Embora a homossexualidade faça parte da história da humanidade, a legislação pátria ainda não assegurou os efeitos jurídicos às uniões homoafetivas e é forte o entendimento na doutrina que essas não constituem entidades familiares constitucionalmente protegidas, afirmando que nessas uniões há mera sociedade de fato e nenhuma comunhão de afeto.
Contudo, é no âmbito do judiciário que as uniões homossexuais passam a ser reconhecidas. Dias (2009, p. 187) enfatiza que "não se pode deixar de reconhecer que há relacionamentos que, mesmo sem diversidade de sexos, atendem a tais requisitos. Têm vínculo afetivo, devem ser consideradas entidades familiares".
Dessa forma, não pode a justiça negar a condição de família às uniões homoafetivas, já que segundo denota Rios (2001 apud DIAS, 2003), "ventilar-se a possibilidade de desrespeito ou prejuízo a um ser humano, em função da orientação sexual, significa dispensar tratamento indigno ao ser humano".
Nessa banda, embora a lei não regule as uniões homossexuais, não pode o judiciário fechar os olhos frente a essa realidade social, pois se torna inadmissível, haja vista acarretar violação a direitos constitucionalmente assegurados a todo cidadão, independentemente da sua orientação sexual.
Destarte, como o legislador não regulamentou os efeitos jurídicos das uniões homoafetivas, assim como já fez com a união estável, tem o judiciário nacional entendido que as regras dessas devem ser aplicadas àquelas, por analogia, já que preenchem os requisitos jurídicos e fáticos desse instituto.
Nessa linha, o Supremo Tribunal Federal, em decisão inédita, recentemente, por unanimidade de votos, reconheceu as uniões homoafetivas como uma das possibilidades de construção familiar, concedendo, desse modo, a essas uniões afetivas status de entidade familiar constitucionalmente protegida, assegurando, assim, aos parceiros homossexuais os mesmos direitos e deveres dos companheiros das uniões estáveis.
Reconhecendo as uniões homoafetivas como entidades familiares constitucionalmente protegidas, equiparando a união homoafetiva à união estável para todos os efeitos legais, passam, portanto, o judiciário nacional e parte da doutrina a vislumbrar um novo arranjo familiar, a homoparentalidade, "pois qualquer impedimento legal que se vislumbrasse, já não cabe mais dentro do ordenamento brasileiro hodierno", como evidencia Chaves (2011), uma vez que assegurar tratamento igualitário a todos respeitando as diferenças é prover a dignidade da pessoa humana e consequentemente à justiça.
Nessa esteira, no que atine aos critérios que norteiam o instituto da adoção, a legislação pátria não contempla qualquer ressalva no que tange à orientação sexual dos adotantes, como também não apresenta nenhuma restrição quanto à adoção homoparental. Dessa forma, o Estatuto da Criança e do Adolescente de 1990 - ECA, instrumento jurídico que versa sobre adoção, traz em seu art. 42 que "podem adotar os maiores de 18 anos, independentemente de seu estado civil", desde que apresentem reais vantagens para o adotando.
Nesse sentido, foi o entendimento do atual Desembargador Siro Darlan, ao deferir a adoção de um menor de um ano de idade a uma homossexual feminina, já em 1997. Atualmente, a jurisprudência firma entendimento no sentido de conceder adoção à pessoa homossexual, desde que tal ato apresente reais vantagens para o adotado e funda-se em motivos legítimos.
Já no que se refere à adoção conjunta por casais homoafetivos, não há na legislação vigente nenhuma norma que proibida tal prática. Assim, não há qualquer impedimento para que um casal que viva em relação homoafetiva possa postular a adoção conjuntamente, desde que tal ato propicie o melhor interesse ao adotando. Ao tratar da questão, Pena Jr. enfatiza:
por força dos princípios da dignidade da pessoa humana, da não discriminação, da solidariedade e da liberdade, é perfeitamente possível esse tipo de adoção. Aliás, se o marido e a mulher, companheiros na união estável, e até os divorciados e os judicialmente separados, podem adotar, o mesmo deve acontecer com os parceiros na união homossexual.
