Algumas palavras sobre a prevenção

O presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), ministro Luiz Fux, anunciou que editará um ato para instituir um novo controle na distribuição de processos na Corte, ou seja, na forma como é escolhido o ministro relator. O fato se deu diante da verificação dos diversos habeas corpus ajuizados em favor do traficante André do Rap.

Os processos ligados à operação que prendeu o traficante tinham a ministra Rosa Weber como relatora desde 2014. Em junho de 2020, o então presidente da Corte, o ministro Dias Toffoli, negou o pedido de um dos presos para que o caso fosse entregue ao ministro Marco Aurélio. Por outro lado, em 2019 o sistema de distribuição de processos do STF sorteou o ministro Marco Aurélio para ser o relator de um habeas corpus de outro traficante alvo da operação. Isso não chegou a ser questionado, levando outros processos a serem distribuídos também para o ministro, entre eles, o habeas corpus que resultou na liberdade de André do Rap.

O traficante apresentou ao menos nove habeas corpus no STF. Alguns foram diretamente para Marco Aurélio, mas um chegou a ser direcionado à ministra Rosa Weber. Nesse caso, houve um pedido de desistência da defesa e o processo foi arquivado.

Ora, podem ser ajuizados diversos habeas corpus sempre na defesa da liberdade do paciente, no caminho da concretização de uma garantia fundamental.

Não se pode criar obstáculos a essas impetrações. Qualquer óbice que se imponha em matéria pecuniária, pois que não há sucumbência em habeas corpus (HC), é inconstitucional.

Podem ser ajuizados vários writs a favor dos pacientes, um após o outro, pois que não há que falar em coisa julgada. A liberdade é a meta que se percebe no writ do habeas corpus.

Sabe-se que é comum os advogados impetrarem um habeas corpus e dele desistirem (forma de extinção do feito sem julgamento do mérito) logo que sabem que o relator, no tribunal, tem posição diversa da que defendem.

A desistência da ação não importa renúncia ao direito. Por isso, a sentença homologatória de desistência da ação não impede o ajuizamento de nova demanda contra o réu, visando ao mesmo objetivo.

Assim, antes de proferida a sentença, pode o autor, a qualquer momento, desistir da ação por ele proposta, desistência esta que, como analisado anteriormente, produzirá efeitos apenas a partir de sua homologação judicial.

Um caminho para definir essa competência entre os julgadores é a prevenção.

Na lição de Magalhães Noronha (Curso de direito processual penal. São Paulo, Saraiva, 1978, pág. 52), a palavra prevenção vem do verbo prevenire, chegar antes, conhecer antes ou antecipar-se.

A prevenção, que está intimamente ligada à distribuição, se dá tendo dois ou mais juízes igualmente competentes ou com jurisdição cumulativa, venha um deles, antecipando-se aos outros, praticar algum ato ou determinar alguma medida, mesmo antes de oferecida a denúncia, como é o caso da prisão preventiva, liberdade provisória com fiança.

Como diferenciar juízes igualmente competentes e juízes com jurisdição cumulativa?

Ensina Tourinho Neto (Código de Processo Penal comentado, volume I, pág. 212 e 213) que os magistrados igualmente competentes são os que possuem idêntica competência, tanto em razão da matéria quanto em razão do lugar. Por sua vez, são juízes com jurisdição cumulativa aqueles aptos a julgar a mesma matéria, mas que se localizam em foros diferentes. Temos juízes com idêntica competência quando há vários juízes na mesma Comarca, onde haveria a necessidade de se distribuir o processo para se encontrar o juiz competente. São assim conceitos diversos.

A distribuição de processos significa a distribuição de processos entre juízes igualmente competentes (artigo 75 do Código de Processo Penal).

Prescreve o artigo 75 do Código de Processo Penal: ¨A distribuição realizada para efeito de concessão da fiança ou da decretação da prisão preventiva ou de qualquer outra diligência anterior à denúncia ou queixa prevenirá a da ação penal¨.

Para Hélio Tornaghi (Curso de Processo Penal, São Paulo, Saraiva, 1980, volume I, pág. 116) o que se distribui é o inquérito e não a ação penal.

Não firma prevenção a atuação do magistrado na escala de plantão, como é o caso de juízes que funcionam em feriados ou finais de semana. Para Távora e Alencar (Curso de Direito Processual Penal, Salvador, Bahia, Editora Jus Podivm,  7ª edição, pág. 276).

