Resumo: este trabalho analisa um tipo específico de entidade familiar, a família bigâmea. Após breves comentários sobre monogamia e bigamia, a família bigâmea é definida como aquela na qual um cônjuge admite que seu consorte mantenha um relacionamento afetivo estável com um terceiro. São descritos seus requisitos, o direito de inclusão familiar, e a possibilidade de sua proteção como tipo de entidade familiar não expressamente mencionada pela Constituição. Ao final analisa-se seu efeitos jurídicos, numa perspectiva progressista e liberal.
Palavras-chave: família – bigamia – concubinato – consentimento – efeitos jurídicos.
Sumário: 1. Introdução. 2. A monogamia. 3. A bigamia. 4. Monogamia e democracia. 5. A pluralidade dos tipos familiares. 6. Família e afeto. 7. A família bigâmea. 7.1.Definição e requisitos. 7.2 Desnecessidade de ostensividade. 7.3 Consentimento tácito. 7.4 O dever de fidelidade. 8. O direito de inclusão familiar. 9. A discriminação do concubinato. 10. Efeitos jurídicos. 10.1 As proibições. 10.2 Legitimidade das doações. 10.3 Pensão por morte. 10.4 Alimentos. 11. Reflexos penais. 12. Conclusão
1. Introdução
O presente artigo visa analisar e descrever um novo tipo de entidade familiar, constituída através de um fenômeno muito comum na realidade social brasileira: a relação afetiva estável com pessoa casada.
O Código Civil de 2002 denomina como concubinato tais uniões, cujos efeitos seriam meramente obrigacionais, sem aplicação do direito de família, apesar da norma constitucional que garante a proteção do Estado a todos os tipos de entidades familiares.
Parte da doutrina e da jurisprudência, principalmente dos tribunais superiores, alinha-se com o Código Civil. Contudo, alguns doutrinadores defendem que um indivíduo que faz parte de um núcleo familiar (é casado) pode constituir um novo núcleo familiar, através da união estável com um terceiro. Existiram, no caso, famílias simultâneas. Para tais autores é possível o tratamento jurídico das famílias simultâneas na órbita do direito de família, desde que presentes os seguintes requisitos: ânimo de constituir família, consentimento do consorte, boa-fé, estabilidade e ostensividade.
Todavia, a teoria das famílias simultâneas, a nosso ver, não responde adequadamente à caracterização da situação familiar das pessoas envolvidas afetivamente com dois indivíduos, de maneira consentida.
A relação estável com pessoa casada, quando houver consentimento expresso ou tácito do cônjuge, constitui um tipo distinto de entidade familiar, formada por apenas um núcleo, necessitando assim, para sua constituição, apenas dos requisitos afeto e estabilidade.
Nesse caso há ampliação do núcleo familiar originário através da entrada de um novo membro, que pode ser chamado de parceiro, concubino ou companheiro. A situação popularmente conhecida como triângulo amoroso, se autorizada por todos os envolvidos, não caracteriza famílias simultâneas, mas apenas uma família.
Ou seja, quando alguém casado mantém relacionamento estável com terceiro, com o consentimento do seu cônjuge, há o surgimento de uma nova entidade familiar, constituída por um único núcleo. Apenas se o relacionamento não for autorizado pelo cônjuge do indivíduo casado, tem-se a situação de famílias simultâneas, com produção ou não de efeitos jurídicos.
Só tem sentido falar em famílias simultâneas no caso de total ausência de consentimento, ou conhecimento, por parte de um cônjuge, em relação ao outro relacionamento estável do seu consorte. Quando, porém, um indivíduo casado mantém um companheiro(a), com o consentimento expresso ou tácito de seu cônjuge, há a formação de uma nova entidade familiar: a família bígama.
O maior impedimento para tal caracterização é o princípio da monogamia, considerado um princípio de ordem pública. Mas tal princípio não é fundamental para a existência ou a manutenção da convivência social, nem é uma exigência constitucional, como será demonstrado a seguir.
