a descrição com propriedade do autor do crime.

Ademais, outro questionamento polêmico e dificultoso relacionado à temática dos crimes perpetrados através da Internet, está na imputação ou não do provedor, no que pertine a matéria divulgada.

Nesse sentido, vislumbra-se que em julho de 2011, o cidadão TJMS ingressou com recurso de Apelação Cível n. 2010.011992-2, julgada pela 2ª Turma, do TJ/MS, diante do resultado da sentença monocrática que julgou improcedente a Ação Indenizatória de Danos Morais e Materiais, ajuizado contra a empresa Google Brasil Internet Ltda. Revelam os autos que o apelante se envolveu em um acidente de trânsito na cidade de Florianópolis, ocasionando a morte de determinada pessoa e, consequentemente, passou a ser responsabilizado criminalmente.

Assim sendo, no final do ano de 2007, ficou ciente de que havia sido criada certa comunidade no Orkut, que passara a inserir o nome do Apelante, imputando-o como homicida, inclusive postando fotos deste, cuja conduta tipifica a prática do crime de calúnia. Ademais, o apelante declarou a sua profissão de professor, e por isto teve grande prejuízo de ordem moral e material. Contudo, o relator do feito, Des. Luiz Carlos Santinni, em seu voto, manifestou-se dizendo que “é impossível imputar culpa ao requerido Google, vez que o apelante se limitou a armazenar o conteúdo da página criada por terceiros, no portal de relacionamento Orkut, e sendo assim, não há de se falar em responsabilidade civil”. O recurso de Apelação foi improvido.

Diante de tudo que foi acima explanado, chega-se à conclusão da necessidade da criação de um projeto de lei e, destarte, de sua regulamentação concernente a limitação da manifestação do pensamento e opinião, resguardando, porém, os direitos da pessoa humana já consagrados pela Constituição Federal de 1988, a fim de que as condutas tipificadas em nosso Código Penal como crime, a saber: calúnia, injúria e difamação, possam ser devidamentes enquadradas às condutas manifestamente ilegais, no sistema de informática a níveis nacional e internacional.

Revela dizer que, a presente questão de combate aos crimes cibernéticos no território brasileiro não é tão bem recente, devido o crescimento populacional do uso da Internet no Brasil, como em todo o universo. Porém, devido aos inúmeros projetos que estão a tramitar no Congresso Nacional, em torno da matéria, sem o respaldo legal, ou seja, diante da lacuna da legislação imprópria ora existente, não permitindo o devido combate necessário a incidência galopante do crime contra a honra, manifestado via Internet.

A título de conhecimento, relativo à legislação pertinente a matéria em análise, tem-se a Lei nº 7.232/84, dispondo sobre a política nacional de informática e criando o Conselho Nacional de Informática e Automação. Em seguida, a promulgação da Lei nº 7.646/87, conhecida por Lei de Software, dispondo sobre a proteção da propriedade intelectual sobre programas de computador e sua comercialização no País, sendo esta a posteriori revogada pela Lei nº 9.609/98, a título exclusivo de substituição Por conseguinte, há de se observar que as precitadas legislações foram por demais específicas no que tange aos seus fins colimados, razão pela qual a necessidade é premente pela criação de um projeto de lei, objetivando a prevenção e repressão ao crime praticado via informática, no combate aos atos ilícitos específicos desenvolvidos pela Internet, uma vez que a atual legislação claudicante, no pertinente a sua aplicação ao caso concreto, já esta a caducar.

Nesse sentido, vislumbra-se que, na data de 07/11/2012, finalmente a Câmara dos Deputados aprovou o Projeto de Lei nº 2.793/2011, dispondo sobre a tipificação criminal de delitos informáticos, alterando o nosso arcaico Código Penal Brasileiro, instituído pelo Decreto-Lei nº 2.848/1940 para, em seguida, ser transformado na Lei Ordinária nº 12.737/2012, de 30 de novembro de 2012, publicada no DOU em 03/12/2012.

No que diz respeito à Lei nº 12.737/2012, que trata exclusivamente dos Crimes Cibernéticos, sendo definidos como uma modalidade nova de crimes, diferentemente dos crimes específicos perpetrados contra o sistema de informativa, através do uso da Internet.

Ademais, ainda não foi consolidada uma definição legal para esses crimes cibernéticos, contudo, há de se observar diante da sua tipificação normativa, que para ser tratado como delito cibernético, tem que ser perpetrado com auxílio ou em detrimento dos sistemas de informáticas ou de comunicação.

Nesse toar, tem-se que as condutas, segundo a doutrina dominante, os crimes de informática podem ser definidos como condutas próprias e impróprias nessas legislações pertinentes. Por conseguinte, em se tratando de condutas próprias estas ainda continuam dependendo de regulamentação, necessitando urgentemente de uma legislação mais combativa, visando impedir a impunidade, a exemplo da prática do envio de spam, a propagação de vírus e de outros programas prejudiciais de sites.

É cediço que o crime tem a sua definição delituosa, constituída na forma tridimensional analítica, ou seja, ação ou omissão típica, antijurídica e culpável.

Ademais, os crimes virtuais são perpetrados com a utilização e um computador em conexo com a internet, destarte o equipamento de informática também pode ser considerado objeto do crime, tudo de conformidade com o modo de utilização do computador, passando tais delitos a ser definidos em crimes próprios e crimes impróprios.