O importante é que em nome do melhor interesse da criança e do adolescente, sejam assegurados a estes, além de outros direitos, o direito à dignidade, ao respeito e à convivência familiar, além de muito amor e afeto (PENA JR., 2008, p. 311)
Nessa linha, assinala Dias (2008) que, embora ainda de forma discreta, a jurisprudência pátria tem se posicionado favorável à adoção homoparental. A primeira decisão neste sentido foi do Tribunal de Justiça gaúcho, que reconheceu o direito à adoção de dois menores a um casal homoafetivo feminino. Conforme denotou o juiz ao deferir a adoção, não há qualquer impedimento legal para que um casal que viva em relação homoafetiva possa postular a adoção conjuntamente, desde que tal ato propicie o melhor interesse ao adotando, nos termos do ECA.
Nessa banda se manifestou, recentemente, o Judiciário do Estado de Minas Gerais, ao confirmar em segunda instância, por unanimidade de votos, a adoção de um menor por um casal homoafetivo feminino. Os desembargadores utilizaram para fundamentar a decisão a Lei de Registros Públicos, salientando que a mencionada lei não veta o registro de dois pais ou duas mães na mesma certidão de nascimento.
Decisão da mesma linha deferiu a magistrada da Comarca de Pelotas, no Estado do Rio Grande do Sul, ao conceder a adoção de um menino a um casal homoafetivo masculino. Ao deferir a adoção, a juíza Nilda Stanieski enfatizou que a orientação sexual dos adotantes "não deve ser vista como empecilho à adoção".
Ao tratar da questão, Lôbo (2009) acentua que não há vedação legal para que pessoas que vivam em relação homoafetiva, possam adotar a mesma criança. Ainda, segundo afirma Dias (2008), negar a possibilidade da adoção quando os pais são do mesmo sexo é prover a discriminação e só prejudica quem apenas quer ter alguém para chamar de mãe e/ou de pai, não importando se são dois pais ou duas mães, e sim o amor e afeto que será proporcionado à criança.
Outrossim, não pode o Estado, nos dizeres da autora, se recusar de cumprir com sua obrigação de conduzir a pessoa humana independente da sua orientação sexual à felicidade. Nessa esteira, as famílias homoparentais devem ser vistas como uma entidade familiar digna de tutela, uma vez que, como traz Lôbo (2009), ao preencherem os requisitos da afetividade, da estabilidade e da ostentabilidade, em nada se diferenciam das demais entidades familiares constitucionalmente protegidas. O afeto e o amor que o filho nutre em relação aos pais em nada diferem pelo fato de serem esses do mesmo sexo, pois tais sentimentos não têm como pressuposto a diversidade de sexos.
Ocorre que ainda é forte o entendimento contrário à homoparentalidade, fundado tão-somente na orientação sexual dos indivíduos, refletindo preconceito infundado e concepções morais estigmatizantes. Não pode, contudo, o Direito fechar os olhos frente aos direitos dessa entidade familiar, haja vista acarretar violação a direitos constitucionalmente assegurados a todo cidadão, independentemente da sua orientação sexual.
Desta feita, segundo preleciona Pena Jr. (2008), a sociedade não pode negar as famílias homoparentais e tolerar que ainda exista privação da liberdade individual em virtude da orientação sexual do indivíduo, pois notório que aquelas entidades familiares são um fato social digno de tutela estatal.
Com efeito, em virtude da análise acerca da temática proposta, ficou denotado que o posicionamento contrário à adoção homoparental fundamenta-se, principalmente, no preconceito infundado e bases morais estigmatizastes, como enfatiza Rios (2001) ao abordar o tema. Dentre os principais argumentos contrários a adoção conjunta por casais homoafetivos o autor denota que se destacam, a saber: (1) perigo potencial de a criança sofrer violência sexual, (2) o risco de influenciar-se a orientação sexual da criança pela do adotante, (3) a incapacidade de homossexuais serem bons pais e (4) a possível dificuldade de inserção social da criança em virtude da orientação sexual do adotante.
