2 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
O controle de constitucionalidade das leis e atos normativos tem por finalidade assegurar a higidez do Estado Constitucional de Direito, nomenclatura esta adotada para designar o cenário jurídico contemporâneo (neoconstitucionalismo), em substituição a vetusta terminologia de Estado Democrático de Direito.
Portanto, se o Estado Democrático de Direito tem como principal característica o governo e respeito às leis instituídas indiretamente pela vontade popular, sendo a constituição o símbolo maior dessa representatividade, é necessário que se institua meios capazes de assegurar essa hegemonia constitucional.
A constituição de um país representa, segundo conceituação formulada pelo professor Bitar (1965, p. 1 e 4 apud BRANCO; COELHO; MENDES, 2009, p. 10-11) “um sistema de normas, que regulam a organização, o funcionamento e a proteção de um determinado Estado e os seus direitos e deveres fundamentais de seus jurisdicionados”. Por tal motivo, a Lei Maior de um país goza de certa hierarquia em relação aos demais instrumentos normativos vigentes.
Partindo dessa premissa, Pinto Ferreira (1983, p. 90 apud SILVA, 2009, p. 45), assevera que o princípio da Supremacia da Constituição, em sua acepção formal, “é reputado como uma pedra angular, em que assenta edifício do moderno direito político”.
Assim, levando-se em consideração o fato de a Constituição assumir papel hierarquicamente superior aos demais atos normativos que compõe o corpo político do Estado Constitucional de Direito, exige-se, desses instrumentos, incondicional obediência aos ditames constitucionais. Nesse contexto, Hans Kelsen (1999, p.136) dizia que “Todas as normas cuja validade pode ser reconduzida a uma e mesma norma fundamental formam um sistema de normas, uma ordem normativa. A norma fundamental é a fonte comum da validade de todas as normas pertencentes a uma e mesma ordem normativa, o seu fundamento de validade comum. O fato de uma norma pertencer a uma determinada ordem normativa baseia-se em que o seu último fundamento de validade é a norma fundamental desta ordem. É a norma fundamental que constitui a unidade de uma pluralidade de normas enquanto representa o fundamento da validade de todas as normas pertencentes a essa ordem normativa.”
Por isso, o legislador constituinte originário tentando garantir a supremacia da ordem constitucional designou, na própria Carta Política, mecanismos capazes de resguardar os institutos jurídicos codificados pela ordem constitucional. Constitui exemplo desses mecanismos o controle de constitucionalidade das normas, que permite ao judiciário aferir a compatibilidade das leis e atos normativos infraconstitucionais frente à constituição vigente.
Para isso, é imprescindível a existência de uma constituição escrita do tipo rígida e da previsão constitucional de meios para concretização desse controle. Essa aferição consubstancia-se na análise da compatibilidade vertical das normas, em que a Constituição, designada como norma fundamental (Grundnorm)[1], assume papel hierarquicamente superior as demais leis.
A constituição, como bem lembra Lenza (2008, p. 117), encontra-se centrada no “vértice do sistema jurídico do país, a que confere a validade, e que todos os poderes estatais são legítimos na medida em que ela os reconheça e na proporção por ela distribuídos”.
Logo, é através do controle de constitucionalidade que se pretende fiscalizar a conformidade das leis e dos normativos infraconstitucionais em face das regras e princípios constitucionais. No Brasil, a verificação da adequação dessas leis frente à Constituição Federal de 1988 pode ser realizada por qualquer dos três poderes que compõe a organização político-administrativa do país.
A tripartição de poderes em uma visão reformulada e adaptada da concepção decantada por Aristóteles, em sua obra Política, difundida por Montesquieu, em seu livro o espírito das leis, objetiva equilibrar a relação de “poder” atribuída atualmente ao executivo, legislativo e judiciário.
Portanto, o legislador constituinte brasileiro tentando manter harmônica e independente a relação entre esses três poderes e, além disso, preocupado com a possibilidade de abuso de poder, determinou, no texto constitucional, as funções a ser desempenhada por cada um desses entes, erigido essa decisão ao status de cláusula pétrea (CRFB/88, art. 60, § 4°, III).