Nessa linha, verifica-se que os crimes próprios, ou tidos como puros, são aqueles perpetrados mediante a utilização dos apetrechos de informática, com o escopo de atingir suas funções de configurações, programações e propiciar a lentidão do sistema, além de implicações na utilização do computador, como acima exemplificado pela propagação de vírus. Em suma, o fim é prejudicar o bom funcionamento do aparelho de informática.

Assim sendo, há de se convir da necessidade da intervenção plena do Poder Legislativo visando à criação uma legislação codificada ou mesmo estatuída, nos mesmos moldes das já encontradas em países mais desenvolvidos, com o esteio de combater as condutas perpetradas pela internet, mediante a precitada legislação mais estabelecida de rigor, afastando de uma vez por todas das aplicações de leis dispersas, ora vigentes, consideradas na prática como imprecisas para a persecutio criminis.

Por conseguinte, nesse sentido, há somente uma previsão legal em nossa legislação, o previsto no artigo 154-A, §§ 1º usque 5º, do Código Penal, infra:

“Art. 154-A. Invadir dispositivo informático alheio, conectado ou não à rede de computadores, mediante violação indevida de mecanismo de segurança e com o fim de obter, adulterar ou destruir dados ou informações sem autorização expressa ou tácita do titular do dispositivo ou instalar vulnerabilidades para obter vantagem ilícita”.

“Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa”.

“§ 1º. Na mesma pena incorre quem produz, oferece, distribui, vende ou difunde dispositivo ou programa de computador com o intuito de permitir a prática da conduta definida no caput”.

“§ 2º - Aumenta-se a pena de um sexto a um terço se da invasão resulta prejuízo econômico”.

“§ 3º - Se da invasão resultar a obtenção de conteúdo de comunicações eletrônicas privadas, segredos comerciais ou industriais, informações sigilosas, assim definidas em lei, ou o controle remoto não autorizado do dispositivo invadido”.

“Pena – reclusão, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa, se a conduta não constitui crime mais grave”.

“§ 4º - Na hipótese do § 3º, aumenta-se a pena de um a dois terços se houver divulgação, comercialização ou transmissão à terceiro, a qualquer título dos dados ou informações obtidos”.

“§ 5º - Aumenta-se a pena de um terço à metade se o crime for praticado contra.”

“I – Presidente da República, governadores e prefeitos”.

“II – Presidente do Supremo Tribunal Federal”.

“lll – Presidente da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Assembleia Legislativa de Estado, da Câmara Legislativa do Distrito Federal ou de Câmara Municipal, ou.”

“IV – Dirigente máximo da administração direta e indireta federal, estadual, municipal ou do Distrito Federal”.

Por outra monta, com a promulgação da Lei n. 12.965, de 23 de abril de 2014, estabelecendo princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da Internet no Brasil e, nesse sentido, verificou-se o marco civil da Internet a título de um avanço inicial legislativo apenas, uma vez que esta, também, carece em seu texto de tipificação dos crimes praticados virtualmente pela Internet.

Ademais, vale ressaltar que na hipótese de omissão, por parte do legislador pátrio, no que pertine a determinada conduta, aplicar-se-á a analogia in malam parte, reguladora de fato semelhante, porém nesta é adotada a lei mais prejudicial ao réu, motivo pelo qual do Direito Penal Brasileiro, defensor do Princípio da Reserva Legal, não recepciona a analogia in malam parte. Consequentemente, faz necessário que os tipos penais sejam muito bem definidos na legislação pertinente, pois, na hipótese contrária, a norma penal incriminadora jamais poderá ser aplicada.

Convém observar, com maior atenção, que nos crimes previsto no caput do artigo 154-A e do seu § 3º, do Código Penal, precitados, ambos os preceitos são tidos como delitos de menor potencial ofensivo, admitindo a suspensão condicional do processo, de acordo com o artigo 89 da Lei n. 9.099/95, há hipótese delituosa do caput, enquanto que nas duas condutas mencionadas, admitem-se a transação penal, conforme prevê os artigos 61, 72 e 76 da Lei nº 9.099/95. Nesse ínterim, há de se convir que o legislador pátrio não sopesasse os graus de lesão e gravidade impostas pelas condutas previstas no tipo penal, quando aplicou as penas insignificantes precitadas.

Na apreciação dos crimes de informática impróprios ou impuros, têm-se como definidos como condutas perpetradas por pessoas que fazem uso dos computadores, como objeto para a prática de crime, cuja tipificação já é encontrada no Código Penal Brasileiro e na legislação especial, a exemplo dos crimes praticados contra a honra (Calúnia, Difamação e Injúria). Por outro lado, pode haver a prática de crime que não seja através da informática, como no caso dos crimes de furto, roubo, dano, pedofilia, de ódio racial, nacional, religioso e político e outros semelhantes.

No tocante a prática dos crimes de pedofilia, de ódio racial, nacional, religioso e político, já existem desde o ano de 2008, o combate a tais crimes pela Polícia Federal brasileira, quando da realização do 3º Congresso Mundial de Enfrentamento da Exploração Sexual de Crianças e Adolescentes, oportunidade em que foi criada uma parceria, com assinatura de um termo de cooperação entre o Departamento de Polícia Federal, a Secretaria Especial dos Direitos Humanos, da Presidência da República e da ONG Safernet, cuja iniciativa foi originada do Projeto Anjo da Rede. Portanto, desde então, o usuário pode denunciar tais práticas utilizando-se de um formulário disponível na página do Departamento de Polícia Federal na Internet. Na hipótese de dificuldade para o preenchimento do formulário, a denúncia pode ser oferecida via e-mail na Internet.

