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A colisão de normas na Suprema Corte dos Estados Unidos

A colisão de normas na Suprema Corte dos Estados Unidos

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Examina-se como a Suprema Corte dos Estados Unidos resolve os conflitos de diversos direitos fundamentais aplicáveis ao mesmo caso concreto.

INTRODUÇÃO

Mediante a aplicação de métodos de hermenêutica constitucional aos postulados da Constituição, extrai-se o significado das normas constitucionais onde se observa que, principalmente, aquelas relativas aos direitos fundamentais assumem o caráter dos princípios, ou seja, revelam-se pela generalidade e pelo alto grau de relativismo no conteúdo que sustentam.

Assim, a interpretação das normas de direitos fundamentais pode gerar tensões entre vários princípios constitucionais – colisão de normas – quando um princípio afetar, diretamente, o âmbito de proteção do outro.

Se, na Constituição, não existirem referências explícitas acerca da forma de resolução dos conflitos entre direitos fundamentais, igualmente, dignos de serem protegidos, o meio adequado para se resolver a colisão das normas aplicáveis a um caso concreto será através da ponderação.

Nesse sentido, a teoria dos princípios apresenta uma resposta para o problema da colisão, ao permitir uma via intermediária entre vinculação e flexibilidade, com a vantagem de impedir o esvaziamento dos direitos fundamentais sem introduzir uma rigidez excessiva.

 O fundamento consiste no fato de que, além da dimensão da validade, os princípios possuem, ainda, a dimensão da sua importância, do seu peso e do seu valor, de maneira que, na análise da solução para um caso concreto, eles permitem o balanceamento de seu peso relativo de acordo com as circunstâncias, podendo ser objeto de concordância prática. Como, abstratamente, os princípios posicionam-se no mesmo grau hierárquico entre si, tendem, de forma natural, a colidir, e, apenas, diante das circunstâncias do caso concreto, torna-se possível analisar a intensidade da preferência. O peso de cada elemento condiciona-se tanto à situação específica de cada fato que, sob outras condições particulares, o resultado entre os mesmos princípios pode ser bem diferente. Isso ocorre devido ao caráter dos princípios, pois, entre eles, não há uma relação absoluta de preferência, de forma que as ações e as situações às quais se referem não são passíveis de quantificação.

Destarte, nos casos de colisão, avalia-se qual das normas em conflito deve prevalecer na solução do caso específico, impondo-se restrições e sacrifícios a ambos os lados. Deve-se buscar a aplicação simultânea dos princípios envolvidos, restringindo proporcionalmente o âmbito de incidência de cada um deles, evitando-se o sacrifício total de um para a satisfação plena do outro.

Desta maneira, ao efetuar a harmonização, o jurista deve ter em mente que quanto menor for a satisfação de um princípio, maior deverá ser a importância da satisfação do outro. Ou seja, para a teoria dos direitos fundamentais, podem e devem existir restrições a estes direitos, para se resolverem colisões inevitáveis devido à força da natureza principiológica que os direitos fundamentais sustentam. Assim, as restrições a estes princípios ou valores conflitantes baseados na ponderação do peso relativo que revelam conforme o caso concreto podem ser bastante amplas, mas não ultrapassam a fronteira da realização do princípio contrário.

Contudo, com a finalidade de se realizarem ambos os princípios concorrentes, por meio da ponderação do peso relativo que cada um revela no caso concreto, as necessidades circunstanciais de predominância de um dos princípios podem reivindicar, eventualmente, a cedência integral do princípio oposto.

Embora não seja possível, para a solução de eventual conflito, a tentativa de estabelecimento de uma hierarquia entre direitos individuais, afirma-se, no Direito Alemão, que o postulado da dignidade humana integra os princípios fundamentais da ordem constitucional os quais balizam as demais disposições constitucionais.

Portanto, pode-se afirmar que a garantia de eternidade contida no postulado da dignidade humana confere-lhe posição especial diante de outros preceitos da Constituição, de forma que, ao se tentar eleger uma regra geral, tem-se que os valores relativos às pessoas têm precedência sobre aqueles de índole material.


EVOLUÇÃO

Durante os anos sessenta, nos Estados Unidos e na Alemanha, desenvolveu-se, quase que, simultaneamente, uma discussão geral sobre a metodologia da ponderação para solucionar o problema das restrições não, expressamente, autorizadas constitucionalmente.

Todavia, o debate doutrinário não chegou a conclusões consensuais, enquanto que a prática jurisprudencial encontrou soluções bem semelhantes em ambos Países. Então, passaram a utilizar, de uma forma, mais ou menos, expressa ou implícita, juízos de ponderação, a fim de se resolver o problema das restrições aos direitos fundamentais não autorizadas, de forma expressa, pela Constituição.

A Alemanha, fundamentada na sua história, manifestava o receio de instituir uma tirania de valores sobre a autonomia individual de cada pessoa, de forma que essa conjuntura incentivou o desenvolvimento de juízos de ponderação no caso concreto.

A fim de se reduzirem os riscos do subjetivismo judicial presentes nessa dogmática, exigia-se uma adequada fundamentação e a racionalização dos procedimentos através dos limites aos limites dos direitos fundamentais, ou seja, mediante o uso do Princípio da Proporcionalidade ou da Proibição do Excesso. Deste modo, inviabilizou-se a descoberta de uma ordem objetiva e hierarquizada de valores na Constituição capazes de se deduzirem relações de preferência nos casos concretos.

Por outro lado, os Estados Unidos, devido ao trauma advindo das perseguições políticas durante a Guerra Fria, olhava com desconfiança as ponderações de caso concreto, isto é, o método de balancing ad hoc. Isso levou a uma experiência diferente, ou seja, à busca de soluções para os juízos individuais de ponderação através de definições cada vez mais abstratas.

Portanto, sob a influência alemã, a Europa desenvolveu a ponderação de direitos voltada para a aplicação concreta sob a égide do Princípio da Proporcionalidade em sentido lato, enquanto que os Estados Unidos, embora não desconheça este instituto, inclina-se, principalmente, para um padrão de procedimentos de controle com regras de aplicação abstrata e geral.

Ao longo dos anos, a Suprema Corte Norte Americana tem-se utilizado do balancing como o seu principal recurso com algumas variações e níveis diferentes de aplicação para se solucionarem interesses em colisão no Direito Constitucional e, sobretudo, no campo dos Direitos Fundamentais.

A ponderação de interesses em colisão atribui ao juiz a possibilidade de investigar o contexto social e de conferir-lhe flexibilidade.  Além disso, a ponderação vem resgatando a imagem tradicional da Justiça a qual segura os pratos da balança, e pondera entre as normas relevantes dentro de uma margem de razoabilidade e nos limites do que se considera justo.