O Supremo Tribunal Federal, na qualidade de guardião da constituição, acolheu a teoria dos freios e contrapesos para limitar os atos praticados em excesso pelos organismos que compõem a Unidade Federativa do Brasil, como demonstra a decisão proferida na ADI 293-7/600:
“STF: ADI 293-7/600: - O poder absoluto exercido pelo Estado, sem quaisquer restrições e controles, inviabiliza, numa comunidade estatal concreta, a prática efetiva das liberdades e o exercício dos direitos e garantias individuais ou coletivos. É preciso respeitar, de modo incondicional, os parâmetros de atuação delineados no texto constitucional - Uma constituição escrita não configura mera peça jurídica, nem é simples estrutura de normatividade e nem pode caracterizar um irrelevante acidente histórico na vida dos Povos e das Nações. Todos os atos estatais que repugnem à Constituição expõem-se à censura jurídica – dos Tribunais, especialmente – porque são írritos, nulos e desvestidos de qualquer validade- A Constituição não pode submeter-se à vontade dos poderes constituídos e nem ao império dos fatos e das circunstâncias. A supremacia de que ela se reveste – enquanto for respeitada – constituirá a garantia mais efetiva de que os direitos e as liberdades não serão jamais ofendidos. Ao Supremo Tribunal Federal incumbe a tarefa, magna e eminente, de velar por que essa realidade não seja desfigurada.”
No presente trabalho ensaio, interessa analisar o sistema jurisdicional de controle de constitucionalidade das normas. Assim, conveniente mencionar que o ordenamento jurídico brasileiro adotou o sistema jurisdicional misto de controle de validade das normas, que se subdivide no sistema concentrado e no sistema difuso.
Há de se advertir que as leis e atos normativos instituídos pelo legislador ordinário gozam da presunção relativa de constitucionalidade, só podendo ser afastada pela autoridade competente para declará-la conflitante com a ordem constitucional vigente. O princípio da presunção de constitucionalidade das normas assevera que as leis em vigor nasceram formalmente e materialmente em harmonia com as regras e princípios que orientam a ordem posta de um país.
Por fim, cumpre advertir que as normas constitucionais originárias não são passíveis de controle de constitucionalidade pelo STF, por uma razão bem simples e lógica: o legislador constituinte originário (criador) foi quem delegou a competência para STF (criatura) analisar a compatibilidade das normas frente aos preceitos estabelecidos em sua obra primária, desde que não subverta a sua criação.
2.1 CONTEXTUALIZAÇÃO HISTÓRICA DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
Os sistemas de controle de constitucionalidade adotados pelo Brasil têm suas raízes históricas fincadas no direito alienígena. O modelo de controle difuso de constitucionalidade possui sua base histórica consagrada pelo direito Norte-Americano; já o sistema concentrado de controle possui sua ascendência genética no direito Europeu.
O Brasil incorporou esses dois modelos de controle ao ordenamento jurídico pátrio. Contudo, ao introduzi-lo a doutrina brasileira preocupou-se em retirar de cada instituto sua essência para depois moldá-los aos ditames constitucionais vigentes. O primeiro modelo de controle de constitucionalidade conhecido pelo ordenamento brasileiro foi o controle difuso, em 1926, sob a égide da Constituição de 1891.
Antes disso, encontrava-se vigente a Constituição Imperial, que nada disciplinou a esse respeito. O professor Tavares (2008, p. 273) citando um dispositivo dessa Carta, afirma que “seria atribuição do Poder Legislativo, representado pela Assembléia Geral, ‘fazer leis, interpretá-las, suspendê-las e revogá-las’ e, ainda, ‘Velar na guarda da Constituição’”.
O fato de a Constituição real não dispor em seu corpo normativo a respeito do controle de constitucionalidade, ocorreu, especialmente, em virtude de esta incumbência ter sido atribuída ao Poder Legislativo sob a vigilância do Poder Moderador, prevalecendo a soberania do Parlamento. Além do mais, Bonavides (2004, p. 329) afirma que essa constituição “foi a única Constituição do mundo, salvo notícia em contrário, que explicitamente perfilhou a repartição tridimensional de poderes, ou seja, trocou o modelo de Montesquieu pelo de Benjamim Constant”.