Aliás, bem recentemente, notícias correram pelas redes sociais da Internet, que um Ministro do Supremo Tribunal Federal havia sido alvo de mofa, no interior de uma aeronave, em voo comercial no Brasil para, em seguida, esse mesmo Ministro, quando assistia ao jogo entre Santos e São Paulo, recebeu o mesmo tratamento, ou seja, com xingamentos e outros escárnios por partes de torcedores que ali se encontravam, e novamente deu-se nova divulgação via internet desse fato. Assim, diante de tais ocorrências, a referida autoridade judiciária ingressou com uma representação junto a Superintendência Regional da Polícia Federal em São Paulo/SP, requerendo as providências de estilo.

Enfatiza-se, pelas ocorrências de tais fatos, que a Superintendência da Polícia Federal vai ter grande trabalho apuratório para desvendar as precitadas notitias criminis, uma vez que esses fatos foram praticados por várias pessoas, constituindo-se em um crime que pode ser classificado como multitudinário ou de autoria coletiva, uma vez que foram perpetrados por uma multidão em tumulto, espontaneamente organizada no sentido de um comportamento comum contra determinada pessoa.

Por outra monta, como já mencionado anteriormente, trata-se de crimes contra a honra (calúnia, difamação e injúria) que, em primeiro lugar, carecem de sanções mais rígidas, haja vista que todas essas condutas típicas previstas no Código Penal, são aplicadas medidas de restrições de liberdade muito brandas, em face da conduta de menor gravidade, inclusive não admite a aplicação do regime inicial fechado, apenas em regime semiaberto ou aberto (CP, art. 33).

Em segundo lugar, nos casos dos crimes de calúnia e difamação, admitem-se as aplicações dos Institutos da Retratação, como causa de extinção da punibilidade (CP, art. 107, VI), cujos efeitos são meramente penais, não impedindo o ajuizamento de ação de reparação de dano moral (CPP, art. 67, II), e da Exceção da Verdade (arts. 141, § 3º, do CP e 523 do CPP). Aplicações estas que desmotivam o maior empenho da persecutio criminis, nas incidências das práticas dos crimes contra a honra, perpetrados virtualmente nas redes sociais, mediante celulares ou computadores.

XVII – JURISDIÇÃO E COMPETÊNCIA PARA INSTAURAÇAO DO IPL

É sabido que a especial regra de competência outorga a presidência do inquérito policial à Autoridade Policial, na figura do Delegado de Polícia de Carreira (Delegado da Polícia Federal e Civil). Trata-se da Polícia Judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território de suas jurisdições respectivas, com o escopo de apurar as infrações penais e da sua autoria, e a competência definida neste artigo não excluirá a de autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma função (CPP, art. 4º e parágrafo único), ou seja, nada impede que a autoridade policial de uma circunscrição proceda à investigação em outra, desde que sua competência seja revestida de repercussão, conforme Decisum do STF afirmando que: “os atos de investigação por serem inquisitórios, não se acham abrangidos pela regra do artigo 5º, inciso LIII, CF/88, rezando que só a autoridade competente pode processar e julgar o réu (RTJ 82/118). Portanto, a inobservância da competência ratione loci, nesse caso é relativa, impedindo assim a anulação do inquérito policial (RT 522/359).

Segundo a previsão do artigo 5º, inciso II, do CPP, o inquérito será iniciado, nos crimes de ação pública, mediante requisição da autoridade judiciária ou do ministério público. A contrario sensu da precitada previsão de que a autoridade judiciária possa requisitar a instauração de inquérito, não há tal possibilidade, uma vez que não se harmoniza com a adoção do sistema acusatório nos termos constitucionais. Na realidade, a precitada previsão foi revogada (CPP, art. 531), pois estava prevista antes da promulgação da Carta Magna de 1988, e que permitia aos magistrados até mesmo a iniciativa da ação penal, nos casos dos crimes de homicídio e lesões corporais culposas.

Por outra monta, nada obsta que o Ministério Publico, por ter ele o dominus litis, possa indicar os fundamentos jurídicos que legitimam suas manifestações (CF, art. 129, VIII), determinar a abertura de inquéritos policias ou requisitar diligências e informações complementares, inclusive acompanhar, em conjunto com os agentes policiais, os atos investigatórios, no sentido de prover a investigação penal, quando deflagrada pela Polícia Judiciária, com todos os elementos probatórios reais e necessários a formação da opinio delictf por parte do Parquet.

Essa precitada possibilidade permanece reconhecida em nossa Constituição Federal e acatada, quando do julgamento do RHC 66.178-SC, pelo Supremo Tribunal Federal. Contudo, o Parquet está impedido de “intervir nos atos do inquérito, tampouco dirigi-lo, quando o inquérito é presidido por autoridade policial competente”. (RTJ 130/1053).

Cumpre anotar que, embora a nossa Constituição Federal vigente seja, ainda, alvo de hesitação em sua tradução, induvidosamente dispõe corretamente a competência de cada entidade estatal.