Enfim, o recurso à ponderação, no campo das restrições aos direitos fundamentais, generalizou-se tanto nos últimos cinquenta anos que, de forma crítica, tem-se caracterizado a substituição do Estado de Direito pelo Estado da ponderação.


PONDERAÇÃO NA COLISÃO DE NORMAS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS NA SUPREMA CORTE NORTE-AMERICANA

Na Suprema Corte, a ponderação de normas de direitos fundamentais passou a ser utilizada nas garantias do processo penal e nas análises do devido processo acerca do direito de propriedade. Porém, foi relativamente às questões acerca do Primeiro Aditamento que vieram a adquirir uma feitura relevante como um recurso aplicável de forma genérica a qualquer das suas diferentes manifestações.

A proteção contida no Primeiro Aditamento tem sido interpretada de maneira ampla, com o objetivo de abranger praticamente todas as liberdades de comunicação, por exemplo, a expressão do pensamento, a liberdade de imprensa, de associação, de reunião, de aprender e ensinar, de investigação científica, de religião até o direito de petição.

Assim, a partir dos anos cinquenta, a jurisprudência da Supreme Court passou a reconhecer, oficialmente, o método ponderativo para aferir a constitucionalidade das leis que restringiam as liberdades de expressão do pensamento amparadas pelo Primeiro Aditamento à Constituição.

O uso do balancing, na década de cinquenta, revelou-se numa prática judicial voltada para uma espécie de validação dos juízos ponderativos do Poder Legislativo, de modo que, diante da imposição dos limites de função do Princípio da Separação de Poderes, a discricionariedade legislativa somente seria invalidada acaso fossem, de forma explícita, desarrazoadas, se a ponderação legislativa fosse, visivelmente, errada e se, ao Estado, não houvesse possibilidade de invocar nenhuma restrição.

A conjuntura norte-americana, naquela época, era bem diferente do contexto da reconstitucionalização da Alemanha cuja essência fundava-se na reabilitação dos direitos fundamentais, após a terrível experiência do nacional-socialismo. Deste modo, no lado oposto do Atlântico, a ponderação visava a uma espécie de ratificação judicial de vários atos anticomunistas praticados pelo Estado durante a Guerra Fria, por meio da legitimação de muitas restrições às liberdades expressivas com fundamento na segurança nacional, quando o motivo verdadeiro fundamentava-se em políticas de combate ao comunismo nos Estados Unidos.

Como exemplo dessa linha jurisprudencial praticada na Supreme Court, o caso American Communications Association v. Douds[1] traz o entendimento do Justice Vinson no sentido da constitucionalidade das leis que obrigavam os membros dos sindicatos a declararem se participavam, ou, se eram simpatizantes do Partido Comunista, sob pena de perda dos benefícios sindicais. Outro exemplo, no mesmo sentido, remonta ao caso Konigsberg v. State Bar of California[2], em que a Supreme Court, com o voto condutor do Justice Harlan, ratificou a posição da parte ré no sentido de não aceitar, em seu quadro de funcionários, advogado que se opusera a responder pergunta sobre se era filiado ou não ao Partido Comunista. Entendia a Corte que, entre o interesse estatal acerca da verdade e o interesse individual em permanecer silente, a prevalência residia no primeiro. Na mesma esteira de pensamento, a Suprema Corte confirmou, no caso Barenblatt v. United States[3], a condenação penal de um indivíduo que se negara a relatar suas convicções políticas, bem como se participava de um clube comunista na Universidade de Michigan. A Corte alegou que o interesse público relativamente à segurança nacional prevalecia sobre a liberdade de expressão do pensamento.

A posição passiva do Poder Judiciário diante das justificativas exageradas para se restringir, em demasia, a proteção às liberdades expressivas com fulcro em interesses de Estado subverteu o dogma dos preferred freedoms, e resultou em uma prática jurisdicional contra a Constituição. Isso se justifica, uma vez que se consentiu ao legislador a criação de restrições, quase, de maneira ilimitada, a direitos que, supostamente, deveriam estar fora de alcance das discussões do Legislativo, por pertencerem ao núcleo essencial da Constituição.

Destarte, a forte influência exercida pela conjuntura política norte-americana anticomunista nos julgamentos sobre as liberdades de expressão gerou calorosos debates acadêmicos a respeito da pertinência do método ponderativo no controle de constitucionalidade das leis que restringiam a liberdade expressiva. Consequentemente, por muito tempo, a celeuma existiu entre uma concepção liberal - onde se defendia a proteção dos direitos fundamentais numa perspectiva absolutista ou numa ausência de restrição pelo Poder Legislativo – e um conceito ponderativo que se ligava a uma temática conservadora, na medida em que o balancing poderia ceder motivos estatais capazes de, legitimamente, restringir os direitos fundamentais. 

Então, o método ponderativo, nos Estados Unidos, virou alvo de controvérsia nos debates entre os que defendiam o approach absolutista, que teve na presença do Juiz Black um dos seus maiores defensores e aqueles que defendiam o balancing, representados pelas figuras ilustres dos Justices Frankfurter e Harlan e, também, pela maioria da Supreme Court.

Os absolutists defendiam um ativismo judicial em face da invalidação de atos que invadissem o campo de proteção das liberdades fundamentais, por entenderem a sua posição de preferência em relação aos interesses comunitários. Defendiam, também, que, em tempos de tensão, como os que marcaram o período da Guerra Fria, existia uma inevitável armadura contra as liberdades, devido à preocupação exacerbada com a segurança, de maneira que a melhor forma do Judiciário resistir a estas pressões seria através de normas, razoavelmente, predeterminadas, em vez da adoção da fluidez do balancing.

Os balancers consideravam que a postura absolutista de impedir restrições necessárias aos direitos fundamentais não garantia segurança na aplicação das regras. Realmente, a natureza principiológica das normas de direitos fundamentais não se coaduna à ausência de exceções na sua aplicação ao caso concreto onde se verifica que as particularidades da vida real conduzem o jurista a um inevitável balancing.

Os limites às liberdades de comunicação do Primeiro Aditamento (relativos liberdade de expressão, de imprensa, de associação e de reunião) já se encontram na Constituição dos Estados Unidos que não autoriza outras restrições de forma expressa.

Na busca por uma estratégia de resolução dos casos difíceis, travou-se um intenso debate, na Suprema Corte Norte-Americana, entre os defensores da abordagem absolutista e os que defendiam o método da ponderação de interesses (balancing).

Os primeiros eram minoritários, e sustentavam a manipulabilidade e a imprevisão como críticas em torno da metodologia do balancing, devido à impossibilidade de se encontrar um termo comum capaz de comparar bens de naturezas diversas. A ausência de uma escala constitucional capaz de garantir parâmetros objetivos aos juízes impunha-lhes a busca por valores pessoais, de maneira que se colocava em questão a racionalidade deste método.

