INTRODUÇÃO
A sociedade contemporânea tem se caracterizado pela crescente complexidade das relações, que redundam na necessidade de restruturação de alguns referenciais - de forma a que o direito, como fenômeno social, seja explicado no referencial sociológico [01], e não mais meramente legislativo-normativo.
Pensar o direito a partir da lei foi uma tendência acentuada com o advento da Idade Contemporânea, já que, indubitavelmente, o texto positivado acentua a noção de segurança, justamente o perseguido pelos burgueses que queriam a Revolução. A contemporaneidade, assim, é marcada pelo fenômeno "lei", muitas vezes tomada na acepção de direito.
A confusão entre lei e direito foi ainda mais notada com o advento da "cientificação do direito", evidenciada por Kelsen e sua Teoria Pura do Direito, de 1934. Nesta obra se pretendeu criar um sistema puro, onde eventuais antinomias seriam sanadas internamente (no núcleo do próprio direito), já que este seria um veículo a comportar todas as respostas buscadas pela sociedade.
Não se pode negar o valor de Kelsen para a cultura jurídica. Não se pode negar também que sua acepção não mais atende à dinâmica social. A realidade denota que é a sociedade quem faz o direito. Sendo assim, não mais se pode conceber um direito hermético e preso a regras, sobretudo quando estas não refletem a sociedade. Nessa seara, surge o ideal do direito-sistema. Uma estruturação que impõe uma interdisciplinaridade maior e reconhece a limitação da disciplina única.
1 O DIREITO EM KELSEN E LUHMANN: BREVE CONTRAPONTO
O pensamento de Kelsen, marcado pelos estudos do Círculo de Viena [02] –fundador do positivismo lógico – se desenvolveu no objetivo de conferir à ciência jurídica objeto e métodos próprios, buscando uma pureza no estudo a partir da redução do objeto, que se fazia pela delimitação no círculo interno. Uma delimitação que levaria à resolução das demandas para o âmbito fechado, onde seriam utilizados critérios pré-definidos de entendimento: especialidade, hierarquia ou temporalidade. Normas pré-definidas orientariam toda a dinâmica jurídico-social.
Em um sistema de soberania estrita, voltado para si próprio e gerido por regras bem definidas, o pensamento de Kelsen tem um grande valor. Por outro lado, ao se pensar um direito autoreferido, comprometido com outras áreas do conhecimento, os critérios anotados se mostram insuficientes, já que as antinomias são de ordens novas. Além disso, a realidade não mais se limita ao all or nothing proposto por Dworkin, visto o reconhecimento da limitação legislativa. Em um sistema de ponderações, valer ou não valer é questão de contexto que demanda ainda a análise do pretexto. Prender-se apenas ao texto já não mais se afina com a dinâmica social, motivo pelo qual finalidade e valor passam a ser relevantes para o fenômeno direito.
Um direito autoreferido é a direção que aponta o pensamento sistêmico. Um método epistemológico baseado em Luhmann, que, ao contrário de exclusão de interferências de valores sociais, toma o direito a partir do social. Com isso, o direito perde a pretensão de ser bastante em si e se volta para a interdisciplinaridade. Reduzir complexidade em Luhman é, assim, muito diferente do que se tinha em Kelsen. Definitivamente não mais se pode ignorar finalidade e valor, já que são integrantes do fenômeno normativo.
2 A MATRIZ KELSENIANA
No livro intitulado Teoria Pura do Direito é notada uma preocupação em se analisar o direito como ciência. Uma análise que não se preocupa com os valores, que não são passiveis de aferição empírica. Ignora-se a abstração em nome da concretude.
A não-observação de valores, como marco da teoria de Kelsen, é conseqüência da influência da Filosofia Analítica, na medida que esta se preocupa com a fixação do objeto científico, a toda evidência calcado na situação posta. É a partir de uma análise lógico-formal [03], então, que se formula as bases da teoria do direito em Kelsen.
Dentro do espírito propugnado, há uma preocupação quase matemática em se entender o fenômeno jurídico. Há uma preocupação de se depreender dados empíricos, em um claro esforço de racionalização. Um esforço cartesiano de se entender o mundo, acreditando ser possível traçar premissas e, silogisticamente, ter um funcionamento coeso.
Na linha tracejada, o direito pode ser definido em Kelsen como "proposições normativas que descrevem sistematicamente o seu objeto", consoante citação de Rocha [04]. O direito é o fruto da sistematização, mas, uma vez sistematizado, tornar-se-ia um sistema completo. Um sistema que teria as variáveis a interessar o fenômeno social, denotando um descolamento deste. Melhor dizendo, o fenômeno social reconhecido pelo direito seria tutelado, tal como o casamento heterossexual, ainda um dogma religioso. Por outro lado, formas que contrariem este "modelo" seriam ignoradas pelo direito. Ao direito interessaria tão-somente aquilo que ele comporta. Com o intuito de tornar o objeto do direito puro, a norma deve se afastar da influência de valores externos. Nessa medida, impensável seria um entendimento axiológico das normas. Interessa, sim, aquilo que se diz: o texto. Pretexto e contexto são irrelevantes.