No pertinente à matéria processual penal, diante das normas constitucionais, impõe-se o sistema acusatório, cujo texto legal há definição cristalina de quem deve formular o ato acusatório, do profissional que deverá atuar na defesa do réu e da autoridade judicial que deverá prolatar a posteriori o julgamento do feito.

Em suma, na ação penal pública, o papel inicial é o do representante do Ministério Público, com base na atuação de investigação das polícias judiciárias; em segundo lugar a representatividade do advogado devidamente constituído ou com apoio do defensor público e por último o Juízo da causa.

Contudo, tem-se observado que está havendo certo desentendimento por parte de alguns integrantes desses segmentos, no pertinente a divisão da atribuição de cada um, por desconhecimento do teor constitucional ou meramente não a respeita, invadindo a seara alheia, em detrimento do adotado sistema acusatório.

Diante desse fato reprovável, vislumbra-se o presente questionamento, ora analisado, concernente à hipótese de usurpação de atribuições públicas, por parte do Presidente do Supremo Tribunal Federal, Ministro Dias Toffoli, ou seja, com a determinação de instauração de inquérito policial, com fulcro no artigo 43 da Resolução nº 564/2015-STF, para apurar a notitia criminis apontadas como fraudulentas (fake news), denunciações caluniosas, ameaças e infrações revestidas de animus caluniandi, diffamandi ou injuriandi, que atingiram a honorabilidade do Presidente do Supremo Tribunal Federal, a seguranças de seus membros e familiares, em decorrências de publicações em sites do “O Antagonista” e da Revista “Crusoé”.

Tratando-se, portanto, do princípio basilar do sistema acusatório, verifica-se que “quem acusa não julga”, porquanto quem julga pode determinar a instauração de inquérito policia? Acredita-se piamente que não!

Porém, rebuscando a previsão do artigo 5º, inciso II, do Código de Processo Penal de 1941, observa-se que essa é a precitada previsão adotada. Mas, com a promulgação da Constituição Federal de 1988 sobreveio à adoção do sistema acusatório, excluindo a aludida previsão.

Assim sendo, verifica-se, a um exame perfunctório constitucional do processo penal é cristalina, no que diz respeito à tramitação da notitia criminis que é comunicada a autoridade policial, por qualquer pessoa, incumbindo-se de examinar se é um caso de instauração do procedimento policial, ou é informada ao ministério público, que também deverá analisar os fatos para, em seguida, determinar a instauração de inquérito, sob a presidência da autoridade policial.

De efeito, na hipótese de um Juiz de Direito ou de um Ministro de qualquer de um dos tribunais superiores tomar conhecimento de uma notícia, que eventualmente possa conter indícios veementes da pratica de uma infração penal, não deve se arvorar, determinando a instauração de inquérito policial, sob pena de ferir a não mais poder o sistema acusatório processual sob a ótica constitucional, no sentido de quem julga não pode acusar. Portanto, a Constituição Federal vigente, incumbiu ao Magistrado a função de julgar e, jamais de investigar, de acusar ou de diligenciar como se fosse autoridade policial, membro do ministério público ou advogado, no âmbito do procedimento processual penal.

É sabido que, a participação do Magistrado, durante a persecutio criminis, cinge-se à garantia das liberdades individuais e dos demais direitos fundamentais. Quando da fase tipicamente processual penal, mesmo que lhe seja atribuído papel inerte e lhe sejam deferidas certas diligências, essas derivam de provas já produzidas pela defesa e/ou acusação. Portanto, quanto à iniciativa do Magistrado, esta é sempre derivada e delimitada.

Nesse sentido, coerente com tais critérios, ratifica-se que não cabe ao Juiz determinar a instauração de inquérito policial. E, na hipótese dele assim proceder, estará excedendo o limiar previsto pelo sistema acusatório no pertinente a sua atuação de Magistrado no processo penal.

Assim sendo, como deveria o Magistrado proceder, diante de uma notitia criminis? Na condição de um particular, este deverá agir como um particular comunicando o fático à autoridade policial, enquanto na condição de Magistrado, determinar o encaminhamento da notícia ao Ministério Público que, no uso de suas atribuições legais, poderá oferecer denúncia, determinar a instauração de inquérito policial ou promover o arquivamento da notitia criminis.

Destarte, quem detém o múnus público de formalizar a opinião em torno do fato delituoso é a autoridade policial e o Ministério Público, no pertinente a investigação e a possível acusação, respectivamente. E constitucionalmente, mais ninguém!

No eito da doutrina, buscar-se-á a opinião doutrinária do professor Aury Lopes Jr, ensinando que: “o processo acusatório impõe um repensar a construção do saber jurisdicional, delimitando, portanto, o campo de exercício do poder.” (LOPES JR., 2010, p. 545).

Assim sendo, o sistema acusatório constitucional, como tem que ser o brasileiro, caracteriza-se não só pela separação dos misteres de acusar e julgar, mas, também, pelo respeito e garantia do direito de defesa, da ampla produção probatória e â formação da convicção do órgão judicante, sendo este um ente despido de iniciativa da persecutio criminis, cuja titularidade é do Ministério Público, nos termos do artigo 120, inciso I, da CF/88.