As objeções ao balancing, na Suprema Corte, progrediram de uma acepção politicamente orientada para uma posição teórica que considera esta metodologia uma prática dissimuladora da discricionariedade política, ao efetuar juízos de valores que não pertencem ao Poder Judiciário, e, sim, ao Parlamento.

Ademais, oposição ao balancing ad hoc considerava que esta metodologia desvalorizava a força normativa da Constituição, uma vez que os juízes balancers remetia toda e qualquer decisão para a ponderação no caso concreto, descartando qualquer entendimento prévio de proteção absoluta relativamente às liberdades de expressão contidas no Primeiro Aditamento, por considerá-las ora muito restritiva, ora abrangente demais. Ou seja, para os opositores ao balancing, este método funcionaria como se a Constituição se calasse sobre cada problema a ser resolvido, de forma que seria necessária, sempre, a intervenção dos juízes para solucionar cada questão.

Os opositores ao balancing alegavam, ainda, que a vantagem da ponderação residia no fato de que este método poderia ser empregado para fundamentar qualquer decisão, ora justificando a admissão de uma atitude restritiva, ora fazendo o contrário. Isto é, queriam afirmar que a manipulabilidade da técnica era óbvia.

Assim, esta minoria a favor da abordagem absolutista na Supreme Court interpretava as normas constitucionais, defendendo a regra da proibição absoluta de restrições às liberdades comunicativas, fazendo com que estas não comportassem nenhuma possibilidade de exceção.

Entretanto, ao se interpretar as liberdades de comunicação sem possibilidade de exceções, observou-se que esta metodologia seria irrealista e impraticável, uma vez que, independentemente da situação, tal liberdade prevaleceria sobre todos os outros valores constitucionais. Ou seja, uma regra de prevalência absoluta aplicável a todo e qualquer contexto dos valores de liberdade do Primeiro Aditamento incompatibilizava-se com a realidade dos casos concretos.

Então, a abordagem absolutista teria que delimitar o que estava sob a proteção do Primeiro Aditamento, estabelecendo que categoria estava, constitucionalmente, protegida e o que se deveria compreender por restrição da liberdade de expressão.

Os direitos constitucionais de liberdade, notadamente os referidos no Primeiro Aditamento, como a liberdade de expressão podem sofrer ameaças em tempos de crise, visto que podem ceder pela ponderação com interesses opostos. Então, a fim de se evitar o enfraquecimento destas garantias constitucionais diante de interesses estatais opostos, apenas concepções restritivas de proteção pelas normas de direitos fundamentais que dispensassem a necessidade de ponderações posteriores seriam capazes de garantir imunidade e resistência às pressões destes períodos de crise.

Por outro lado, em situações fora de crise, interpretações ampliativas da proteção às liberdades de expressão, quando não definem previamente a exclusão protetiva a certas categorias, nem remete a ponderações posteriores dos casos particulares, terminam por produzir efeitos redutores na proteção almejada pelo Primeiro Aditamento. A razão é que não se pode garantir a mesma proteção a discursos políticos e a difamações, por exemplo, nem ceder proteção igual à liberdade artística e à pornografia, sem rebaixar e sem diluir a natureza de garantia constitucional, prejudicando a verdadeira proteção aos modelos típicos de exercício de direito fundamental e desestabilizando sua natureza de preferred position.

Nesse contexto, alguns defensores da interpretação absoluta sustentavam que nem todas as modalidades de liberdade de expressão beneficiavam-se da proteção do Primeiro Aditamento, de forma que algumas tinham uma proteção jurídico-constitucional enfraquecida, por exemplo, as formas de expressão obscenas, as ofensivas e as provocatórias.

A delimitação restritiva da previsão normativa era complementada por uma diferenciação escrita entre restrições e regulamentações. As restrições eram absolutamente proibidas, enquanto que as regulamentações eram aceitáveis, desde que fossem necessárias. Como as regulações de tempo, lugar e modo não resultavam em restrições aos direitos fundamentais, então não se opunham à proibição do Primeiro Aditamento. Neste ponto, alguns defensores da interpretação absolutista chegam a admitir o uso da ponderação, a fim de se saber se a regulamentação era necessária, discriminatória ou se afetava a expressão do pensamento de forma exagerada.

Para os defensores da ponderação de interesses, e, após, para a maioria da Suprema Corte, referida estratégia de abertura de exceções a mandamentos antes considerados irredutíveis enfraquecia a tese dos absolutistas, para quem, a rigidez e a inflexibilidade das normas geravam segurança jurídica.

Assim, os juízes defensores da ponderação asseveravam que seria melhor admitir um balanceamento aberto e controlável quanto ao Primeiro Aditamento, uma vez que a necessidade do balancing era inevitável, para aperfeiçoar o direito de liberdade com outros valores constitucionais.

O approach absolutista, ao excluir, definitivamente, certas categorias de proteção ou formas controversas do exercício de liberdade expressiva, fazia com que a sua rigidez bloqueasse as tendências espontâneas de expressão de pensamento aptas a renovarem e contestarem comportamentos estabelecidos, resultando, em certos aspectos, na interrupção da evolução cultural da sociedade. Ademais, ao excluir categorias inteiras de proteção, não percebia o sentido do conflito de interesses concretos, tampouco as sutilezas das diferenças que podem ocorrer dentro de uma mesma classe de speech. Observa-se que esta separação inflexível entre o que estaria ou não sob o amparo das liberdades do Primeiro Aditamento, mormente, quanto aos casos difíceis, era, demasiadamente, arbitrária e incapaz de fornecer especificidade de tratamento que cada tipo individualizado de exercício de liberdade expressiva requeria na observância do caso concreto.

Ou seja, embora o approach absolutista tenha objetivado garantir uma proteção mais forte às liberdades de expressão contidas do Primeiro Aditamento, através de uma garantia absoluta, terminou por gerar resultados contraditórios, ao desfavorecer a liberdade individual constantemente. É que, apesar desta metodologia ter desejado assegurar proteção máxima às liberdades de expressão, no fim, resultou por desfavorecer a liberdade individual. Exemplos concretos desta tese ocorreram na prática constitucional do maior defensor do approach absolutista - Juiz Black – que, diante da necessidade de criar exceções à proteção absoluta garantida pelo Primeiro Aditamento, a fim de torná-la viável na prática, instituiu fronteiras rígidas de proteção com base na diferença entre conduta e expressão do pensamento, sendo esta defendida por ele, enquanto aquela era, por ele, desprotegida. Assim, defendeu o direito à liberdade de minorias, como os comunistas e os nacionais-socialistas, contra o interesse público, mas, por outro lado, não reconheceu determinados tipos de expressão simbólica ou condutas sob a proteção do Primeiro Aditamento, por exemplo, o fato de três estudantes utilizarem braçadeiras negras como sinal de luto pela política dos norte-americanos no Vietnã. O único voto, na Supreme Court, contra a invalidação da suspensão imposta a estes estudantes foi o do Juiz Black[4], pois, para ele, o symbolic speech não se beneficiava de nenhuma proteção da First Amendment.