2. A monogamia
Segundo Engels, há vestígios de que gregos e asiáticos, antes da monogamia, praticavam a poligamia (tanto o homem mantinha relações sexuais com várias mulheres como a mulher mantinha relações sexuais com diversos homens). Após o matrimônio por grupos, a poligamia era um direito apenas dos homens, mas na realidade tal situação pouco se via, por questões econômicas.
A estrita monogamia acabou sendo introduzida somente para as mulheres. Castigava-se seriamente o adultério feminino. A monogamia não surgiu da “reconciliação entre o homem e a mulher e, menos ainda, como forma mais elevada de matrimônio. Ao contrário, ela surge sob a forma de escravização de um sexo pelo outro.”[1]
A principal função da monogamia é garantir a transmissão do patrimônio de forma hereditária apenas para os membros legítimos da família. Sua finalidade “é a de procriar filhos cuja paternidade seja indiscutível; e exige-se essa paternidade indiscutível porque os filhos, na qualidade de herdeiros diretos, entrarão, um dia, na posse dos bens do pai.”[2] Tal função, porém, ficou prejudicada com a progressiva igualdade de direitos sucessórios reconhecida pelos ordenamentos jurídicos ocidentais aos filhos adulterinos.
Outra função da família monógama, constituída pelo casamento, é garantir que apenas aqueles que estejam casados segundos as convenções legais e religiosas possuam o status de cônjuge. Uma pessoa pode viver longos anos com outra, mas se não for legalmente casada, não terá os mesmos direitos do cônjuge.
Costuma-se afirmar que a monogamia é a forma mais elevada de amor, um modelo de comportamento virtuoso, e que a fidelidade entre os cônjuges torna os casamentos mais estáveis e felizes. Todavia, a instituição da monogamia “de modo algum foi fruto do amor sexual individual, com o qual nada tinha em comum, já que os casamentos, antes como agora, permaneceram casamentos de conveniência.”[3] Ademais, “se a estrita monogamia é o ápice da virtude, então a palma deve ser dada à tênia solitária que, em cada um dos seus 50 a 200 anéis, possui um aparelho sexual masculino e feminino completo, e passa a vida inteira coabitando consigo mesma em cada um desses anéis reprodutores”.[4]
A imposição legal da monogamia faz com que homens e mulheres casados tenham parceiros sexuais eventuais fora do casamento. Isso favorece a prostituição. E aqueles que se arriscam sujeitam-se a uma série de problemas decorrentes da possibilidade de serem descobertos (escárnio público, divórcios, etc).
3. A bigamia
É a própria natureza que impele os seres humanos a terem mais de um parceiro sexual, seja para assegurar um maior número de descendentes, no caso dos homens, seja para selecionar aquele mais forte e capacitado a sobreviver, no caso das mulheres.
Por outro lado, “há evidências esmagadoras de que muitas pessoas são capazes não só de 'fazer amor', mas também de amar mais de uma pessoa ao mesmo tempo”.[5] Um indivíduo pode possuir diferentes impulsos sexuais e afetivos, sendo perfeitamente possível que ame mais de uma pessoa ao mesmo tempo. Além disso, tem-se observado uma certa preferência, por parte das fêmeas animais, por indivíduos já comprometidos: “É digno de nota que as fêmeas animais só raras vezes têm casos com solteiros (que, afinal, podem ser rejeitados). Em vez disso, elas preferem o parceiro de outra, provavelmente porque ele oferece genes melhores, além de [...], talvez, outros recursos.”[6]
Os bissexuais também podem se relacionar ao mesmo tempo com alguém do mesmo sexo e do sexo oposto. Homens e mulheres podem adotar um comportamento bissexual permanente, ocasionando a formação de duas relações afetivas estáveis. O bissexualismo feminino, mais aceito socialmente, pode ocasionar a formação de uma relação afetiva estável de uma mulher casada com outra mulher, com o consentimento do seu marido.[7]
O relacionamento monógamo nem sempre é feliz. O impedimento de satisfação do desejo sexual com outros parceiros pode causar descontentamentos e conflitos. No mais das vezes, trai-se de maneira oculta, sem querer que o outro traia. Mas há muitos argumentos contrários à bigamia. Comentaremos rapidamente alguns.
