RESUMO: Em razão da ADPF 54 e da recente deliberação do STF, exsurgiu o tema aborto de anencéfalo no epicentro das acaloradas discussões que permeiam, ou não, o centro acadêmico. Daí, em razão da atualidade desse tema, resta-nos o interesse de verticalizar tal estudo, esmiuçando todos detalhes dessa problemática e suas respectivas críticas – de forma clara e concisa para eventuais leigos.
PALAVRAS-CHAVE: Direitos fundamentais e o direito à vida; ponderação de interesses; aborto de feto anencefálico; hipostasiação do Poder Judiciário.
Sumário: 1- Propedêutica; 2- A gênese da vida e o fechar das cortinas; 3- A anencefalia e o bem jurídico penalmente tutelado; 4- Receio; 5- A hipostasiação do Poder Judiciário.
1-Propedêutica.
No perfazer do mês de abril do presente ano, como fora comunicado em diversos meios de comunicação, coube ao STF o julgamento da (im)possibilidade do aborto de feto anencefálico – tema que exsurgiu no epicentro das mais acaloradas discussões que permeiam, ou não, o centro acadêmico.
Não por outra razão, antes de se adentrar nas trincheiras de tão tormentosa problemática – haja vista o interesse de jejunos, além da seara jurídica –, faz-se necessário observar algumas questões pontuais referentes ao denotado tema.
Senão, vejamos.
A limine, é imprescindível vislumbrar que a ADPF 54, trazida à baila no ano de 2004 pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde (CNTS), trata tão somente da questão do feto anencefálico.
Decerto, ainda que presentes certas elucubrações nesse sentido, é hialina a impossibilidade do efeito deslizante para se franquear outras hipóteses de abortamentos.
Isso porque, primeiramente, há garantia constitucional, infraconstitucional (até mesmo em razão do fenômeno da filtragem constitucional[1]) e supralegal (dada por convenções e tratados internacionais de direitos humanos, aprovados sem o quórum de emenda constitucional) da tutela à vida do feto.[2]
De mais a mais, aliado a isso, o nosso Código Civil, apesar de natalista[3], reconhece direitos da personalidade ao nascituro, como o direito à vida – que se inicia a partir da concepção[4]. Nessa senda, de igual modo que se perfaz com a gestante, pode-se asseverar que o nascituro é considerado pessoa, daí, cabe a ele a proteção dada pelo axioma da dignidade da pessoa humana.
Sem olvidarmos, ainda, que a legalização aumentaria o número de abortos realizados, inclusive com a existência de diversos métodos anticonceptivos. Possível, outrossim, o abandono, por parte de alguns, dos instrumentos de prevenção de doenças sexualmente transmissíveis, ampliando, quiçá, o número de infectados por tais enfermidades.
Outrossim, como outrora pontuado em outro artigo de nossa autoria[5], franquear o aborto e tratá-lo como questão de saúde pública, embora impressione, não chega a convencer, uma vez que o preço cobrado “para as intervenções cirúrgicas e internações para este fito é exorbitante.[6]”
De tal arte, “a camada mais pobre da população, que concentra a maior parte do contingente abortador, continuaria, indubitavelmente, a procurar as famigeradas parteiras e curiosas, em ambientes nada ascéticos.[7]” – persistindo a clandestinidade.
E, derradeiramente, deve-se respeitar o princípio democrático e, seu corolário, a tripartição das funções de poder, que assegura a existência de “poderes[8]” harmônicos e independentes.
Cumpre elucidar. Em virtude do princípio democrático[9], extrai-se a soberania popular, onde a ordem de domínio é legitimada pelo povo.
Nesse passo, ainda que sejamos um estado laico (secular ou não confessional) desde a Constituição Republicana de 1891, é indiscutível a presença da religião no âmago dos cidadãos[10]. Razão pela qual, data venia o elucubrar de que direito é direito e religião é religião, 71% da população se posicionaram contrariamente a prática do aborto (Folha de São Paulo de 11.03.2010).
Assim sendo, ainda que nosso corpo legiferante se mantenha estagnado, não compete ao poder judiciário, por um ativismo jurisdicional[11] incabido – dada a inexistência de lacuna legislativa –, inovar a ordem jurídica, sob pena de vilipendiar o tão engendrado sistema de freios e contrapesos[12] (checks and balances) até então ajustado. Isto é, quebrar-se-ia a harmonia entre os poderes.
Portanto, nota-se que deverá prevalecer, ainda, em nosso ordenamento, a impossibilidade de abortamentos, como regra.