O radicalismo do modelo absolutista era insustentável ante as necessidades de segurança e de igualdade próprios do Estado de Direito, onde se exige a compatibilização de interesses concorrentes por meio da prudência e da razoabilidade.

Desta forma, a jurisprudência da Supreme Court passou a se delinear, entre recuos e avanços, por uma orientação eclética, colhendo as vantagens e neutralizando os inconvenientes de cada corrente, isto é, o formalismo exacerbado, a ausência de plasticidade e o entendimento da Constituição como um agregado de regras, na acepção absolutista, e, quanto aos balancers, o perigo do subjetivismo.

Portanto, relativamente ao confronto entre o absolutismo e a ponderação, a celeuma praticamente terminou por se resolver em uma atitude pragmática, tentando-se somar as vantagens e evitar os inconvenientes de cada posição, numa prática onde se recombinam as modalidades moderadas de cada modelo, de acordo com o contexto em que ocorrem.

Nesse contexto, insere-se a importância da categorização, originada por uma espécie de abrandamento das posições absolutistas, cujo manejo possibilita inclusão ou exclusão de certos comportamentos no campo protetivo do direito fundamental; do método do definitional balancing, resultante da síntese entre a categorização e o balancing, e, por fim, do ad hoc balancing, que consiste na apreciação das particularidades do caso concreto.

Enfim, verifica-se que, quanto à proteção conferida pelo Primeiro Aditamento, três diferentes atitudes acabaram inspirando a jurisprudência da Suprema Corte dos Estados Unidos, a saber: o approach absolutista mitigado, o approach da categorização não absolutista e o definitional balancing, conforme descritos nas páginas seguintes, malgrado esta distinção termine por assumir fraco significado diante do Princípio do Direito Norte-Americano o qual vincula os precedentes judiciais: o stare decisis. Assim, a Supreme Court utiliza-se destes variados métodos, de acordo com a especificidade do direito em causa ou do interesse do Poder Público na questão.

Approach absolutista mitigado

O absolutismo aqui praticado não consiste na prevalência absoluta e sem limites de toda e qualquer liberdade relacionada ao direito fundamental à livre expressão do pensamento.

Este modelo também conhecido por absolutismo mitigado significa que se garantem cem por cento de proteção a algumas categorias, enquanto outras estão excluídas de proteção. Assim, relativamente à proteção conferida pelo Primeiro Aditamento, verifica-se que algumas categorias, por exemplo, a instigação à prática de crimes ou expressões pornográficas não recebem nenhuma proteção.

 Constata-se, portanto, que esta inclusão e exclusão protetiva remete a uma dogmática da delimitação da previsão normativa dos direitos fundamentais ou, na terminologia norte americana, à dimensão da categorização.

Esta dogmática dos direitos fundamentais apresenta duas dimensões: coverage e protection.

A dimensão de coverage refere-se à delimitação do campo de proteção do direito fundamental, de maneira que diferentes modalidades de comportamentos individuais estão cobertas pelos direitos fundamentais.

A dimensão de protection apresenta a intensidade da proteção conferida aos diversos tipos de comportamentos, de maneira que, enquanto que a dimensão anterior abarca várias modalidades num âmbito de proteção, significando o manto da cobertura, aqui nem tudo se beneficia de uma proteção integral e indiferenciada. Ou seja, nesta dimensão, para cada tipo diferente de comportamento, existe uma proteção maior ou menor do direito fundamental.

Approach da categorização não absolutista

Esta modalidade pressupõe, em qualquer caso, a necessidade de identificação prévia das categorias consideradas protegidas.

Diversamente do que acontece no absolutismo, aqui ocorrem diferentes gradações de proteção dos direitos fundamentais.

Ademais, diante de um conflito, no caso concreto, entre um direito fundamental e um interesse estatal, este tem a sua importância relativizada, para se chegar à definição de um princípio geral que será aplicado em outros casos análogos posteriormente.

Definitional balancing

Consiste em uma metodologia de ponderação de interesses, onde se busca uma síntese entre a categorização e o balancing. Contudo, não se trata de decidir qual o interesse que prevalecerá em um determinado caso, uma vez que é o balancing ad hoc que se relaciona ao caso concreto. Ou seja, aqui se apura um princípio ou regra geral de forma diferente do ad hoc balancing, pois, enquanto neste a regra geral advém da ponderação de casos concretos, naquele define-se um princípio geral a partir da ponderação abstrata dos direitos em colisão.

Ou seja, o definitional balancing visa a produzir uma ponderação que se aplique a toda uma categoria de casos, prescindindo-se, doravante, de ponderações posteriores nos casos concretos, uma vez que estes serão resolvidos pela aplicação da regra obtida anteriormente a qual se construiu por subsunção.

Assim, este método busca apurar regras para solucionar a colisão de direitos constitucionais capazes de determinar a apreciação e o resultado de casos concretos posteriores, de forma a evitar novas ponderações, salvo se os princípios apurados remetam para a necessidade de ponderações ad hoc.

Verifica-se, então, que aqui se recorre a uma ponderação abstrata de interesses, a fim de se obterem regras ou princípios gerais que serão utilizados em ponderações ulteriores, de maneira que os casos futuros que envolvam disputas de natureza igual serão solucionados conforme as regras obtidas. Isso evitará a necessidade de se efetuarem ponderações de casos concretos semelhantes no futuro.

Este procedimento foi utilizado para se definir o campo de proteção relativo ao Primeiro Aditamento, inclusive a definição das categorias de speech não protegido pelo direito fundamental.

Tanto na categorização não absolutista quanto no definitional balancing chega-se à definição de um princípio geral, contudo, no primeiro método, a relevância do interesse estatal frente à restrição do direito fundamental no caso concreto é irrelevante para se apreciar a constitucionalidade. No segundo método, a importância do interesse estatal que se prossegue com a restrição do direito fundamental tem relevância para se apurar o princípio que determinará a solução do caso concreto.

Relativamente à liberdade de expressão, pondera-se o interesse de liberdade de cada categoria abstrata e o interesse estatal justificador da restrição, ou seja, não se analisa aqui o interesse de liberdade particular e concreto, e, sim, a importância da categoria genérica de exercício de direito fundamental com o grau protetivo que lhe havia sido atribuído abstratamente.

Como o definitional balancing visa à formação de uma regra geral que se aplicará a determinados tipos de casos concretos, prescindindo de posteriores ponderações, estas, somente, realizar-se-ão acaso a regra apurada no processo remeta, de forma implícita ou expressa, para a obrigatoriedade de se recorrer a esta metodologia novamente. Os motivos podem ser diversos, desde imposição direta, ou, porque o princípio geral recorre a conceitos, ou, até mesmo, que se formule em termos que tornem a ponderação imprescindível no momento da aplicação.