Nesse toar, copila-se da Carta Fundamental vigente, a imposição do sistema acusatório, principalmente pela previsão do grande elenco de garantias em prol do réu, a saber: o devido processo legal (CF, art. 5º, LIV), o contraditório e a ampla defesa (CF, art. 5º, LV), o princípio do juiz natural (CF, art. 5º, LIII) e a presunção de inocência (CF, art. 5º, LVII). A contrario sensu, denota-se que alguns magistrados e tribunais pátrios permanecem fazendo uso das normas inseridas no Código de Processo Penal de 1941, vigente anteriormente a promulgação da Constituição da República de 1988, sem precisarem de qualquer tipo de exame com relação à conformidade das normas pretéritas com o texto atual da Carta Magna vigente. Contudo, embora o CPP seja na sua essência inquisitorial, deve prevalecer o modelo do sistema processual almejado pelo Poder Constituinte Originário, diante da superioridade das normas constitucionais perante as infraconstitucionais, motivo pelo qual há o entendimento de que vigora no Brasil, ainda, o sistema acusatório.

O exemplo dessa separação das funções de acusar e julgar vem o Supremo Tribunal Federal esclarecer que tal separação marca o sistema acusatório no âmbito do processo penal brasileiro, sendo este fundamental para garantir a imparcialidade dos juízes, conforme Decisum concedendo medida cautelar, deferida pelo Ministro Luiz Roberto Barroso na ADI 5104/DF.

A precitada decisão é oportuna, diante da notícia de que no Estado do Mato Grosso, de que escutas clandestinas estavam sendo determinadas por autoridades civis e militares daquele Estado. Assim sendo, um desembargador do TJMT resolveu tomar para si as funções de investigador e de julgador, em detrimento do sistema processual acusatório, além de desviar-se da função dos juízes. Diante desse fato, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) avocou os autos do inquérito que tramitava em Cuiabá/MT, em face da ofensa aos artigos 105 e 129, inciso I, da Carta Magna vigente.

De efeito, é cediço que no ano de 2004, o Superior Tribunal Federal (STF), excluiu do nosso sistema processual a função do juiz investigador ou inquisidor, quando do julgamento da ADIN 1570-2/DF, relatada pelo Ministro Maurício Corrêa, declarando a inconstitucionalidade do artigo 3º da Lei nº 9.034/1995, in verbis:

“Art. 3º. Nas hipóteses do inciso III do art. 2º desta lei, ocorrendo possibilidade de violação de sigilo preservado pela Constituição ou por lei, a diligência será realizada pessoalmente pelo juiz, adotado o mais rigoroso segredo de justiça”. (Grifei).

XVIII – DOS CRIMES PRATICADOS PELA IMPRENSA E SITE

Cumpre anotar que, tanto na prática de crime de informática próprio ou impróprio, a grande e áspera objeção é a colheita de provas, haja vista que o universo cibernético tem o caráter dinâmico, colaborando com a atuação célere e ilícita do agente infrator.

Na mesma inteligência, vale afirmar que a predominância da carência de uma legislação específica e bem elaborada, visando à tipificação legal de todas as condutas ilícitas praticadas contra o sistema cibernético, seja de caráter próprio ou impróprio, de uma aperfeiçoada persecutio criminis e de um trabalho técnico e científico elaborado por profissionais da área de informática, jamais e em tempo algum o combate à prática dos crimes cibernéticos será devidamente compensada.

Por outra monta, é sabido que no Congresso Nacional não existe, até a presente data, qualquer manifestação de interesse em aprovar um projeto de lei, visando combater o crime cibernético. Há, contudo, a ideia de alguns parlamentares em inserir no Código Penal a figura do crime cibernético, mas para outros se faz necessário à criação de um projeto de Revisão do atual e arcaico Código Penal.

Finalizando, conclui-se que diante do poder populacional de usuários de Internet, um sistema global de redes de computadores, onde o Brasil está classificado como a 5ª (quinta) maior população de usuários do mundo, na faixa de 70 (setenta) milhões debruçados em vinte cinco horas mensalmente online, motivo relevante e de preocupação para que se possa reivindicar maior segurança jurídica de proteção aos usuários de computadores.

Em suma, embora tenha havido empenho no sentido de legislar sobre a matéria, ora analisada, com criações de leis espasas, ou seja, aquelas que tratam de matérias não reguladas pelos nossos códigos, como as já citadas alhures, criadas apenas para regulamentar a utilização do sistema cibernético e nada mais, salvante as tipificações inseridas no artigo 154-A, e de seus incisos, do Código Substantivo Penal.

Gize-se, de outra parte, que diante da prática de crimes virtuais, torna-se por demais difícil ou quase impossível a identificação do agente delituoso do sistema de informática, uma vez que este não possui um perfil definido. Assim sendo, o seu perfil pode ser de alguma pessoa que muito conhece da informática, ou, ao revés, nenhum conhecimento tem, mas sabe apenas o suficiente para o cometimento de crimes através do computador ou do seu celular. É sabido que a rede social e virtual oferece a seus usuários a prática do anonimato, contribuindo efetivamente para a prática delituosa via internet. Por outro lado, essa mesma graça é oferecida pelos legisladores pátrios, diante da carência de uma regulamentação penal coibindo a prática do anonimato nas redes sociais.