O ideal de pureza de Kelsen traz implicações de ordem prática, como a separação [05] do conhecimento jurídico do direito natural, da metafísica, da moral, da ideologia e da política.
A pureza (indiferença) pretendida tem como aspecto fundamental a percepção de que a sociedade é complexa. Que existe no convívio humano uma série de aspectos que devem ser afastados para que o direito seja ciência. Daí a utilização da expressão indiferença. A redução de complexidade em Kelsen se opera ignorando algumas variáveis.
A purificação [06] da ciência do direito em Kelsen se opera a partir de cinco níveis: anticausalística, intranormativa, ideológica, antijusnaturalista e monista. Tais níveis seriam necessários para se conferir força normativa ao direito, tal como na teologia e na ética. Em um segundo momento, mais que conferir normatividade, a purificação intranormativa permitiria autonomia ao direito dentre as ciências normativas. A purificação ideológica, também dita política, seria o meio de conferir isenção à ciência jurídica, afastando-a dos comprometimentos afetos à moral, mas garantindo sua normatividade. Com a purificação antijusnaturalista, defende-se uma preocupação com o direito positivo, que deve preterir um suposto direito natural. A purificação monista, por fim, aponta para um entendimento uno do direito, sem a autonomia de suas ramificações: Direito Civil, Penal, Empresarial etc.
A idéia de purificação em Kelsen tem um reflexo objetivo no entendimento do direito: sua percepção estática. O direito seria, assim, um conjunto de normas jurídicas reguladoras da conduta humana. Normas que enunciam deônticos – o "dever ser" –, posto que nele se encontram as premissas destinadas a reger o agir humano.
Conquanto a percepção estática seja um marco do entendimento do direito em Kelsen, não se podem ignorar suas proposições que apontariam no sentido dinâmico. Diz-se isto em razão de sua consideração da dinâmica que é o processo de aplicação e produção das normas, quando se analisam as situações de unidade da ordem jurídica, o fundamento do direito, a validade das normas etc. A toda evidência, trata-se de uma dinâmica mitigada, já que encontra limites dentro do próprio direito. Valer ou não valer diz pertinência à legitimidade de quem criou a norma e a adequação dentro do sistema hierárquico, de especialidade e temporalidade. Quando se faz referência à validade não se refere a ordens imanentes ou o que o valha. A dinâmica em Kelsen fica adstrita à pretensão de completude do direito posto: a idéia de que somente o direito cria o direito. Ou seja, o direito seria resultado de um processo de autoprodução "que regula sua própria criação" [07], consoante Goyard-Fabre no seu Os fundamentos da ordem jurídica.
3 A MATRIZ DE LUHMANN
Na visão de Luhmann, a análise do fenômeno jurídico se faz a partir de uma análise sociológica. O direito é considerando um elemento social. Nessa medida, não se exclui de sua análise os valores afetos à moral, política, história, psicologia, medicina etc. Parte-se do entendimento da sociedade como sistema, o que provoca, para análise do direito, uma profunda mudança epistemológica.
As bases dos estudos iniciais de Luhmann vêm das pesquisas sobre sistemas que vinham sendo desenvolvidas por Talcot Parsons [08], do que resultou a formulação da Teoria dos Sistemas. Luhmann, contudo, passou a uma abordagem própria com a "análise sociológica do direito", excluindo a visão puramente normativista e partindo para um entendimento autopoiético [09][10] do fenômeno.
A obra de Luhmann pode ser dividida em duas fases: a primeira é marcada pela formulação da teoria dos sistemas funcional-estrutural, baseada na antítese entre sistemas e ambiente. O sistema é definido por diferença ao ambiente, através do mecanismo de seleção de equivalentes funcionais, utilizados para a redução de complexidade [11].
Complexidade e diferenciação funcional, em um momento inicial, são dois conceitos que embasam a teoria sistêmica de Luhmann. Nesta seara o direito surge como sistema dinâmico [12], funcionalmente diferenciado, em evolução permanente no seio da sociedade e que age como redutor dessa complexidade. Os sistemas [13] – funcionalmente diferenciados como o direito, a economia, a biologia, a psicologia e a política – se comunicam no objetivo de reduzir a complexidade do mundo.
Na segunda fase – iniciada por seu Sistema Social, Esboço de uma Teoria Geral, de 1984 – é introduzida uma nova concepção de sistema social, que teve por referência a mudança de paradigma na teoria geral dos sistemas de Maturana e Varela. Esta mudança significou a substituição dos sistemas abertos pela teoria dos sistemas autopoiéticos.