Todavia, a prática mostrou que o definitional balancing deve sempre deixar uma margem de avaliação e de decisão ao juiz do caso concreto, para que, com base numa ponderação ad hoc, seja-lhe permitido derrogar ou revogar a regra abstrata formada anteriormente. Isso se justifica, porque novas situações mostram sempre novos interesses e, consequentemente, novas necessidades de avaliação e de ponderação. Assim, o balancing prévio somente será definitional se acaso o tribunal optar por deixar de pensar a questão.

Quanto à forma que o sistema jurídico norte americano condiciona as apreciações posteriores pelos tribunais, tem-se que um juiz balancer ad hoc deve considerar o sentido de ponderações realizadas outrora em casos concretos iguais ou semelhantes. Ou seja, não é permitido a um juiz balancer decidir interesses concretos em colisão, tomando-se, por base, apenas, a apuração de um resultado, isto é, não considerando ponderações efetuadas, anteriormente, pelos tribunais superiores ou, até mesmo, pelo próprio tribunal.

Portanto, o juiz balancer, ao selecionar os precedentes importantes para decidir o caso concreto, deve se ater aos diversos princípios gerais obtidos por indução em cada linha de precedentes potencialmente aplicáveis por analogia ao caso que ora se analisa. Assim, a ponderação aqui nunca está livre ou independente de se aplicarem princípios gerais advindos de decisões de casos anteriores semelhantes, pois, existirá, sempre, no mínimo, o reconhecimento de uma força vinculativa que se condiciona a precedentes criados por outras ponderações. Isso acontece, porque os tribunais superiores e o próprio tribunal devem observar, não, somente, o resultado como também o modo da análise nos julgamentos posteriores.

Finalmente, há ainda a distinção entre interpretative balancing e balancing as doctrine. O primeiro termo se refere a um método de concretização de normas constitucionais, isto é, ocorrendo colisão de bens não resolvida pela Constituição diretamente, a ponderação deve solucionar o conflito, para se obter o sentido das normas aplicáveis. Já o segundo consiste em um elemento intrínseco de algumas normas da Constituição, quando estas normas impõem a necessidade de realização de ponderações, a fim de se chegar a um resultado.


A INEVITABILIDADE DO BALANCING AD HOC

A tentativa de se deduzirem critérios valorativos na Constituição capazes de vincular a ponderação a resultados previsíveis, impedindo conclusões baseadas em subjetivismo pressupõe a existência de um ordenamento constitucional hierarquizado de acordo com relações pré-concebidas em bens superiores, inferiores ou equivalentes. Ou seja, estes conceitos absolutos para os bens constitucionais resultariam, nas colisões, em relações de preferência diretamente estabelecidas pela Constituição, e, assim, dispensar-se-ia a ponderação dos bens.

Assim, como forma de se escapar ao subjetivismo e ao perigo da manipulação inerentes ao método ponderativo, a possibilidade de se construírem definições prévias constitucionais no campo de previsão normativa dos direitos fundamentais poderia ser uma saída para limitar a discricionariedade judicial. Poder-se-ia mesmo afirmar que apenas por esta via de categorização constitucional, inobstante as imensas dificuldades em sua criação, seria capaz de vincular o poder jurisdicional a regras pré-estabelecidas. Estas regras seriam construídas, no sentido de preferência definitiva das espécies de liberdades comunicativas constantes no Primeiro Aditamento, embora sujeitas a novas avaliações, e seriam aplicáveis como comandos constitucionais com natureza imperativa.  

Todavia, a teoria principiológica dos direitos fundamentais com a equiparação dos princípios de todos os bens constitucionais impossibilita a superioridade de algumas categorias sobre outras, de maneira que uma hipotética hierarquização constitucional de valores mostra-se impossível de se realizar abstrata e previamente.

Ainda que fosse possível a existência de um ordenamento constitucional com valores brandos meramente indicativos de preferências, a conclusão definitiva dependeria de se verificarem as particularidades de cada caso concreto. Isto é, o funcionamento desta ordem a fim de se racionalizar a ponderação mostrar-se-ia bastante limitada, visto que, no fim, necessitaria de um apanhado subjetivo das circunstâncias do caso particular, para se decidir a colisão dos bens. Então, mesmo diante de um possível sistema de valoração previamente estabelecida, teria que se recorrer ao método ponderativo em ultima análise.  

Neste sentido, é patente a inevitabilidade de ter que se recorrer à ponderação em algum momento durante a decisão de casos de colisões de direitos fundamentais. Esse fato se fundamenta, sobretudo, no caráter polissêmico e indeterminado das garantias constitucionais dos direitos fundamentais cujas necessidades de preenchimento segundo as particularidades do caso concreto remetem sempre o julgador a valorações e juízos de preferência.

Se acaso todos os conflitos de interesses pudessem ser, racionalmente, antevistos, abarcando todas as possibilidades de ocorrência, e, nesse aspecto, fossem decididas através de regras jurídicas suscetíveis de aplicação por subsunção, sem considerar, aqui, a intangibilidade desse fato na prática, até mesmo, os absolutistas encontrar-se-iam em uma situação difícil. Explica-se. Apesar dos adeptos do approach absolutista verterem severas críticas ao uso do balancing, no momento em que tivessem que definir, previamente, o que se incluía ou não na modalidade da expressão do pensamento, assim como o que seria considerado ou desconsiderado restrição da liberdade expressiva, seriam impelidos a reconhecer que, na falta de critérios constitucionais objetivos, existia uma grande margem deixada para a avaliação subjetiva do juiz, de maneira que o recurso à ponderação era inevitável, no mínimo, nesta área.  Ou seja, até mesmo, os absolutistas não podiam prescindir deste procedimento, não estando imunes ao uso do balancing.

Com o objetivo de orientar uma categorização das liberdades protegidas pelo Primeiro Aditamento, tentou-se definir um valor ou princípio cujo significado central fosse capaz de explicar a garantia da liberdade de expressão, a saber: o conhecimento para o progresso, a teoria democrático-funcional com relação ao autogoverno e à participação política dos cidadãos, o fortalecimento da representação democrática e a abertura para mudança política, a igualdade, aumento da tolerância, prevenção da censura, o controle do poder abusivo, a autonomia pessoal, a auto-realização, entre outros. Todavia, essa tentativa de encontrar uma base sustentadora de uma teoria do Primeiro Aditamento capaz de produzir conclusões pré-determinadas de maneira unilateral, independentemente, do contexto terminou sem resultados práticos, uma vez que era e é impossível resumir o complexo de valorações constitucionais à simplicidade de uma valoração dominante. Ademais, o modelo absolutista que se propôs era, também, resultado de valorações subjetivas, nele, somente, podendo-se chegar por meio de prévias ponderações e julgamentos de preferência entre os valores constitucionais em concorrência. O que se infere aqui é que, até no approach absolutista, ocorre a ponderação, e os seus adeptos, mesmo, no afã de evitá-la, recorrem a ela, para criarem suas categorizações.     