Ou seja, como relembrou a Min. Cármen Lúcia Antunes Rocha, viabilizar-se-ia tal prática naquelas hipóteses excepcionais (que garantem, de igual modo, os direitos da gestante): a) na hipótese de aborto necessário (terapêutico ou profilático), que é o único meio para salvaguardar a vida da gestante (art.128, inc.I, do CP); e, igualmente, b) no caso de gravidez resultante de estupro (aborto humanitário, sentimental ou ético – art.128, inc.II, do CP).
De qualquer modo, passada essa breve introdução – professada com o escopo de delimitar o tema da ADPF 54 –, e sanada eventuais dúvidas, passemos a verticalizar e entender a real dimensão do que é debatido.
2. A gênese da vida e o fechar das cortinas.
Como bem ponderou o doutrinador Fernando de Almeida Pedroso, vida é “o sopro divino que nos confere a existência e com ela a percepção do mundo físico que nos circunda”; é a “energia que nos anima e conserva dentro do espaço de tempo compreendido entre a concepção e a morte”; o “caldo de cultura no interior do qual floresce, se desenvolve e prolifera toda uma fauna de atividades”; a “mola propulsora das funções do indivíduo nos seus mais variados aspectos, sejam estes junto à família, no trabalho, política, justiça, administração, em suma, no convívio social em geral”.[13]
Noutra palavra, traduz o bem jurídico supremo, pois constitui direito do qual defluem todos os outros existentes.
Sua gênese, ainda que presente certo debate doutrinário[14], se perfaz com a nidação, que é a fixação do embrião no endométrio (membrana mucosa que reveste a parede do útero), na fase da blástula.
Desmiúde, entrementes, que ainda que se debata a origem da vida, não restam dúvidas quanto ao momento da morte – instante em que se verifica o apagar das luzes, com os últimos estertores e lampejos vitais.
Nota-se, contudo, que para se chegar com precisão a tal funesto instante, se fez imprescindível a evolução da ciência e o decurso do tempo, com o escopo, precípuo, de se viabilizar a extração de órgãos de pessoas havidas como mortas para os transplantes hodiernamente precedidos com as técnicas cirúrgicas modernas.
Ilustremos!
Vetustamente, para Casper, entendia-se que “viver é respirar, não ter respirado é não ter vivido”. Porém, como relembra o pranteado Magalhães Noronha, tal assertiva não é verdadeira, uma vez que a apnéia não é morte[15]. Id est, a respiração é prova da vida, todavia esta se demonstra por outros meios, como batimentos cardíacos, movimento circulatório, etc. Fora, como bem reverbera Fernando de Almeida Pedroso, a possibilidade de existir “morte diante de respiração que ainda se processa, mesmo por meio de recurso artificial”.[16]
De mais a mais, não parece seguro asseverar que o óbito coincide com a cessação dos batimentos cardíacos. Ab initio, pela indiscutível experiência do cientista russo Victor Bukov que conseguiu fazer com que um cão voltasse à vida empós três dias de seu coração ter parado de bater – para tanto, conforme diversas anotações, teria submetido o cérebro canino a um processo de resfriamento[17]. Além do mais, tem-se a ilustração de Antonio Ferreira Almeida Júnior, caso raro do indivíduo decapitado, em que a morte é evidente, no qual o coração poderá, excepcionalmente, bater durante algum tempo[18].
Tardio, por outro lado, seria aguardar o momento em que cessam todas as funções do corpo humano (como a outrora denominada tríplice parada), uma vez que inviabilizaria a concreção de eventuais transplantes.
Desta sorte, com o perpassar do tempo, descobriu-se que o êxito letal não ocorre, necessariamente, com a parada cardíaca ou com a interrupção da atividade respiratória, mas, sim, com morte encefálica (ausência de funções neurológicas, que é permanente e irreversível).
Daí, não por outra razão, com espeque no Conselho Federal de Medicina, editou-se a Lei 9.434, de 4 de fevereiro de 1997, que em seu artigo 3° acolheu explicitamente o critério da morte encefálica para a determinação do momento de cessação da vida, desde que atestada e registrada por dois médicos não participantes das equipes de remoção e transplante – mediante a utilização de critérios clínicos e tecnológicos definidos por resolução do próprio Conselho Federal de Medicina.
3. A anencefalia e o bem jurídico penalmente tutelado.
Analisada a origem, bem como o fim, da vida, é de nosso interesse nos voltarmos para as comezinhas e fundamentais lições do Direito Penal.
Nessa alheta, antes de qualquer coisa, é digno de nota que entre os princípios relacionados ao fato do agente se encontra o axioma da lesividade/ofensidade, segundo o qual não há crime sem lesão ou ameaça de lesão ao bem jurídico penalmente tutelado (nullum crime sine iuria).