O primeiro deles é que ela seria um privilégio daqueles que têm posses. Caso a bigamia fosse admitida pela lei, os ricos passariam a monopolizar cônjuges.
Ocorre que a manutenção de mais de um relacionamento afetivo estável não depende, necessariamente, da condição econômica da pessoa, mas sim da sua personalidade, temperamento, necessidades sexuais e sentimentais. Ao longo da história, homens e mulheres charmosos, bonitos, ou influentes, ainda que pobres, tiveram mais de um parceiro concomitantemente.[8]
Alega-se ainda que a bigamia levaria a um aumento da violência entre os homens, que passariam a disputar as poucas mulheres disponíveis. Porém, é pouco provável que a maioria das mulheres aceitasse alguém já casado, ou que a maioria dos homens desejasse casar duas vezes, de modo que não haveria uma redução considerável da quantidade de mulheres solteiras. Ademais, se esse raciocínio fosse seguido à risca, deveria ser proibido às mulheres permanecerem solteiras, pois se a maioria delas não quiser casar, os homens serão obrigados a disputar as poucas dispostas a tanto, o que também pode gerar conflitos.
Quanto à violência na disputa por parceiros, ela sempre existiu em sociedades monogâmicas. Homens e mulheres atraentes ou poderosos sempre foram objeto de disputa, não havendo notícia de que ela seja maior em países que permitem a bigamia ou a poligamia. Além do mais, a monogamia alimenta o ciúme, que leva à prática de crimes passionais. Mas se um cônjuge admite que seu parceiro pode ter outro, não será vítima de “traição”.
Entre pessoas que aceitam dividir o parceiro com outro não deve haver ciúmes. Se o concubino de uma pessoa casada sente ciúmes, sua personalidade não condiz com esse tipo de relação, devendo simplesmente abandoná-la. Só deve viver com alguém já casado quem possui condições psicológicas para tanto.
Há também a alegação corriqueira de que relações “abertas” geram insegurança, e que um cônjuge pode acabar se apaixonando pelo estranho, largando o outro. Tal raciocínio, contudo, faz vista grossa ao fato de que boa parte dos homens e mulheres que traem preferem não abandonar seus cônjuges. Ademais, a bigamia não é uma relação “aberta”, mas “fechada” com dois parceiros.
Argumenta-se, outrossim, que a bigamia favoreceria casamentos por interesse. Mas sempre existiram casamentos por dinheiro (e também por amor), em todas as épocas. Dizer o contrário é ignorar a realidade. Permitir a bigamia não alteraria esse fato. Uma pessoa rica geralmente é considerada um “melhor partido” que uma pessoa pobre.
Por fim, alega-se que numa sociedade que permitisse a bigamia existiriam “filhos de ninguém”, ou seja, crianças que não saberiam quem são seus pais. Mas tal temor não faz o menor sentido nos tempos atuais, com o exame de DNA. Homens e mulheres que têm filhos em relacionamentos extraconjugais são corriqueiramente processados, sendo obrigados a assumir seus filhos após a confirmação da paternidade/maternidade pelo exame.
Numa família bigâmea, eventual dúvida a respeito da paternidade ou da maternidade seria esclarecida através de um teste de DNA. A legalização da bigamia só tornaria mais fácil o reconhecimento voluntário de filhos que hoje sofrem com o abandono e o preconceito, por serem fruto de uma relação adulterina. Permitiria que todos vivessem mais facilmente no mesmo lar.
4. Monogamia e democracia
Costuma-se dizer que a monogamia seria uma característica de sociedades livres e democráticas, uma forma de respeitar a igualdade entre os sexos.