A adequação constitucional da ponderação de interesses, a fim de otimizar os diversos bens constitucionais, recorre à necessidade de apuração no caso concreto (ad hoc balancing), uma vez que a possibilidade dela resultar de um pretenso ordenamento hierarquizado e abstrato de valores constitucionais, seria o mesmo que resultar numa tirania de valores. Além disso, esse fato não corresponderia à natureza principiológica dos direitos fundamentais a qual se revela especialmente contrária a uma determinação prévia hierarquizada da Constituição, mostrando-se mais pertinente com a ideia errada de regras quanto aos direitos fundamentais. 

O que se observa é que os defensores do approach absolutista não percebiam a diferença entre regras e princípios, de forma que não atingiam o sentido interpretativo essencial do Primeiro Aditamento, bem como induziam rigidez e inadaptação da norma à realidade ao processo decisório do juiz. Ou seja, esqueciam-se de que a natureza principiológica das normas de direitos fundamentais carecia de atributos diferentes, como flexibilidade e moderação, para adaptar a abstração das regras ao caso real, e, apenas, a ponderação seria capaz de fornecer estes diferenciais ao processo de decisão judicial.       

Constata-se, então, que o uso do ad hoc balancing torna-se inevitável, em algum momento, a fim de se harmonizar, adequadamente, a disputa de direitos fundamentais dignos da mesma proteção constitucional.

O entendimento da doutrina conservadora sobre o balancing colocar em perigo as prerrogativas constitucionais do Poder Legislativo, ao converter-se em ativismo judicial, não procede.

A autora destas linhas entende que a relevância conferida aos direitos fundamentais no sistema constitucional reconhece a sua aplicabilidade direta e a vinculação dos entes públicos, de forma que estes direitos são retirados da disponibilidade do legislador infraconstitucional, elevando, assim, o juiz constitucional a guardião independente dos direitos e liberdades constitucionais.

Neste sentido, não ocorre inversão dos poderes repartidos constitucionalmente, pois a justiça constitucional apenas controla o legislador democrático, ao substituir, ocasionalmente, juízos de valor, com fundamentação legítima nos parâmetros do Estado Constitucional. Ademais, este controle sobre o legislador pelo juiz constitucional acontece também para garantir a observância obrigatória aos limites constitucionais. Então, verifica-se que o controle pela jurisdição constitucional sobre os juízos ponderativos do legislador democrático, da administração pública e dos juízes ordinários são atributos do Estado de Direito, e, portanto, mostra-se consoante a distribuição constitucional de poderes.

O ad balancing, ao contrário de transformar, deslegitimadamente, os tribunais em instituições legislativas, maculando o princípio da separação dos poderes, visa a conferir à atividade jurisdicional o poder de incluir os interesses minoritários que o poder político tende a ignorar, especialmente, aqueles que, malgrado a proteção constitucional, são defendidos nos órgãos políticos representativos de forma precária.   


PONDERAÇÃO E O SEU MÉTODO DE APLICAÇÃO ATRAVÉS DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

As restrições aos direitos fundamentais originam-se da falta de orientações constitucionais explícitas, a fim de se solucionarem as colisões entre normas, de maneira que se constata, conforme as explicações nas páginas anteriores deste Relatório, que a ponderação apresenta-se como o recurso idôneo para harmonizar e suprir esta carência adequadamente.

Assim, a ponderação, ainda que acompanhada de outras metodologias, mostra-se como a técnica indispensável para solucionar conflitos entre direitos fundamentais ou entre estes e outros bens constitucionais.

Malgrado verificar-se a adequação deste método, críticas à ponderação persistem no sentido de que a ausência de critérios jurídicos objetivos capazes de vincularem estes procedimentos valorativos resulta na prevalência do subjetivismo do julgador sobre o juízo de ponderação política efetuada por aquele que fora eleito democraticamente.

Embora essa observação não seja desprovida de verdade, deve-se, contudo, relativizá-la no sentido de que essa dificuldade não é exclusiva à ponderação, mas, sim, inerente aos sistemas normativos, independentemente, do método jurídico a que se recorra o julgador. Ou seja, ainda que se apliquem metodologias jurídicas clássicas à resolução de casos mais difíceis, ao coexistirem mais de um julgador, chegar-se-á, muito provavelmente, a conclusões opostas, mesmo que fundamentadas nas mesmas linhas interpretativas.

Nesse sentido, parece patente a manipulação contida nesta metodologia, dando a entender, inclusive, que é capaz de fornecer fundamentos para resultados não produzidos, verdadeiramente, por meio dele. Ou seja, para um mesmo caso particular, decisões contrárias podem ser tranquilamente fundamentadas como produtos de uma ponderação, uma vez que, quando o Tribunal recorre a este método, verifica-se que se formam resultados de maioria e minoria susceptíveis a pender para ambos os lados contrários.

Isso mostra que há, sim, subjetivismo na ponderação de interesses, pois, ao se selecionar o que se pondera e a dimensão que se atribuirá a cada bem para realizar a ponderação, referidas escolhas dependem dos critérios do julgador.

Portanto, é possível a existência de decisões arbitrárias, onde a imprevisibilidade e os riscos dos tratamentos desiguais no contexto de uma ponderação totalmente discricionária produzem insegurança jurídica e perigos para o Estado de Direito.

Nesse contexto, a adequação do modelo do balancing para harmonizar direitos fundamentais em conflito somente pode ser vista através de uma busca rigorosa por uma seleção mais imparcial dos interesses em disputa.

Desta forma, em se tratando de imposição de restrições a direitos fundamentais, deve-se verificar a compatibilidade destas medidas restritivas com o Princípio da Proporcionalidade, como mecanismo necessário para controlar a harmonização efetuada pelo jurista.

A jurisprudência constitucional norte-americana, na atividade de controle destas restrições, recorre, assim como acontece na Europa, a conceitos derivados das exigências do rule of law, buscando, no entanto, sistematizar este controle por intermédio de tests ou standards de regulação estatal, de exigências distintas segundo a função dos direitos fundamentais afetados, da espécie da restrição em causa, bem como da intensidade dos efeitos restritivos.