A apreciação de habeas corpus, impetrado ainda na fase do inquérito policial, providência facultativa que se presta a fornecer prova a acusação para o ajuizamento da ação penal, tendo o delegado como autoridade coatora, não fixa prevenção para o futuro processo. Isso porque o habeas corpus é ação autônoma de impugnação, não se prestando a estabelecer tal vínculo. Por sua vez, já se decidiu que o pedido de explicações ao ser distribuído previne a distribuição da queixa-crime se não for indeferido pelo juiz (RT 483:344).

Existem duas formas de distribuição dos feitos entre os ministros. Uma é o sorteio e a outra a prevenção.

Nos termos do RISTF, é o ato da distribuição da causa ou do recurso, e não decisão eventual do Relator sorteado, que o torna prevento para todos os demais processos relacionados por conexão ou continência, como está nítido no art. 69, caput:

“A distribuição da ação ou do recurso gera prevenção para todos os processos a eles vinculados por conexão ou continência.”

Por fim, conforme orientação desta Presidência, a distribuição de ação ou recurso gera prevenção para todos os processos posteriores vinculados por conexão ou continência, e somente não se caracterizará a prevenção, se o relator, sem apreciar pedido de liminar, nem o mérito da causa, negar-lhe seguimento, não conhecer ou julgar prejudicado o pedido, declinar da competência, ou homologar pedido de desistência por decisão transitada em julgado, nos termos do artigo 69, § 2º, do RISTF.

O que é conexão e o que é continência?

Mirabete (Processo Penal, São Paulo, Atlas, 1992, pág. 173) advertiu que os conceitos de conexão e continência diferem dos do processo civil em que  há distinção em razão das personae, res e causa petendi com regras específicas para a determinação do juízo competente.

Trago a conclusão de Pazzaglini Filho (Conexão e continência em processo penal, Justitia 72/23 – 52), para quem, motivando a reunião em um processo e, consequentemente, a unidade de julgamento, a conexão e a continência ¨tem por finalidade a adequação unitária e a reconstrução crítica única das provas a fim de que haja, através de um único quadro de provas mais amplo e completo, melhor conhecimento dos fatos e maior firmeza e justiça nas decisões, evitando-se a discrepância e contradição entre os julgados¨.

Aliás, é possível que, da existência de um dos crimes conexos, dependa a existência do outro (a do crime acessório com relação ao principal), onde há uma verdadeira dependência prévia que aconselha a união dos processos.

Essa interligação entre duas ou mais infrações leva a que sejam julgadas pelo órgão judicial

Estudemos as formas de conexão:

1) Conexão intersubjetiva (artigo 76, I, Código de Processo Penal), onde há infrações penais interligadas que devem ser praticadas por 2 (duas) ou mais pessoas:

1.1Conexão intersubjetiva por simultaneidade: na hipótese,  ocorrem várias infrações praticadas ao mesmo tempo por várias pessoas reunidas que não estão de forma prévia acordadas;

1.2 Conexão intersubjetiva concursal: ocorre quando várias pessoas, previamente acordadas, praticam várias infrações embora diverso o tempo e o lugar;

1.3 Conexão intersubjetiva por reciprocidade: ocorre quando várias infrações são praticadas, por diversas pessoas, umas contra as outras, havendo o que se chama de reciprocidade na violação de vínculo jurídico, algo que se distancia do crime de rixa, crime único.

2) Conexão objetiva, material, teleológica ou finalística (artigo 76, II, do Código de Processo Penal): ocorre quando uma infração é praticada para facilitar ou ocultar outra, ou para conseguir impunidade ou vantagem;

3) Conexão instrumental ou probatória (artigo 76, III, do Código de Processo Penal): ocorre quando a prova de uma infração ou de suas elementares influir na prova de outra infração;

Há conexão entre inquéritos?

A princípio, não haverá reunião de inquérito em razão da conexão. Há conexão entre processos penais. Para tanto, se coloca a denúncia crime ajuizada ou queixa, como ações penais.

Aliás, em tema de prorrogação da competência e, pois, de unidade de processo por conexão, será inaceitável uma pretensão de declinatória de competência para conhecer e julgar processo que envolva ação penal pública em favor de juízo em que tramita simples inquérito policial (procedimento inquisitório administrativo), que poderá ou não ensejar recebimento de denúncia (STJ, RHC 15.745/MG).

Assim, para o caso que ora está em discussão no STF, é importante que o presidente da Suprema Corte confirme se a prevenção para o julgamento dos writs ajuizados por André do Rap, e os a ele conexos, direcionará os autos à ministra Rosa Weber.