Por esta razão, professa-se que não há ato deletério sem objeto jurídico (objetividade jurídica; bem jurídico penalmente tutelado), que é objeto de proteção do tipo.
Vale dizer. Pelo princípio da intervenção mínima, postulado relacionado a missão fundamental do Direito Penal, temos a fragmentariedade (proteção dos bens jurídicos mais importantes) e subsidiaridade (onde o Direito Penal é a ultima ratio; derradeira trincheira aos comportamentos humanos indesejados; presente quando outros meios, extrapenais, não são capazes de zelar por algum bem).
Evidente, portanto, que o Direito Penal não traça crimes de forma aleatória, por mero deleite ou entretenimento. Sempre dirige e norteia o Direito Penal, na construção dos tipos penais, um fim que busca alcançar e cumprir – seu real fito de proteção e garantia.
Por conseguinte, em todo preceito incriminador há um bem jurídico que se colima preservar e tutelar. Razão pela qual, cumpre para a tarefa de averiguação da subsunção típica do fato, ser identificada, no plano abstrato da definição, a respectiva objetividade jurídica.
Destarte, para esse mister, antolha-se que o Direito Penal, ao definir delitos, toma em consideração o objeto jurídico sob ótica abrangente, em visão de contexto e conjunto (objetividade jurídica genérica), para, ato contínuo, desmembrar e destacar, gradativamente, cada uma de suas frações ou partes, protegendo-as dentro do todo (objetividade jurídica específica).
Com escopo de facilitar, vamos além!
Para a identificação dos objetos jurídicos genérico e específico do crime, deve-se atentar que, em regra, para cada tipo legal delitivo há uma subordinação do ato deletério a um título (onde se encontra a objetividade jurídica genérica) e a um capítulo (onde está presente a objetividade jurídica especifica), dentro da distribuição da lei penal.
Neste cipoal, verbi gratia, no homicídio (artigo 121 do CP) e aborto (arts. 124 a 126 do CP), constitui objeto jurídico genérico a pessoa (título I) e específico a vida (capítulo I).
Desta forma, ao se observar que a vida cessa com a morte encefálica, como suso avaliado, torna-se inconfutável que um feto anencefálico[19] (com fechamento do tubo neural, que é a estrutura que dá origem ao cérebro e à medula espinhal), ainda que organicamente vivo, é um ser juridicamente morto.
Ora, como asseverou o Min. Marco Aurélio Mendes de Farias Mello, relator de emblemática deliberação, “aborto é crime contra a vida em potencial. No caso da anencefalia, a vida não é possível. O feto está juridicamente morto.”
Daí, a acertada equiparação feita pelo Min. Carlos Augusto Ayres de Freitas Britto, segundo o qual o anencéfalo é uma “crisálida que jamais chegará ao estágio de borboleta”, uma vez que “jamais alçará voo”.
Noutra palavra. É inviável, nessa situação, eventual ofensa ao bem jurídico específico (vida), o que faz emergir uma atipicidade formal – já que a tipicidade, elemento da estrutura do crime, somente é possível pela identificação e correspondência entre os elementos descritivos e os fáticos, se o bem abstratamente tutelado houver sido efetivamente violado e atingido.
De mais a mais, uma vez inexorável a morte do feto, plausível a prática do aborto sem qualquer vilipêndio ao artigo 4° da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José, da Costa Rica), que tem status constitucional. Conforme decisão do Min. Gilmar Ferreira Mendes, no R.E n° 466.343/SP, só de ser tratado internacional que tangencie Direitos Humanos já teria, de plano, um status supralegal.
Tal fato, por sinal, alia-se aos direitos da gestante a uma vida digna, já que ficaria ao seu alvedrio a retirada do natimorto, respeitando-se, nesta senda, sua autonomia reprodutiva e a sua liberdade de escolha, inviabilizando-se, nesse sentido, uma gestação indesejada – já que, para muitas, a cognição de se gerar um feto sem vida, se afeiçoando a cada dia à ideação de se tornar mãe, criando laços de carinho e afeição, traduziria um ato analogicamente similar a de uma tortura.
Assim, desta sorte, a partir da deliberação dada, passou-se da justiça da toga preta para a justiça da bata branca (expressão cunhada por Luiz Flávio Gomes[20]), haja vista que competirá, agora, aos médicos a decisão sobre fazer, ou não, o aborto, desde que presentes seus requisitos: a) prova da anencefalia e b) inviabilidade da vida.