Segundo a concepção de Robert Alexy, o Princípio da Proporcionalidade pressupõe, não, apenas, a legitimidade dos meios utilizados e dos fins perseguidos, mas, também, a necessidade da utilização e a adequação destes meios para se atingirem os objetivos pretendidos. Assim, de acordo com a acepção alexyana, na aplicação do Princípio da Proporcionalidade ou da Proibição do Excesso, deve-se analisar, subsidiária e sucessivamente, se as máximas parciais, ou seja, se a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito são satisfeitas, sob pena de se incorrer em inconstitucionalidade.

Todavia, o Princípio da Proporcionalidade, consoante a teoria de Robert Alexy, não se aplica ao método das ponderações realizadas pela Supreme Court dos Estados Unidos, mas, sim, às ponderações efetuadas pelas Cortes Constitucionais dos Países de tradição romano-germânica, por exemplo, a Europa Continental, o Brasil e a Argentina, vista a influência das decisões do Tribunal Constitucional da Alemanha.

As peculiaridades históricas vivenciadas pela Alemanha e pelos Estados Unidos levaram estes Países a desenvolverem modelos diferentes de ponderação dos direitos fundamentais em conflito. Assim, enquanto a Alemanha inclinava-se a uma dogmática de se criarem as situações abstratas para que se aplicassem posteriormente à prática, os Estados Unidos identificavam-se com a ponderação dos casos concretos, para, a partir de então, criarem as situações abstratas.

Destarte, a Suprema Corte Norte Americana utiliza-se do Princípio da Razoabilidade...

Todavia, os juízes balancers não devem confundir razoabilidade ou sensatez das opções políticas com a constitucionalidade das normas, pois, a Constituição, ao proibir determinada restrição, torna qualquer norma contrária inconstitucional, e, por mais relevância que esta prossiga, não pode fazer parte da ponderação de interesses, posto que isso não a salvará, tornando-a constitucional. Não se pode esquecer que confundir razoabilidade e constitucionalidade desvaloriza a força normativa da Constituição, ao prescindir da ideia da superioridade das normas constitucionais, de forma que, quando direitos fundamentais passam a ser ponderados com outros de status infraconstitucional, acaba-se com a supremacia da Constituição. Ademais, uma interpretação sobre razoabilidade no sentido de manter determinada situação que não gera maiores problemas, ou que não perturba a ordem pré-estabelecida pode resultar em desproteção a grupos minoritários, principalmente, em relação às liberdades do Primeiro Aditamento, que a Constituição deveria proteger, mormente, em períodos de crescente pressão social.       


JURISPRUDÊNCIA

A jurisprudência da Suprema Corte dos Estados Unidos relativamente às liberdades de expressão protegidas pelo Primeiro Aditamento tem-se construído com base em diferentes metodologias, segundo a espécie do direito em causa ou do interesse público em questão. Pode-se afirmar que é marcada pelo amparo à autonomia individual e pelas variadas influências que o setor público exerce conforme sejam as espécies de direitos fundamentais ao qual se vincule.

Nesse sentido, analisar-se-ão algumas decisões relevantes da Supreme Court a partir das mais antigas até as dos dias atuais, onde se analisarão as evoluções interpretativas a respeito das liberdades de expressão da First Amendment, bem como se houve predominância em certos períodos na utilização de alguma das metodologias vistas ao longo deste Relatório.

Em 1964, a Suprema Corte julgou o caso New York Times Company v. Sullivan[5] através da metodologia do definitional balancing. A questão versava sobre a publicação por uma organização da igualdade racial, no New York Times, de um texto cujo conteúdo abrigava afirmações falsas difamatórias sobre um comissário de polícia. A Corte Suprema desonerou o jornal de qualquer responsabilidade, ao invalidar a decisão judicial anterior que havia condenado o jornal, porque considerou esta publicação protegida pela liberdade de expressão amparada pelo Primeiro Aditamento. A exceção que fez foi se acaso a informação tivesse sido publicada com actual malice, ou seja, sabendo da sua não veracidade ou desconsiderando, de forma negligente, a verdade.

O Tribunal chegou a esta conclusão através da ponderação dos interesses em abstrato, chegando a uma regra geral em que difamações publicadas na imprensa sobre funcionários públicos são protegidas pelo Primeiro Aditamento, salvo se veiculadas com actual malice. Destarte, os demais casos da mesma natureza doravante seriam solucionados segundo esta mesma regra geral, o que desobrigava a Corte de efetuar novas ponderações de casos concretos semelhantes. A força precedente desta decisão judicial consolidava o stare decisis.

Em 1982, o caso New York v. Ferber[6] foi solucionado mediante a aplicação do definitional balancing, mas sem possibilidade de submeter-se o princípio geral a que se chegou na questão a outros ad hoc balancings de casos semelhantes posteriores, ou seja, a regra geral pode ser aplicada em casos subsequentes sem necessidade de balancing adicional. A autora deste Relatório acredita que o motivo desta vedação pela Supreme Court centra-se na periculosidade do fato, posto que a distribuição de pornografia infantil não merece jamais, em tempo algum, acolhimento protetor de liberdade expressiva pela First Amendment.   

Entre as diversas metodologias utilizadas na ponderação de conflito de normas, conclui-se que o recurso diferenciado destas, variando em função do tipo de exercício da liberdade ou do interesse estatal em causa ou da norma constitucional aplicável é a jurisprudência constitucional norte-americana.

Enfim, não há uma teoria unilateral e fechada na prática jurisprudencial acerca dos limites aos direitos fundamentais das liberdades comunicativas.


CONCLUSÕES

Após todas as explanações expostas nas páginas anteriores deste Relatório, conclui-se que, havendo colisões entre direitos fundamentais igualmente dignos de proteção constitucional, não resta saída para a solução destes conflitos, ou, ao menos, não se conhece outra opção preferível, senão recorrer ao método da ponderação de bens. Ou seja, a inevitabilidade ao balancing é real.

Todavia, argumentações intensas contra a ponderação, especialmente, o balancing ad hoc, no campo das liberdades de expressão contidas no Primeiro Aditamento da Constituição Norte-Americana levantaram-se com grande força, sobretudo, devido à falta de orientações seguras para resolver conflitos entre estes direitos fundamentais. Assim, criticava-se a imprevisibilidade advinda da ausência de regulação, a manipulabilidade do processo e, enfim, a ameaça à proteção efetiva destas liberdades.

Nesse sentido, correntes contrárias ao método ponderativo tentaram desenvolver teorias baseadas em estratégias absolutistas ou em categorizações rígidas, entretanto tudo o que proporcionaram foram soluções abstratas inadequadas à realidade, e, por que não afirmar inaplicáveis? Sim, estas soluções não se aplicavam, coerentemente, às particularidades dos casos concretos. Mas, alternativamente, existiam soluções com fulcro em ponderações, as quais, uma vez que não assumiam, claramente, este caráter ponderativo, livravam-se do controle e das críticas. Malgrado esta alternativa proporcionasse certa estabilidade e maior amparo às liberdades expressivas em tempos de crise, por não autorizarem, expressamente, as ponderações, mencionada vantagem se enfraqueceria também depois.