Agregada a essa omissão, ressalte-se que, mesmo sendo imposto grande empenho investigativo, com o possível rastreamento positivo de determinado usuário, que tenha perpetrado um delito via internet, dificilmente a persecutio criminis obterá êxito, haja vista, como já foi dito, da carência de uma regulamentação jurídica específica da matéria, ora analisada, perante o fato de que os diários de navegação ser protegidos pelo sigilo dos dados telemáticos, e as suas liberações através dos provedores de acesso e pelas concessionárias de serviço, dar-se-á tão somente mediante ordem judicial, para os efeitos de investigação criminal no âmbito da polícia judiciária ou de instrução processual penal na justiça comum, conforme se depreende do texto legal da Lei nº 9.296/96.

É intuitivo concluir, pois, que o anonimato via internet deve ser realçado pela sua importância, desde que o desiderato seja para o exercício do direito à liberdade de expressão e comunicação, como forma de resguardar à privacidade dos usuários. Por outra monta, a necessidade da identificação de indivíduos que praticam crimes vi internet deve ser premente, através da persecutio criminis dos órgãos competentes, com a autorização devida do Poder Judiciário, em concomitância com o pedido de perícia forense computacional, diante da regra geral da liberdade de expressão e comunicação.

Assim sendo, adota-se, com efeito, a ideia de que na ofensa de alguém, sempre haverá a prática de um crime! Certamente este ocorreu, nem que seja aquele de menor potencial ofensivo, no caso o crime de injúria. Por outro lado, os crimes praticados contra a honra, via rede social, no acesso a internet, são tipificados com penas de singelas significâncias, podendo, ainda, na prática processual serem convertidas em prestações de serviços as comunidades, ou mesmo quando não prescritas.

Assim sendo, no crime de Difamação, em regra, é inadmissível a aplicação do instituto da Exceção da Verdade, contudo, há exceção a regra quando a pessoa ofendida é um funcionário público e a ofensa esteja ligada ao exercício de suas funções. Ademais, esse instituto também pode ser aplicado ao funcionário público inativo, desde que a ofensa tenha sido praticada quando o funcionário ainda estava na ativa, no exercício de suas funções.

Assim sendo, ocorrendo a utilização de incidentes, destarte, a Lei dos Juizados Especiais Criminais não será cabível a espécie. Ademais, é sabido que a lei específica deve sempre ter primazia em relação à nova lei (Lei nº 11.301/2006), mormente por esta lei é tipicamente resumida e criada exclusivamente para alterar os artigos 60 e 61 da Lei nº 9.099/95 e o artigo 2º da Lei nº 10.259/01. Portanto, nos crimes contra a honra e o instituto da exceção da verdade, devem ser tratados por leis específicas.

No pertinente ao direito à liberdade de expressão e opinião, já prevista no artigo XIX, da Declaração Universal dos Direitos Humanos, nos termos seguintes: “Toda pessoa tem direito à liberdade de opinião e expressão, este direito inclui a liberdade de, sem interferência, ter opiniões e de procurar, receber e transmitir informações e ideias por quaisquer meios e independentemente de fronteiras”. (ONU – 1948). Todavia, se faz necessário que se tenha esmero do que se vai expressar ou dar sua opinião, mormente quando o veículo é a internet. Ademais, se dessa expressão ou opinião conter caráter delituoso, haja vista que todo ato viciado de ilicitude tem a sua proibição de divulgação pela internet, limitando, dessa forma, a liberdade de expressão. Nesse entender, é sabido que toda pessoa tem o direito constitucional de expor o seu pensamento, contudo, essa manifestação não pode discorrer sobre preconceitos e contender com normas legais. Em suma, todos os atos praticados pela internet devem ser de responsabilidade de quem deu causa, respondendo inteiramente por seus atos praticados.

XIX – CONSIDERAÇÕES FINAIS

Finalizando, conclui-se que, diante do poder populacional de usuários de Internet, um sistema global de redes de computadores, onde o Brasil está classificado como a 5ª (quinta) maior população de usuários do mundo, na faixa de 70 (setenta) milhões debruçados em vinte cinco horas mensalmente online, motivo relevante e de preocupação para que se possa reivindicar maior segurança jurídica de proteção aos usuários de computadores.

Gize-se, de outra parte, que, diante da prática de crimes virtuais, torna-se por demais difícil, ou quase impossível a identificação do agente delituoso do sistema de informática, uma vez que este não possui um perfil definido. Assim sendo, o seu perfil pode ser de alguma pessoa que muito conhece da informática, ou, ao revés, nenhum conhecimento tem, mas sabe apenas o suficiente para o cometimento de crimes através do computador ou do seu celular. É sabido que a rede social e virtual oferece a seus usuários a prática do anonimato, contribuindo efetivamente para a prática delituosa via internet.

Por outro lado, essa mesma graça é oferecida pelos legisladores pátrios, diante da carência de uma regulamentação penal coibindo a prática do anonimato nas redes sociais. Agregada a essa omissão, ressalte-se que, mesmo sendo imposto grande empenho investigativo, com o possível rastreamento positivo de determinado usuário, que tenha perpetrado um delito via internet, dificilmente a persecutio criminis obterá êxito, haja vista, como já foi dito, da carência de uma regulamentação jurídica específica da matéria, ora analisada, perante o fato de que os diários de navegação ser protegidos pelo sigilo dos dados telemáticos, e as suas liberações através dos provedores de acesso e pelas concessionárias de serviço, dar-se-á tão somente mediante ordem judicial, para os efeitos de investigação criminal no âmbito da polícia judiciária ou de instrução processual penal na justiça comum, conforme se depreende do texto legal da Lei nº 9.296/96.