Diga-se, en passant, é neste ponto que se encontra um certo receio.
4. Receio.
É que, ainda que o diagnóstico da anencefalia seja 100% seguro, “consoante opinião de H. Petterson (da Sociedade Brasileira de Medicina Fetal – Folha de São Paulo de 29.08.08, p.C5)[21]”, trata-se de um verdadeiro risco deixar denotada análise ao médico da parturiente, pois presente no âmago de nossa sociedade a ideação de sempre se obter vantagens (denominado, por muitos, no jargão popular, de “jeitinho brasileiro”).
Decerto, plausível emergir – ilicitamente – uma cadeia de abortamentos provocados por médicos habilitados e em clínicas especializadas, que, apesar da circunstância diminuir, consideravelmente, o risco à vida ou a incolumidade da gestante, pode trazer um aumento exponencial no índice de abortos concretizados – que já é alarmante (“no Brasil uma mulher faz aborto a cada 33 segundos e a prática insegura mata uma delas a cada dois dias (O Globo de 10.10.10, p.3[22]”).
Nessa conjuntura, uma solução a ser perpetrada, é condicionar eventuais abortos de fetos anencefálicos a uma análise por uma junta médica ou, no mínimo, por dois médicos – que não os da gestante (obviamente!).
Ademais, outra ponderação que deve ser feita, como bem lembrou o Min. Enrique Ricardo Lewandowski em seu voto, é a possibilidade de que médicos, em errôneo juízo axiológico (de valor), venham a interromper a vida de “inúmeros embriões que sofrem ou” possam “sofrer de problemas genéticos que levem ao encurtamento de suas vidas intra ou extrauterinas” - o que se enquadra, tipicamente, no delito de aborto.
Temoroso esse luminar, que traria uma ampliação – ainda que espúria – dos abortamentos concretizados.
Uma ilustração, hipotética, seria o caso de merocrania/meroencefalia[23] – como o de Marcela de Jesus[24], que sobreviveu por um ano e oito meses (de 20 de novembro de 2006 até 31 de julho de 2008) e, por equívoco, foi divulgado no Brasil como se fosse anencefalia –, onde existe um lapso, por menor que seja, de sobrevida.
5. A hipostasiação do Poder Judiciário.
De qualquer modo, a partir dessa deliberação histórica, um ponto nos parece claro – que é o ativismo jurisdicional cada vez maior dada uma hipostasiação[25] do Poder Judiciário.
Vale dizer! Empós o fenômeno do Neoconstitucionalismo, exsurgiram certas permutações na fonte. Id est, a lei, que no positivismo[26] era plena e não admitia lacunas, passa a ser compreendida de forma crítica[27], almejando-se o significado de sua interpretação à luz dos princípios constitucionais e dos direitos fundamentais.
Desta feita, não cabe ao magistrado apenas aplicar o texto legal, porquanto, com essa nova dogmática, é de sua obrigação adequar a norma aos princípios de justiça. Isto é, traçará normas jurídicas individualizadas com o fito de regular a situação em concreto, desenvolvendo o texto constitucional em função das exigências do presente.
Por tal razão, eclode um verdadeiro ativismo[28] do poder judiciário, eclodindo a judicialização de relações políticas[29] ou sociais[30].
Calha acentuar. O Judiciário, em virtude desta alteração na acepção da fonte, passa a solucionar temas de relevância com potencialidade de gerar impactos no âmbito público e social.
Desta sorte, Nestor Pedro Sagüés esclarece que o Judiciário passa a possuir um protagonismo decisivo nas mudanças sociais e na incorporação de novos direitos ao extenso rol constitucional[31].
Trata-se, pois, de um fenômeno de intensificação do Judiciário, que tem como finalidade a concreção de direitos sociais por meio de interpretações principiológicas. Decerto, há uma ampliação da atuação deste órgão, já que se estendem suas decisões para uma gama de temas deveras diversificada.
Nos dizeres de Rogério Medeiros Garcia Lima, o ativismo jurisdicional acarreta uma defesa do ordenamento jurídico pela aplicação dos princípios e normas que o integram, sobejando, por fim, numa decisão justa e adequada[32].
Nessa senda, dentro de suas funções constitucionais, é salutar a participação do Judiciário no Estado Democrático, de maneira que se propicia uma efetivação do ideal de justiça à sociedade.
E, em verdade, é a essa tônica que queda com a decisão que viabilizou o aborto de fetos anencefálicos (por 8x2). Aguardam-se, assim, tão somente as cenas de um próximo julgamento midiático – que, pela hipertrofia e hipostasiação do Poder Judiciário, não deve tardar a ocorrer.
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