O colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA julgou um Recurso Especial concedendo a duas Cidadãs do estado do Rio Grande do Sul o direito de contrair matrimônio entre si, o que havia sido negado pelo Juiz de Direito em primeira instância e pelo Tribunal de Justiça daquele estado em grau de recurso.
Embora não me considere uma pessoa retrógrada e seja favorável ao casamento de pessoas do mesmo sexo, entendo que a legislação civil atual, inspirada na própria Constituição, não permite ainda que tal ocorra, sendo indispensável que haja modificação do texto constitucional e ao menos de dois artigos do Código Civil que tratam do ato solene do casamento.
Não se trata, pois, de ato discriminatório de minha parte em relação aos homoafetivos, mas de uma singela análise puramente técnica, porquanto como cidadão não vejo como deixar o Estado de reconhecer a existência das relações homoafetivas, não podendo a sociedade fechar os olhos para essa realidade.
Como tentarei demonstrar, sem maiores considerações e profundidade, até por desconhecer o teor dos votos dos senhores Ministros do STJ, essas relações homoafetivas devem sim ser protegidas pelo Estado, impondo-se urgentemente uma legislação moderna a respeito, garantindo-lhes o direito ao casamento. Mas enquanto tal não ocorre, cabe ao Judiciário apenas garantir-lhes o máximo de direitos possíveis, usando para tanto a analogia e os costumes, aplicando a essas famílias as regras da união estável, por se tratar do instituto ao qual mais se assemelha.
Quanto ao casamento, porém, entendo que a autorização judicial para sua realização importará em usurpar uma competência exclusiva do Congresso Nacional, quer no tocante a possibilidade de emendar a constituição, para dela extirpar regra expressa que estabelece ser a união estável passível de conversão em casamento somente aquela formada por um homem e uma mulher, quer em relação à necessidade de modificar ao menos dois artigos do Código Civil que estabelecem o ritual do casamento, com suas palavras solenes.
Com o devido respeito dos que pensam de forma diversa, vejo no caso uma lacuna na lei e acho perigoso o Judiciário para preenchê-la, ao invés de aplicar a analogia e os costumes segundo a lapidar regra do art. 4º da Lei de Introdução às normas do direito Brasileiro, substituir-se ao parlamento criando ou modificando normas, sob a justificativa de estar apenas afastando regras supostamente discriminatórias e contrárias ao texto constitucional, ou de a elas estar dando interpretação conforme a Constituição.
Feitas essas considerações preliminares, tentarei demonstrar ser o casamento entre pessoas de sexo oposto o único admitido atualmente não só pelo Código Civil, como também pela própria Carta Magna.
Com efeito, a Constituição Federal de 1988 proclama ser o Brasil um estado democrático de direito, tendo como um dos fundamentos a dignidade da pessoa humana e como objetivos fundamentais, dentre outros, construir uma sociedade livre, justa e solidária, promovendo o bem estar de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
É de se indagar: - isto quer dizer que a igualdade é absoluta, que não se pode discriminar nada?
Penso que não é bem assim.
E a própria Constituição discrimina, ou melhor dizendo, distingue expressamente a começar pelo próprio artigo 5º cuja cabeça afirma que "todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade".
Com efeito, logo no primeiro inciso de tal artigo, ao afirmar que "homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição", a própria Carta Magna distingue os homens das mulheres, reconhecendo que são duas classes de seres, as quais devem ter os mesmos direitos e obrigações, não obstante diversas no sexo.
Também no inciso XX do seu art. 7º, há distinção dos sexos ao se estabelecer uma "proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei".
Igualmente ao tratar da aposentadoria voluntária dos servidores públicos da União, dos Estados, Distrito Federal e dos Municípios, suas autarquias e fundações, o pacto político de 1988, na alínea "a", do inciso III, § 1º do art. 40 estabeleceu como condições, dentre outras, 60 anos de idade e 35 de contribuição para o servidor "homem" e 55 anos de idade e 30 de contribuição para a servidora "mulher", ou então, em caso de aposentadoria proporcional (alínea "b"), 65 anos de idade para o "homem" e 60 anos para a "mulher".
Distinguindo mais uma vez a Constituição isentou as mulheres, juntamente com os eclesiásticos, do serviço militar obrigatório em tempo de paz no § 2º do art. 143.