Assim sendo, adota-se, com efeito, a ideia de que na ofensa de alguém, sempre haverá a prática de um crime! Certamente este ocorreu, nem que seja aquele de menor potencial ofensivo, no caso o crime de injúria. Por outro lado, os crimes praticados contra a honra, via rede social, no acesso a internet é tipificada com penas de singelas significâncias, podendo, ainda, na prática processual serem convertidas em prestações de serviços as comunidades, ou mesmo quando não prescrita,

Nesse sentido, é intuitivo concluir, pois, que, ratificado está o entendimento de que a instauração do inquérito tido como policial, por determinação do Presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), com fulcro no artigo 43, da Resolução nº 564/2015-STF, para apurar notitia criminis tidas como fraudulentas (fake news), denunciações caluniosas, ameaças e infrações revestidas de animus caluniandi, diffamandi ou injuriandi, que atingiram a honorabilidade do Presidente do Supremo Tribunal Federal (STF) e a segurança de seus membros e familiares, em decorrências de publicações em sites do “O Antagonista” e da Revista “Crusoé”.

Registre-se, por oportuno, que há indícios veementes da prática de crime contra a honra, conforme alhures anunciado, necessitando, pois, a instauração de competente inquérito policial por parte da Polícia Federal.

Por outra vertente, a instauração do inquérito administrativo interno, em andamento, este não se encontra revestido ou respaldado quanto a sua constitucionalidade, tampouco obedece às regras atualizadas do CPP, em face da incompetência atributiva do Presidente do Supremo Tribunal Federal, com fulcro no artigo 43, da Resolução nº 564/2015-STF, de instaurar inquérito policial para apurar possível prática de crime contra a honra, ocorrido em ambiente estranho às dependências do Supremo Tribunal Federal, cuja competência, in casu, é privativa da Polícia Federal, na condição de Polícia Judiciária da União, nos termos do Artigo 144, inciso I, § 1º, incisos I e IV, da Constituição Federal vigente.

No pertinente ao exercício do poder de polícia administrativa, portanto, já não mais existe qualquer dúvida quanto à competência dos órgãos policiais próprios dos Poderes Legislativo e Judiciário. Necessário se faz a análise das competências, das prerrogativas e os conflitos de atribuições no âmbito do poder de polícia judiciária, apontados na Súmula 397-STF, de 08/05/1964 e na Resolução nº 59/2002, do Senado Federal, quando menciona que a investigação e o inquérito como sendo atividades típicas da polícia do Senado Federal.

Está previsto na nossa Carta Magna de 1988, que o artigo 144, § 1º, IV, estatui que as atividades de polícia judiciária da União serão exercidas, com exclusividade, pela Polícia Federal, nos termos infra:

“Art. 144. (...)”.

“§ 1º. A Polícia Federal, instituída por lei como órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se a”:

“I – (...)”.

“II – (...)”.

“III – (...)”.

“IV – exercer, com exclusividade, as funções de polícia da União”.

Releva dizer, que o dispositivo em análise renova, em sua inteligência, a demonstração de não exclusividade da Polícia Civil dos Estados, uma vez que a Constituição não lhe reservou igual prerrogativa. Portanto, a exclusividade conferida à Polícia Federal constituiu uma limitação das atividades atinentes à polícia judiciária da União, em relação às polícias judiciária dos Estados da Federação. Portanto, no mesmo tom, determinou-se, também, que às polícias civis a atribuição das funções de polícia judiciária, “ressalvada a competência da União.” (§ 4º, do artigo 144, CF/88).

Nesse sentido, pretendeu o legislador pátrio delimitar, com exclusividade, as áreas de atuação da Polícia Federal e da Polícia Civil.

Por outro lado, na ocorrência da prática de um delito, ocorrido nas dependências das casas legislativas ou dos tribunais, cujo julgamento é de competência da Justiça Comum Federal, nos termos do artigo 109, inciso IV, da Constituição Federal de 1988, a apuração do fato será da competência da Polícia Federal ou das policias legislativas e/ou dos tribunais, onde o crime tenha sido praticado? Nesse caso, adota-se, com efeito, a conclusão de que, vislumbrando-se a previsão do artigo 144, § 1º, inciso IV, da Carta Fundamental vigente, a competência apuratória é da Polícia Federal, diante da função que ela exerce, com exclusividade, de Polícia Judiciária da União.

Finalizando, urge ressaltar que, no tocante ao PL nº 8045/2010, que ora tramita na Câmara Federal, que trata do novo Código de Processo Penal, de autoria do vitalício político José Sarney, com sua última movimentação datada de 29/04/2019, cujo escopo é de modernizar a persecução penal no Brasil, porém, na verdade real fática vislumbra-se a presença do interesse que volta aflorar, com a criação das polícias legislativas e judiciárias, inseridas no contexto do novo Código de Processo Penal, nos termos do artigo 753 do Projeto de Lei precitado, necessitando, pois, a intervenção da mão forte, mas consciente do nosso Presidente da República, vetando esse esdrúxulo, arcaico e inconstitucional preceito acima citado que, deveras, somente danificará o nosso sistema acusatório brasileiro, além de desrespeitar o que determina a nossa Constituição Federal de 1988.