Ademais, nos dizeres de Dias (2008) a resistência em aceitar as famílias homoparentais decorre da falsa ideia de que a falta da figura clara do pai e da mãe poderá acarretar sérias sequelas de ordem psicológica e dificuldade na identificação sexual do adotando. Todavia, as principais referências no campo da pesquisa sobre homoparentalidade afirmam não existir qualquer fundamentação científica de que a ausência de pais dos dois sexos prejudicará o desenvolvimento da identidade sexual daquele, conforme elucida Zambrano (2007).
Nesse contexto, evidencia Lôbo (2009) que pesquisas no campo da psicologia infantil e da psicanálise demonstram que crianças educadas em lares heterossexuais apresentam o mesmo desenvolvimento psicológico, mental e afetivo que das criadas em famílias homoafetivas. Nessa feita, Zambrano (2007), ao tratar da questão, traz à baila que a afirmativa de que as famílias homoparentais são prejudiciais às crianças está apoiada no desconhecimento do extenso material científico já produzido na área da Psicologia.
Ainda, enfatiza a autora, que a adoção realizada por dois iguais que se amam não acarreta prejuízos ao adotando ao contrário ressalva que o que realmente faz mal as crianças e adolescentes é falta de amor e de afeto. Assim, em decorrência do número de pesquisas realizadas que versam sobre o tema e em virtude dos resultados desses estudos, pode-se afirmar, com absoluta propriedade, que a adoção homoparental não afeta o desenvolvimento do adotando, e em nada difere das demais formas de filiação impulsionadas pelo afeto.
Dessa forma, a adoção homoparental é um tema, ainda, permeado de preconceito e sem consenso ou solução jurídica, já que a discriminação por orientação sexual é uma das realidades que mais fortemente se mantem na sociedade, como assevera Rios (2001). Entretanto, a justiça não pode fechar os olhos frente às famílias homoparentais, pois tais entidades, assim como as demais, devem ser vistas como uma das formas possíveis de viver em sociedade, já que em nada a família homoparental se difere das ditas normais, pois todas são alicerçadas no afeto e no amor. A permissão legal da constituição da família homoparental é, portanto, uma das possibilidades de avançar numa sociedade mais humana e muito mais justa.
REFERÊNCIAS
CHAVES, Marinna. Algumas notas sobre as uniões homoafetivas no ordenamento brasileiro após o julgamento da ADPF 132 e da ADI 4277 pelo STF. Disponível em: http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=728 Acessado em 07/07/2011.
DIAS,MariaBerenice.AdoçãoHomoafetiva.Disponível em:
<http://www.mbdias.com.br/hartigos.aspx?43,11>. Acessado em 02/06/2011.
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<http://www.mbdias.com.br/hartigos.aspx?40,11>. Acessado em 31/05/2011.
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<http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artig o_id=6107>. Acessado em 09/06/2011.
. Homoafetividade: o que diz a justiça? As pioneiras decisões do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul que reconhecem direitos as uniões homoafetivas. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2003.
. Manual de Direito das Famílias. 5°ed. São Paulo: Editora Revista do Tribunais, 2009.
. Uniões homoafetivas: uma realidade que o Brasil insisteemnãover.Disponível em:
<http:www.mariaberenicedias.com.br/site/content.php?cont_id=62&isPopUp=true> (2002). Acessado em 31/06/2011.
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LÔBO, Paulo. Direito Civil: Famílias. 2ª. ed. São Paulo: Saraiva 2009.
PENA JR., Moacir César. Direito das pessoas e das famílias: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Saraiva 2008.
RIOS, Roger Raupp. A homossexualidade no Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2001.
ZAMBRANO, Elizabeth. Adoção por homossexuais. In: Souza, Ivone Maria Candido Coelho de (Org). Direito de Família, diversidade e multidisciplinaridade. Porto Alegre: IBDFAM, 2007.