Registre-se que apesar de já existir o precedente histórico de controle difuso de constitucionalidade, a mencionada constituição atribuía ao Poder Moderador, exercido pelo Imperador sob a influência do Parlamento, o papel de solucionar as questões envolvendo os poderes que compunham o Império. Na visão de Clève (1993, p. 63-64 apud LENZA, 2008, p.124-125): “[...] o dogma da ‘soberania do Parlamento’, a previsão de um Poder Moderador e mais a influência do direito público europeu, notadamente inglês e Frances, sobre os homens públicos brasileiros, inclusive os operadores jurídicos, explicam a inexistência de um modelo de fiscalização jurisdicional da constitucionalidade das leis no Brasil ao tempo do Império”.
Com a instituição do Decreto n° 510, de 1890, que projetou a elaboração da constituição, do Decreto n° 1, de 1889, denominado de Constituição Provisória, e do Decreto 848, incumbido de organizar a Justiça Federal, o Brasil reconheceu a possibilidade de fiscalização da validade das leis através de um modelo de controle de constitucionalidade difuso.
Nessa época, incumbia ao Supremo Tribunal Federal rever os processos quando a decisão tenha questionado a validade ou a aplicação de tratados e leis federais, e a decisão do Tribunal do Estado fora contrária a Constituição (Constituição Republicana, art. 59, § 1°, alínea a). O renomado Ruy Barbosa, precursor da doutrina norte-americana no Brasil, (1933, p. 133 apud CUNHA JÚNIOR, 2009, p. 291) ao analisar a redação desse artigo, afirmou que:
“[...] se reconhece, não só a competência das justiças da União, como a das justiças dos Estados, para conhecer da legitimidade das leis perante a Constituição. Somente se estabelece, a falar das leis federais, a garantia de que, sendo contrária à subsistência delas a decisão do tribunal do Estado, o efeito pode passar, por via de recurso, para o Supremo Tribunal Federal. Este ou revogará a sentença, por não procederem as razões da nulidade, ou a confirmará pelo motivo oposto. Mas, numa ou noutra hipótese, o princípio fundamental é a autoridade, reconhecida expressamente no texto constitucional, a todos os tribunais, federais ou locais, de discutir a constitucionalidade das leis da União, e aplicá-las ou desaplicá-las, segundo esse critério.”
Com a promulgação da Emenda Constitucional de 1926 a competência do STF foi ampliada, atribuindo-se a este tribunal competência para rever as decisões proferidas em última instância quando questionada a validade da constituição. Além disso, possibilitou-se aos juízes e tribunais decidirem sobre a compatibilidade das leis contestadas em face das disposições constitucionais, na apreciação do caso concreto. Salienta Veloso (2003, p. 30 apud BRANDÃO, 2006, p.1) que “A famosa Emenda Constitucional de 1926 conferiu, expressamente, a todos os tribunais, federais ou estaduais, competência para decidir sobre a constitucionalidade das leis federais, aplicando-as, ou não, no caso concreto, aprimorando a redação das normas constitucionais sobre o assunto.”
Assim, sob a influência do direito americano institui-se, expressamente no Brasil, o controle de constitucionalidade incidental. Esse modelo afiança que uma vez reconhecida a inconstitucionalidade da lei seus efeitos ficarão adstritos as partes demandantes no processo.
Após a Revolução de 1930, foi a vez da promulgação da Constituição de 1934. Essa constituição pouco inovou quanto ao controle de constitucionalidade das leis, apenas, criou a cláusula de reserva de plenário que exigia um quórum especial para a declaração de inconstitucionalidade, e instituiu a representação interventiva. Dizia o art. 179 do referido diploma político que “só por maioria absoluta de votos da totalidade dos seus Juízes, poderão os Tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato do Poder Público” (Constituição de 1934, art. 179).
Foi sob o manto protetor dessa constituição que o Sendo Federal recebeu a incumbência de suspender a execução, no todo ou em parte, de lei ou ato normativo, declarado inconstitucional pelo órgão de cúpula do Poder judiciário (Constituição de 1934, art. 91). Pontes de Miranda (1938, p. 770 apud BRANCO; COELHO; MENDES, 2009, p. 1088), ao analisar esse dispositivo, em sua obra Comentários à Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, afirmou que “tal atribuição outorgava ao Senado Federal um pouco da função de Alta Corte Constitucional”.