Continuando sua demonstração inequívoca que homem e mulher são seres distintos, ao menos quanto ao sexo, fez questão o legislador constituinte de se referir a ambos de forma detalhada no 1º do art. 183 que trata da usucapião de pequeno imóvel urbano residencial, assim como no parágrafo único do art. 189, no inciso V do art. 201, etc.
Pois bem.
Há um princípio de interpretação das normas, segundo o qual "onde a lei não distingue não é dado ao intérprete fazê-lo" (ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus).
Por outro lado, desse próprio princípio em sentido contrário, se extrai que onde a lei expressamente distingue não é dado ao intérprete deixar de fazê-lo.
Ora, se a Constituição distingue o homem da mulher, como seres de classe sexual diversa, não vejo como ser possível reconhecer como união estável a relação afetiva mantida por pessoas do mesmo sexo (união homoafetiva), porquanto segundo a regra expressa do § 3º, do artigo 226 da Constituição, "para efeito de proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o HOMEM e a MULHER como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento".
Assim, enquanto não alterada a Constituição, somente pode ser reconhecida como união estável e como tal convertida em casamento, a união afetiva entre um homem e uma mulher como entidade familiar.
Isso não quer dizer que deve o Estado fechar os olhos para a realidade das uniões homoafetivas, como se não existissem. Não é isso.
Como dito é uma realidade. É um fato, merecendo tais relacionamentos também a proteção do Estado.
No entanto, enquanto não existirem normas legais tratando desses relacionamentos deve ser aplicado, por analogia, no que couberem, as regras relativas ao instituto da união estável.
Nada impede, portanto, que nas questões patrimoniais, inclusive relativas ao direito sucessório, sejam aplicadas as regras da união estável, garantindo-se a partilha de bens ou o direito à herança.
Da mesma forma nada impede ao Judiciário conceder pensão alimentícia em caso de abandono ou dissolução da união homoafetiva, ou ainda conceder medida protetiva contra violência doméstica, aplicando a Lei Maria da Penha.
Somente não vejo possível converter tais uniões homoafetivas em casamento, porquanto a norma constitucional é clara em estabelecer que a união estável passível de tal conversão somente se dá entre um homem e uma mulher.
Por outro lado não vejo como prevalecer o entendimento de ser o matrimônio possível entre pessoas do mesmo sexo, na ausência de vedação expressa da Constituição ou da lei ordinária, ou ainda por não estabelecer a Constituição que o casamento se dá entre um homem e uma mulher.
Na verdade, até agora só se conheceu em nosso país o casamento entre pessoas de sexo oposto e as constituições nunca se preocuparam com as minúcias a respeito, quer em razão dos costumes vindos desde a época do descobrimento, quer porquanto o Código Civil cuidou de forma detalhada sobre a matéria.
Aliás, para o Código Civil também não há dúvida sobre a distinção entre um homem e uma mulher, principalmente quando casados, ao tratá-los como MARIDO e MULHER.
Assim é que, antes mesmo de tratar do matrimônio no livro destinado ao direito de família, o Código Civil de 2002 ao cuidar do direito das obrigações e especificamente da doação em comum de bens a mais de uma pessoa, prevê no parágrafo único do art. 551 que "Se os donatários, em tal caso, forem MARIDO e MULHER, subsistirá na totalidade a doação para o cônjuge sobrevivo".
Tal regra já existia no artigo 194 do Código Civil anterior.
Por sinal, o Código Civil de 1916 era mais claro ainda quanto à possibilidade de casamento apenas de pessoas de sexo oposto, quando, por exemplo, estabelecia o domicílio da mulher casada sendo o mesmo do marido, salvo se "desquitada" (parágrafo único do art. 36), ou então ao estabelecer em 10 dias, contados do casamento, o prazo de prescrição para o marido anular o casamento contraído com a mulher já deflorada (art. 178, § 1º), considerando tal fato como erro essencial em relação a pessoa do outro cônjuge (art. 219, IV), ou também ao estabelecer os prazos de prescrição para o marido contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, etc.
Lado outro, sabe-se que o casamento é o ato mais solene previsto no Código Civil, tanto assim que o legislador pátrio desceu a minúcias, estabelecendo todo ritual, deixando claro no seu artigo 1.514 que a concretização do matrimônio se dá "...no momento em que HOMEM e a MULHER manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara casados".