Além dos sistemas autopoiéticos, Luhmann passa a tratar nesta segunda fase, no afã de remodelar sua teoria sistêmica, de conceitos como fechamento operacional e acoplamento estrutural [14]. Nesta medida o direito aparece como um sistema que se auto-referencia e recebe interferência do meio.
A modificação do pensamento de Luhman altera o referencial sobre o conhecimento dos sistemas, apontando que nenhum sistema "vive graças ao fornecimento de vida por parte do ambiente" [15], mas, ao mesmo tempo, aponta para as irritações. Ou seja, o direito é um sistema autônomo, mas, como fenômeno social, não pode ignorar as irritações advindas de outras áreas, sob pena de perder seu caráter de fenômeno sociológico. As irritações, também ditas interferências, aparecem sobre a forma de informações que são captadas pelo sistema a partir do meio.
Ao fenômeno da captação (reconhecimento fático da interferência) Luhmann, tomando emprestado da teoria de Maturana, dá o nome de acoplamento estrutural. Este conceito é o fundamento para explicar que o sistema existe em função do ambiente, mas, contudo, não se nega a autonomia daquele, já que não há uma interferência direta.
4 DIREITO E SISTEMAS: O ACOPLAMENTO COM A MEDICINA E A PSICOLOGIA NA PROBLEMÁTICA DO TRANSEXUAL
A idéia de direito como sistema, independente da matriz teórica que o analisa, aduz à noção de que unidade e ordenação. O acoplamento sistêmico se faz efetivo quando mantém a unidade do direito e, a um só tempo, não se retira sua força normativa – ordenação. Nesse sentido é a lição de Canaris:
Há duas características que emergiram em todas as definições: a da ordenação e a da unidade; elas estão, uma para com a outra, na mais estreita relação de intercâmbio, mas são, no fundo, de separar. No que respeita, em primeiro lugar, à ordenação, pretende-se, com ela – quando se recorra a uma formulação muito geral, para evitar qualquer restrição precipitada – exprimir um estado de coisas intrínseco racionalmente apreensível, isto é, fundado na realidade. No que toca à unidade, verifica-se que este factor modifica o que resulta já da ordenação, por não permitir uma dispersão numa multitude de singularidades desconexas, antes devendo deixá-las reconduzir-se a una quantos princípios fundamentais [16]. (destacou-se)
O direito é fenômeno que surge com o intuito de minimizar as frustrações [17] das expectativas oriundas da contingência, no sentido de possibilitar expectativas de comportamento – segurança. Esta redução de frustração e a expectativa de comportamento se concretizam quando se institucionalizam fazer e não-fazer. Ser furtado é uma frustração minimizada pela expectativa do não-furtar, que se alimenta pela punição do furto.
As noções de frustração, contingência e expectativa são basilares para se entender a problemática do transexual na ordem jurídica. Diz-se isto porque muitos direitos ínsitos a este ser humano são negados em nome de uma expectativa: a estrita consonância entre genótipo e fenótipo. Tal consonância não ocorre nos casos de transexualismo [18]. Nada obstante se faz alimentada por dogmas.
Se há uma expectativa social de um comportamento dito normal – heterossexual –, há do outro a frustração do transexual que se vê impedido de ser quem é. A esta contingência – expectativa social e frustração pessoal – o direito deve oferecer uma resposta. Neste caso, parece fundamental a interferência (irritação) que a psicologia e a medicina fazem sobre o problema.
Propugna a professora Aracy Klabin que há dois tipos de transexual. O primário "compreende aqueles pacientes cujo problema de transformação do sexo é precoce, impulsivo, insistente e imperativo" [19]. O secundário engloba "pacientes que gravitam pelo transexualismo somente para manter períodos de atividades homossexuais ou de transvestismo" [20].
A questão suscitada traz reflexos para o direito, e não mais pode ser encarada como antes, já que o desenvolvimento científico e tecnológico impõe a revisão de certos conceitos. Se a medicina e a psicologia já concebem critérios outros de identificação sexual ("cromossômico ou genético, cromantínico, gonádico, anatômico, hormonal, social, jurídico e psicológico" [21]) não pode o direito ignorar o fenômeno. Conquanto este seja um sistema autônomo, não pode ignorar as interferências de outros sistemas, sob pena de se promover um fechamento à Kelsen.
Pensar em transexualismo primário é ainda mais complexo, já que o diagnóstico aponta para a necessidade da cirurgia. Do ponto de vista psicomédico a questão resta resolvida, mas qual é a resposta oferecida à indagação pelo direito?
No Brasil não existe legislação especifica sobre o transexualismo, a não ser o projeto de lei nº 70, B. Na área médica, contudo, temos a regulamentação do Conselho Federal de Medicina sobre a cirurgia de transgenitalismo, pautada na Resolução nº 1.652 [22], que divulga as diretrizes pelas quais se autorizam os médicos a realização do tratamento cirúrgico de transexuais.