Parte da doutrina constitucionalista esboça entendimento no sentido de afirmar que essa atribuição conferida ao Senado Federal foi a maneira encontrada pelo legislador ordinário de corrigir a falha anteriormente existente quanto aos efeitos da decisão proferida em sede de controle incidental. Isso, deve-se ao fato de que a decisão que reconhece a inconstitucionalidade da norma só vincula as partes do processo, não sendo possível atribuí-la eficácia geral, erga omnes. O professor Tavares (2008, p. 274) argumenta que:
“Esta foi solução engenhosa, encontrada para conferir efeitos erga omnes à decisão proferida pelo Supremo em um caso concreto, sem se instaurar qualquer atrito entre os poderes, e sem se permitir a continuidade da existência de leis inconstitucionais dentro do sistema pátrio.”
A Carta Constitucional outorgada em 1937 preservou intactas todas as disposições quanto ao controle difuso de constitucionalidade. Entretanto, inovou o ordenamento jurídico constitucional com a possibilidade tornar sem efeito a decisão do Poder Judiciário que reconhecesse a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. Essa previsão encontrava-se disciplinada pelo art. 96, parágrafo único, da mencionada Carta:
“Art 96. [...]
Parágrafo único - No caso de ser declarada a inconstitucionalidade de uma lei que, a juízo do Presidente da República, seja necessária ao bem-estar do povo, à promoção ou defesa de interesse nacional de alta monta, poderá o Presidente da República submetê-la novamente ao exame do Parlamento: se este a confirmar por dois terços de votos em cada uma das Câmaras, ficará sem efeito a decisão do Tribunal.”
Consubstanciado nesse dispositivo, o Presidente da República poderia, se conseguisse obter o voto de dois terço do Parlamento, “reconstitucionalizar”[2] a norma declarada inconstitucional pelo Poder judiciário.
Passados quase uma década da usurpação do poder pela Carta de 1937, a democracia brasileira foi restabelecida pela Constituição de 1946. Com a reestruturação da democracia, o modelo de controle incidental teve, por conseguinte, sua essência restabelecida, sendo suprimido o dispositivo constitucional que previa a possibilidade de reconstitucionalização da norma declarada inconstitucional pelo judiciário.
Não obstante, a forte e notória agressão ao princípio da separação dos poderes, que não se encontrava expressamente disciplinado pelo texto constitucional, mas estava consagrado como valor supremo pelo ordenamento jurídico, essa medida foi enaltecida como válida e coerente por alguns doutrinadores, a exemplo de Cândido Motta Filho, Alfredo Buzaid, Francisco Campos e Genésio de Almeida Moura.
Ao analisar a questão, Cândido Motta Filho (1941, p. 277, apud MENDES, 2006, p. 11) sinalizou no sentido de que:
“A subordinação do julgado sobre a inconstitucionalidade da lei à deliberação do Parlamento coloca o problema da elaboração democrática da vida legislativa em seus verdadeiros termos, impedindo, em nosso meio, a continuação de um preceito artificioso, sem realidade histórica para nós e que, hoje, os próprios americanos, por muitos de seus representantes doutíssimos, reconhecem despido de caráter de universalidade e só explicável em países que não possuem o sentido orgânico do direito administrativo. Leone, em sua Teoría de La política, mostra com surpreendente clareza, como a tendência para controlar a constitucionalidade das leis é um campo aberto para a política, porque a Constituição, em si mesma, é uma lei sui generis, de feição nitidamente política, que distribui poderes e competências fundamentais.”
Depois de fincadas as bases do controle incidental de constitucionalidade, o Brasil implantou, com a Emenda Constitucional de 1965, sob a égide da Constituição de 1946, o modelo Kelseniano de controle abstrato das normas. Essa nova ordem constitucional estabeleceu a competência originária do Supremo tribunal Federal para conhecer e julgar a representação genérica de inconstitucionalidade interposta mediante representação exclusiva do Procurador-Geral da República (PGR). O modelo concentrado possibilitava o controle abstrato das normas federais e estaduais.
A referida emenda também autorizou aos Tribunais de Justiças dos Estados-membros realizarem o controle reservado das normas municipais frente às Constituições estaduais.