Ocorre que a monogamia não é um elemento necessário para a existência de um regime democrático. As necessidades sentimentais e sexuais do ser humano independem do tipo de governo em que ele vive. Algumas práticas e comportamentos sexuais são reprimidas geralmente em ditaduras e outros regimes totalitários.
Monogamia não quer dizer igualdade entre os sexos. A igualdade que existe hoje entre homens e mulheres foi conquistada primordialmente no século XX, enquanto a monogamia é a regra no mundo ocidental desde a Roma antiga. Desde essa época, no casamento monogâmico tradicional a mulher estava submetida à vontade do marido. No nosso Código Civil de 1916 a direção da família era tarefa do homem, sendo a mulher casada pessoa relativamente incapaz até 1977, quando entrou em vigor o Estatuto da Mulher Casada.
O fato da poligamia ser permitida em países cuja população é de maioria muçulmana, nos quais as mulheres não possuem os mesmos direitos que os homens, não significa que monogamia signifique igualdade. Isso depende da cultura de respeito aos direitos fundamentais.
A bigamia é muito mais comum que a poligamia. Dificilmente alguém consegue ter mais de dois relacionamentos duradouros e concomitantes ao longo da vida, em razão de dificuldades práticas e econômicas.
Sabe-se que a Turquia aboliu a poligamia, numa tentativa de “ocidentalizar-se” e ingressar na União Europeia. Contudo, o que deverá acontecer é que parte da população continuará a viver em bigamia, ou poligamia, ocasionando as mesmas desigualdades sociais que há nos países ocidentais entre as esposas e as concubinas. Ademais, no islamismo a poligamia é permitida pois os muçulmanos consideram mais honesto que um homem seja casado com várias esposas do que ter amantes.
Um país pode permitir a bigamia e manter-se fiel aos princípios democráticos da liberdade e da igualdade. Basta que o direito de ter mais de um cônjuge seja concedido a ambos os sexos e que todos tenham os mesmos direitos e deveres no casamento. A situação de desigualdade social e jurídica que existe entre cônjuge e amante estimula que este queira prevalecer sobre aquele e tomar-lhe o lugar. A bigamia tampouco significa desrespeito:
O respeito tem de ser observado a partir do tratamento recíproco, evitando que um deles venha a subjugar o outro através de uma superioridade econômica, social ou intelectual. Respeito e consideração, portanto, transcendem a exclusividade sexual (cuja violação, nem sempre afronta o respeito que se espera por conta das inúmeras possibilidades existentes em cada relacionamento).[9]
Durante séculos a monogamia foi a melhor maneira de impor a submissão da mulher ao homem e de reprimir desejos sexuais. Um homem que tem apenas uma esposa, mas procura amantes eventuais ou se relaciona com prostitutas, não é mais virtuoso do que aquele que mantém duas mulheres de maneira estável.
Alardeia-se como imoral e indigno ter mais de um parceiro de forma concomitante. Todavia, admite-se social e legalmente uma troca infinita de parceiros, o que não deixa de ser uma forma de burlar o principio da monogamia. Como observou Barash e Lipton:
Há também outras maneiras de manter a forma legal de monogamia enquanto se desvia dela. Dessas, o padrão mais comum é a monogamia em série, em que homens poderosos ou ricos se divorciam de suas esposas e se casam com mulheres mais jovens (mais férteis e fisicamente atraentes) à medida que suas esposas anteriores vão envelhecendo. [...] Surge a questão: a monogamia em série, em que homens poderosos e bem sucedidos abandonam as esposas, é mais humana do que a poliginia, em que eles podem simplesmente acrescentar mais parceiras?[10]
A poliginia[11] sim é prejudicial à sociedade, pois nesse caso apenas o homem tem direito a ter mais de uma esposa. Ocorre em alguns países islâmicos localizados na África e na Ásia, residindo aí problema, e não na eventual permissão de que alguém casado possa, se seu cônjuge concordar, casar mais uma vez.