Mas não se contentou o legislador em proclamar tais requisitos, preferindo ele próprio redigir as palavras solenes a serem obrigatoriamente ditas pelo Juiz de casamentos (Juiz de Paz), como se vê do artigo 1.535, a saber: "Presentes os contraentes, em pessoa ou por procurador especial, juntamente com as testemunhas e o oficial do registro, o presidente do ato, ouvida aos nubentes a afirmação de que pretendem casar por livre e espontânea vontade, declarará efetuado o casamento, nestes termos: "De acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos receberdes por MARIDO e MULHER, eu, em nome da lei, vos declaro casados".
Como ficará agora, se prevalecer o entendimento de ser possível o casamento entre pessoas do mesmo sexo?
Se os nubentes forem do sexo masculino, qual deles será declarado mulher?
Se forem do sexo feminino, qual delas deverá declarar ao Juiz de paz que deseja ser recebida por marido?
É evidente que se não fosse o casamento uma união solene e exclusiva entre um homem e uma mulher não haveria tal dispositivo no Código Civil, como não haveria regra parecida no inciso III do art. 1.541.
Igualmente não perderia tempo o legislador de distinguir em diversos outros dispositivos a figura do marido e da mulher.
Com tudo isso é de se indagar mais: é possível, em sã consciência e em matéria de casamento, dar outra interpretação para a expressão "marido e mulher" a não ser a costumeira desde os primórdios do Brasil colônia?
Não se pode esquecer que o Código Civil considera NULO o negócio jurídico quando não revestir a forma prescrita em lei (art. 166, inciso IV), vale dizer, em matéria de casamento e especificamente sobre as palavras solenes a serem ditas pelo Juiz de Paz, indispensável se observe fielmente a forma prescrita pelo Código, sob pena de nulidade.
Para encerrar, reitero que não sou puritano e muito menos contrário ao casamento de pessoas do mesmo sexo. Ao contrário, penso ser uma tendência irreversível, necessária para resguardar de forma mais efetiva os casais homoafetivos, os quais aparentemente possuem relações mais sólidas, fieis e duradouras do que os casais convencionais, se assim podemos chamá-los.
No entanto, sem conhecer o conteúdo dos votos dos eminentes Ministros do Superior Tribunal de Justiça, os quais certamente devem ser sólidos e carregados de argumentos brilhantes e de sentido de justiça, como lhes é peculiar, entendo que as normas legais vigentes não permitem reconhecer como união estável a entidade familiar formada por pessoas do mesmo sexo e muito menos possam elas ainda contrair matrimônio, sob pena de se violar ao menos os artigos 1.514 e 1.535 do Código Civil e o próprio § 3º, do art. 226 da Constituição Federal.
Isso sem contar na própria violação da competência exclusiva do Congresso Nacional para emendar a Constituição e alterar o Código Civil.
Que venha com urgência o casamento das pessoas do mesmo sexo, com todos os direitos e obrigações dele decorrentes, porém pela via normal do estado democrático de direito, vale dizer, com ampla discussão e aprovação pelo Parlamento.
Para tanto bastará apenas alterar a redação do § 3º do artigo 226 da Constituição, substituindo a expressão "entre o homem e a mulher" pela expressão "entre pessoas", bem como os arts. 1.514 e 1.535 do Código Civil, substituindo no primeiro a expressão "o homem e a mulher" pela expressão "os contraentes" ou "os nubentes", e no segundo a expressão "marido e mulher" pela expressão "cônjuges", "ficando tais dispositivos redigidos da seguinte forma:
§ 3º do art. 226 da CF: "Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre pessoas como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento".
Art. 1.514 do Código Civil: "O casamento se realiza no momento em que os contraentes (ou nubentes) manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara casados".
Art. 1.535 do Código Civil: "Presentes os contraentes, em pessoa ou por procurador especial, juntamente com as testemunhas e o oficial do registro, o presidente do ato, ouvida aos nubentes a afirmação de que pretendem casar por livre e espontânea vontade, declarará efetuado o casamento, nestes termos:"De acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos receberdes por cônjuges, eu, em nome da lei, vos declaro casados."
É o que penso, respeitando as doutas opiniões e decisões em contrário.