Nada obstante o silêncio legislativo brasileiro sobre o assunto, nosso Judiciário vem se manifestado sobre o tema. É certo que há lacunas, mas como se sabe, estas não são argumentos a legitimar eventual omissão do julgador, que tem a seu dispor mecanismos de integração, que neste caso pensamos dever ser feita pelo acoplamento e sua correlata interdisciplinaridade.
Nosso Judiciário, no mais famoso caso de transexualismo de que se tem notícia no país, esposou entendimento contrário à mudança de nome e de sexo. Na primeira instância o entendimento foi no sentido do acolhimento da pretensão. Em Apelação Cível, todavia, entendeu o Tribunal Fluminense pela mantença do nome e sexo constantes do registro de nascimento.
O que se viu no Tribunal do Rio de Janeiro foi o preterimento da frustração do transexual em razão de ter sido alimentada a sanha dogmática dos julgadores, refletindo, em uma considerável medida, a expectativa social do "se conforme com o que Deus te deu".
Quando a psicologia diz que o tratamento para os casos de transexualismo é a mudança de sexo, e a medicina operacionaliza a cirurgia, resta claro que surgiu uma nova realidade, absolutamente dinâmica. Esta nova realidade, sem qualquer dúvida, traz reflexos no mundo do direito. Surge uma desconformidade evidente.
Ainda que a desconformidade surja em razão das modificações provocadas por cirurgias, parece-nos fato que não se afigura razoável impor a alguém nome e sexo jurídico de um gênero quando, faticamente, tenha assumido de outro. Seria uma pena de caráter perpétuo que em nada contribui para a preservação da ordem social. Privilegiar-se-ia uma discrepância genofenotípica, por si só muito mais inadequada para a vida pública do transexual do que uma coerente identificação nominal e sexual.
Quando a psicologia e a medicina reconhecem a necessidade da mudança de sexo como suposto de dignidade do transexual, a irritação no direito é evidente. Quando os demais sistemas dizem que deve prevalecer o sexo psicossocial, parece surgir para o direito uma necessidade de que acoplamento, no sentido de que a nova demanda deva caber no direito.
Pelo exposto, é de se destacar o entendimento do magistrado paulista Ênio Santarelli Zuliani em seu voto vencido na Apelação Cível nº 052.672-4/6 proveniente da Comarca de Sorocaba. Verbis:
Como a função política do Juiz é de buscar soluções satisfatórias para o usuário da jurisdição – sem prejuízo do grupo em que vive –, a sua resposta deve chegar o mais próximo permitido da fruição dos direitos básicos do cidadão (art. 5º, X, da Constituição da República), eliminando proposições discriminatórias, como a de manter, contra as evidências admitidas até por crianças inocentes, erro na conceituação do sexo predominante do transexual.
Tivemos com Kelsen um momento o direito era indiferente às interferências externas. Um momento em que a noção de sistema passava ao largo da interdisciplinaridade. Com Luhmann, contudo, a noção de interpenetração é soberba. Nessa medida, função social, moral, psicologia etc, passam a interessar ao direito. Sendo assim, a resposta do Estado-Juiz deve chegar o mais próximo possível de onde permita a fruição dos direitos básicos pelo cidadão. Não se pode conceber que a contingência gerada pela frustração e expectativa penda para a manutenção de dogmas. As expectativas devem ser preservadas quando, no acoplamento sistêmico, se mostrem legítimas. Do contrário deve ser afastadas.
CONCLUSAO
Pensar o direito em Kelsen e Luhmann é reconhecer a dinâmica da disciplina. Em um primeiro momento uma disciplina fechada, voltada a si própria. Uma disciplina que teve a pretensão de descrever silogisticamente todo o funcionamento do direito.
No contexto em que se reconhece a limitação do direito e sua necessária interdisciplinaridade, tem lugar a teoria de Luhmann. Passa-se a reconhecer que o direito é um sistema, mas não um sistema fechado. Conquanto autônomo recebe influencias de outros sistemas através da irritação, o que aduz à necessidade de acoplamento.
Uma questão onde a necessidade de acoplamento se faz urgente é na problemática do transexual. Detectada a contingência do transexualismo medicina e psicologia dizem que o caminho a ser trilhado é a transgenitalização, que, uma vez caminhado irrita o direito de forma significativa. Uma irritação que não pode ser ignorada. Trata-se de uma variável que deve ser levada em conta na resolução da equação.
O direito é um sistema e o elo de sua coesão nos parece ser a dignidade. Sendo assim, sempre que outras áreas do saber lhe provocam uma interferência, esta deve ser analisada a partir da dignidade. Ignorar não é o caminho, definitivamente. Também não parece ser um bom caminho a exclusão.