Como já comentado alhures, que gestões públicas pretéritas ao lado dos poderes legislativos desrespeitam a nossa Carta Maior de 1988, arvorando-se do direito do poder, como se estivessem acima da lei, em detrimento do Estado Democrático de Direito, que tem em seus fundamentos a dignidade da pessoa humana, princípio norteador dos direitos e garantias inseridos no contexto constitucional, admitindo que seus agentes pratiquem atos tendentes a violar os direitos fundamentais da pessoa humana. Assim, o direito a segurança pública tem que ser tutelado por pessoas capacitadas para lidar com o ambiente de tamanha sensibilidade, exigindo-se por parte do Estado um apego especial, uma vez que a segurança pública não é só o patrimônio do povo, mas, além de tudo, a integridade do ser humano.

Com efeito, tem-se verificado o compulsivo interesse político de criações inconstitucionais de órgãos com o poder de polícia administrativa e judiciária, como acima comentado. Rebuscando esse desiderato, primeiramente a criação da Força Nacional, composta por policiais militares, bombeiros militares, policiais civis e peritos, lotados em diversos Estados da Federação, sob o regime de servidor público estadual, instituída no governo do PT, pelo ex-presidente Luis Inácio Lula da Silva, através do Decreto Presidencial nº 5.289/2013, alterado pelo Decreto Presidencial nº 7.957/2013. Por conseguinte, essa legislação, que continua em vigor, desde o seu nascimento já era considerada inconstitucional, uma vez que esse ato quebra o pacto federativo, na medida em que confere ao poder executivo federal uma força policial própria. Ademais, a Força Nacional de Segurança Pública não pode ser considerada uma polícia, por se tratar de um programa de cooperação federativa, nos termos do artigo 1º do Decreto Presidencial nº 7.957/2013, totalmente desautorizado pela Constituição Federal vigente.

Por outra monta, exsurge as Guardas Municipais, consideradas como órgãos municipais administrativos, cuja função constitucional é exclusivamente proteger os bens, serviços e instalações dos entes municipais, nos termos do artigo 144, § 8º. Ademais, as Guardas Municipais, conforme já decidido pelo STF – “não são órgãos de segurança pública, embora possam ser criados pelos municípios”.

A contrario sensu, a ex-presidente Dilma Rousseff, disciplinando § 8º, do artigo 144, da Constituição Federal de 1988, promulgou a Lei nº 13.022/2014, dispondo sobre o Estatuto Geral das Guardas Municipais, qualificado-a como uma instituição de caráter civil, uniformizada, armada, com função de proteção municipal preventiva, ressalvadas as competências da União, dos Estados e do Distrito Federal, competindo-lhe agir de conformidade com as previsões dos artigos 4º e 5º, incisos de I a XVIII, do mesmo diploma legal.

Vale ressaltar, ainda, que a Guarda Municipal era tida como a nova guarda pretoriana de Dilma Rousseff.

No mesmo desiderato, tem-se com a tramitação do Projeto de Lei nº 8045/2010, na Câmara dos Deputados, inovando o Código de Processo Penal, com as criações das polícias legislativa judiciária, nos âmbitos das Casas Legislativas (Câmara e Senado), nos termos do artigo 753 do aludido Projeto de Lei. Destarte, esse ato legislativo já precede, em tese, de ilegalidade pela carecia de preceito constitucional que o legitime.

Ademais, inúmeras outras tentativas de modificar ou inserir no texto constitucional do artigo 144, a exemplo do PL nº 5.776/2013, onde já foram apensados outros 14 (quatorze) projetos com o mesmo teor, no sentido de interferir em atos investigativos e de determinar a atuação em conjunto da polícia judiciária com o ministério público, principalmente no que tange aos atos de investigação, dentre os quais a de promover a instauração de inquérito policial.

Em suma, sistema de segurança pública não necessita de modificação e sim de uma política voltada para a ampla valorização da polícia, inserida no contexto do artigo 144 da Carta Fundamental vigente, seja ela federal, civil ou militar e nada mais.·.

XX – REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Brasil – Constituição Federal de 1988 – Brasília/DF.

Brasil – Código de Processo Penal – Dou de 24/10/1941.

Brasil – Código Penal Brasileiro – Dou de 31/12/1940.

G1 – Globo. Com – Brasília – Camila Bonfim – 16/04/2019.

G1 – Globo. Com – Brasília – 18/04/2019.

G1 – Globo. Com – Brasília – Gerson Camaroti - 19/04/2019.

Revista Jus Brasil – Vilvana Zanellato.

Revista Consultor Jurídico – Aline Pinheiro – 02/08/2008.

Revista Consultor Jurídico – 15/03/2019.

Revista Jus Navigandi – Bruno Fontenele Cabral e Anny Karliene P. C. Fontelene – Criação Inconstitucional da Polícia Legislativa – 05/2016.

Revista Jus Navigandi – Jacinto Sousa Neto – 16/02/2018 - Atualização do Direito de Expressão.

Revista Jus Navigandi – Jacinto Sousa Neto – 25/10/2016 - Da Força Nacional de Segurança.

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Jacinto Sousa Neto

Advogo nas área de direito civil, trabalhista e em procedimentos administrativos (sindicância e processo administrativo), além disso sou escritor e consultor jurídico.

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