O que se verifica, portanto, é que, embora se tente estabelecer critérios objetivos, para orientar, racionalmente, as ponderações, através de regras abstratas, jamais se poderá prescindir de uma margem de utilização do balancing ad hoc, pois, somente, esta ponderação é capaz de flexibilizar a unilateralidade das normas abstratas, adaptando-as às peculiaridades dos interesses concorrentes no caso particular.

A utilização de diversas modalidades de resolução de conflitos de direitos fundamentais na jurisprudência da Suprema Corte dos Estados Unidos (approaches com preferência absoluta à liberdade, juízos de ponderação ad hoc, preferência condicionada independentemente do contexto concreto, preferência condicionada ao contexto, sobretudo, o interesse estatal, decisão do caso concreto segundo a aplicação de uma regra elaborada previamente, bem como a vinculação desta regra a ponderações concretas ulteriores) não ocorre de forma exclusiva e linear. O mais comum é o uso dos vários métodos, variando de acordo com o tipo de liberdade, o interesse estatal em questão e a estrutura da norma constitucional aplicável. Ou seja, a ponderação passou a ser utilizada como um recurso aplicável, de forma genérica, a qualquer das suas diferentes manifestações.

Essa postura permitiu que se erigisse uma jurisprudência constitucional influenciada por uma construção doutrinária intensa e não limitada a uma única teoria fechada acerca dos limites dos direitos fundamentais.

A construção de parâmetros consiste em uma temática de tradição judicial, essencialmente norte-americana, e, embora a doutrina europeia reconheça a importância destas relações de precedência, é naquela tradição que se encontram mais desenvolvimentos neste sentido, numa tentativa de entregar maior racionalização aos processos ponderativos.

Porém, o aspecto mais importante é entregar a estas ponderações garantia de igualdade e de soluções previsíveis, através da consolidação do Stare Decisis, bem como entregar maior racionalização a estas ponderações por intermédio do Princípio da Razoabilidade. Estes critérios são capazes de orientar o processo judicial, a fim de reduzir o subjetivismo das decisões ponderativas, pois, apesar da tendência pelas categorias abstratas, o balancing, certamente, continuará a existir.

Apesar disso, não se pode dizer que a jurisprudência norte-americana não se baseie em metodologias de controle capazes de entregar previsibilidade às consequências dos comportamentos individuais. Sim, baseia-se nisso, assim como entrega forte garantia às liberdades de comunicação. Mostra-se, também, aberta para solucionar as possíveis tensões políticas, sociais e para acompanhar a evolução da sociedade, visto que, inobstante a formação de regras abstratas, deixa, em aberto, a possibilidade de novas ponderações ad hoc. Isto é, ao lado do Princípio do Stare Decisis, que consolida a importância dos precedentes, estão, também, o Distinguishing e o Overruling. Assim, o equilíbrio entre o Stare Decisis e a dinâmica do Direito Norte-Americano consolida-se na convivência entre o overruling e o distinguishing. Este consiste na não aplicação de certo precedente, devido à diferenciação do caso, enquanto aquele se baseia na possibilidade de se revogar um precedente, devido à superação de um entendimento jurisprudencial específico, por meio da fixação de outra orientação.

Mas os riscos do subjetivismo do julgador, revelando um traço de incerteza quanto à verdadeira adequação e à racionalidade da decisão adotada ao caso concreto, levaram à criação de outras metodologias.

Assim, no afã de se evitar as desvantagens da ponderação ad hoc, uma corrente recorreu à categorização não absolutista ou ao definitional balancing, onde se cria uma regra que se aplicará aos casos posteriores, mas, sob a superioridade do método, isto é, na vantagem da racionalidade, visto que a regra resulta de uma ponderação de interesses em abstrato, independentemente de serem interesses públicos ou de cada categoria ou de uma espécie de exercício de liberdade de expressão do pensamento. Nessa acepção, a liberdade poderia superar certo condicionamento a que se subordinava, por exemplo, quando se ponderava o interesse particular contra o peso do interesse público, no contexto de um balancing ad hoc.

No entanto, é enganoso supor que a elaboração de uma regra abstrata exaure a necessidade de ponderações ulteriores, por considerar todos os interesses em disputa.

Inobstante os esforços em se evitar a ponderação ad hoc, pela fixação de regras abstratas, a necessidade de se recorrer às ponderações de caso concreto fez com que os norte-americanos colhessem vantagens de ambas as metodologias.

Verifica-se que se torna impossível a limitação dos direitos fundamentais, prescindindo-se da ponderação de bens. Isso, porque, na solução das colisões entre estes direitos fundamentais, a sua natureza principiológica é reconhecida como modelo baseado na ponderação destes bens, segundo a teoria dos limites aos direitos fundamentais. Ou seja, a ponderação de bens mostra-se como o método constitucionalmente adequado. Então, conclui-se pela inevitabilidade de se recorrer à ponderação para se obter o Direito aplicável adequadamente aos casos de colisões entre direitos fundamentais.

Inobstante, reconhecem-se, nesta metodologia, os riscos do subjetivismo do julgador, o que revela um traço de incerteza quanto à verdadeira adequação e à racionalidade da decisão adotada ao caso concreto.

Contudo, a aplicação dos Princípios da Proporcionalidade e da Razoabilidade à ponderação de bens constitucionais pode suprir a insuficiência deste método, garantindo-lhe mais segurança à solução de colisões entre direitos fundamentais igualmente dignos de proteção.

O uso da ponderação para solucionar os conflitos de normas constitucionais de direitos fundamentais é inevitável, ainda que possa colocar em perigo as prerrogativas constitucionais do legislador, ao converter-se em ativismo judicial, uma vez que, na falta de critérios constitucionais para a construção de ponderações de forma racionalmente controlável, conduz os juízes a tenderem a análises com subjetivismo.

Portanto, as possibilidades da arbitrariedade e do abuso são evidentes, de maneira que a adequação do modelo somente existe através da imparcialidade exercida dentro dos princípios constitucionais, além da compatibilidade das restrições com o princípio da proporcionalidade.


Notas

[1] http://supreme.justia.com/cases/federal/us/339/382/case.html

[2] http://supreme.justia.com/cases/federal/us/366/36/case.html

[3] http://supreme.justia.com/cases/federal/us/360/109/case.html

[4] http://supreme.justia.com/cases/federal/us/393/503/case.html

[5] http://supreme.justia.com/cases/federal/us/376/254/

[6] http://supreme.justia.com/cases/federal/us/458/747/


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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

CASTRO, Juliana Vasconcelos de. A colisão de normas na Suprema Corte dos Estados Unidos. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 24, n. 5887, 14 ago. 2019. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/75878. Acesso em: 16 set. 2019.