O que viola os princípios democráticos é a desigualdade de direitos matrimoniais. A bigamia, contudo, se for considerado um direito de homens e mulheres, não produz danos à sociedade, sendo comum no Brasil desde a época colonial. Não se deve impor a monogamia a todas as pessoas, ainda que considerada o mais correto meio de constituir família pela maioria. A monogamia deve ser uma opção, não uma imposição legal. Conforme Paulo Lôbo:
O tradicional princípio da monogamia, de origem canônica e que vicejou no mundo ocidental, perdeu a qualidade de princípio geral ou comum, em virtude do fim da exclusividade da família matrimonial. Persiste como princípio específico, apenas aplicável à entidade familiar constituída pelo matrimônio. Todavia, até mesmo em relação ao matrimônio, esse princípio tem sido atenuado pelos fatos da vida, na medida em que o direito brasileiro tem admitido efeitos de família ao concubinato, com alguma resistência nos tribunais superiores.[12]
Casamentos terminam e começam a todo o momento. A admissão da bigamia, ao contrário de estimular o término de casamentos, poderia acabar incentivando sua manutenção, pois não seria mais preciso encerrar o casamento anterior para se casar novamente.
5. A pluralidade dos tipos familiares
No tempo do Brasil colônia, as Ordenações do Reino remetiam ao direito canônico a matéria de direito de família, o que levou ao reconhecimento de apenas um tipo de entidade familiar, a constituída entre um homem e uma mulher através do matrimônio. Porém, a Constituição brasileira de 1988 inovou, reconhecendo como entidade familiar não apenas aquela formada pelo casamento, mas também a união estável e a família monoparental, além de permitir uma interpretação extensiva, para incluir outras entidades.[13]
A Constituição criou uma cláusula de inclusão, constante no seu art. 226, de modo que qualquer entidade familiar merece proteção constitucional. A “partir da legalidade constitucional, há de se reconhecer a pluralidade das entidades familiares, conferindo proteção jurídica a toda e qualquer forma de manifestação de afeto (caput do art. 226, CF).”[14]
A pluralidade das entidades familiares, além de ser admitida constitucionalmente, é uma realidade à qual não se pode fugir. Permitir apenas um tipo de entidade familiar levaria a “conclusões aberrantes, como a de que, ainda que alguém constitua, como realidade fática, uma pluralidade de núcleos familiares com os filhos que possui com várias mulheres diferentes, juridicamente terá apenas uma família – isso se for casado com uma delas.”[15]
A família é fruto da sociedade. O direito não deve tentar moldar as entidades familiares, deixando de reconhecer efeitos àquelas que não se enquadram em determinado script legal. O conceito de família é, antes de tudo, biológico e social.
O tratamento da família como instituição jurídica leva ao reconhecimento legal da família como ente abstrato, que enfatiza “as funções que daí se originam, em detrimento da felicidade coexistencial, intersubjetiva, dos membros que a compõem.”[16] Contudo, como o mais importante é a felicidade dos membros da família, faz-se necessário reconhecer todas as entidades familiares como dignas de proteção estatal:
Sob o ponto de vista do melhor interesse da pessoa, não podem ser protegidas algumas entidades familiares e desprotegidas outras, pois a exclusão refletiria nas pessoas que as integram por opção ou circunstâncias da vida, comprometendo a realização do princípio da dignidade da pessoa humana.”[17]
Dessa maneira, deve-se compreender que a regra constante do art. 226 da Constituição, segundo a qual a família, base da sociedade, tem especial proteção estatal, consagrou “não apenas modelos expressos, mas, também, arranjos familiares que não se apresentam, de antemão, predefinidos conceitualmente na regra positivada.”[18]
A bigamia é uma realidade social, uma situação de fato que, embora não prevista legalmente, é passível de reconhecimento e proteção jurídica, pois “todo e qualquer núcleo familiar, tenha sido constituído de que modo for, merecerá a proteção estatal, não podendo sofrer discriminações.”[19]