A época a doutrina constitucionalista indagava-se quanto à discricionariedade do Procurador-Geral da República - único legitimado a propor a representação de inconstitucionalidade-, para ajuizar a representação. Parte da doutrina, a exemplo de Caio Mário da Silva Pereira, posicionava-se no sentido da obrigatoriedade do PGR propor a representação nos casos em que a dúvida quanto a constitucionalidade da lei imperasse.
Entretanto, doutrinadores como José Carlos Barbosa Moreira, Sérgio Ferraz e Raimundo Faoro defendiam a tese de que a propositura da representação de inconstitucionalidade dependia da análise discricionária do Procurador-Geral da República. O professor Tavares (2008, p.275) analisando a legitimidade atribuída a este representante enfatiza que “o Procurador-Geral da República, único legitimado para intentar a ação, era considerado substituto processual de toda a coletividade”.
A intitulada “Constituição” de 1967 e a Emenda Constitucional n° 1 de 1969 mantiveram intactas as disposições sobre o controle difuso. Entretanto, criou-se uma nova representação endereçada ao Supremo Tribunal Federal com a finalidade de que este tribunal interpretasse as leis e atos normativos federais e estaduais. Além disso, institui-se a possibilidade de concessão de medida cautelar em sede de representação genérica de inconstitucionalidade.
Após o longo período ditatorial vivenciado pelo Brasil, entra em vigor, em 05 de outubro de 1988, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, que trouxe consigo significativas mudanças nos sistemas de controle de constitucionalidade, especialmente, no controle concentrado.
No que tange ao modelo incidental de constitucionalidade, a CRFB/88 conservou inalterada as disposições acerca desse instituto. As modificações ocorridas com a promulgação dessa nova ordem constitucional foram a revogação da representação instituída com o objetivo de o STF interpretar os dispositivos constitucionais e a criação da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, da ação declaratória de constitucionalidade e da argüição de descumprimento de preceito fundamental.
Contudo, a principal alteração apontada pela doutrina no controle de constitucionalidade foi à ampliação do rol de legitimados para a propositura das ações objetivas. Essa legitimidade anteriormente era deferida única e exclusivamente ao Procurador-Geral da República, mas após a promulgação desse diploma a lista de legitimados foi elastecida. Em regra, segundo dispõe o art. 103, da Constituição Federal, podem propor a ação declaratória de inconstitucionalidade e demais ações objetivas:
“Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
I - o Presidente da República;
II - a Mesa do Senado Federal;
III - a Mesa da Câmara dos Deputados;
IV - a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
VI - o Procurador-Geral da República;
VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VIII - partido político com representação no Congresso Nacional;
IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.”
Por fim, destaca-se o posicionamento de Branco, Coelho e Mendes (2009, p. 1104) ao analisarem as mudanças implementadas pela Constituição Federal de 1988 quanto ao controle de constitucionalidade “A Constituição de 1988 reduziu o significado do controle de constitucionalidade incidental ou difuso ao ampliar, de forma marcante, a legitimação para propositura da ação direta de inconstitucionalidade (art. 103), permitindo que, praticamente, todas as controvérsias constitucionais relevantes sejam submetidas ao Supremo Tribunal Federal mediante processo de controle abstrato de normas.”
Essas alterações introduzidas pela Constituição Federal de 1988 refletem a preocupação do legislador ordinário no sentido de garantir aos cidadãos uma maior segurança jurídica quanto às normas que lhe são impostas. Através do controle de constitucionalidade é possível retirar do campo de incidência da população as normas desnaturadas de sua finalidade e, assim assegurar o bem estar da população, seguindo os preceitos estatuídos pelo Estado Social e Constitucional de Direito.
2.2 SISTEMAS E MOMENTO DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
Como anteriormente afirmado, o Brasil adotou, preponderantemente, o sistema jurisdicional misto de controle de constitucionalidade, outorgando ao STF a competência para analisar a norma em abstrato. Além disso, concedeu a missão de qualquer juiz ou tribunal realizar a verificação de compatibilidade da norma mediante caso concreto. Fala-se em predomínio do sistema jurisdicional, uma vez que se admite no ordenamento pátrio a realização preventiva e repressiva de controle das normas por órgãos distintos dos que compõe a estrutura do Poder Judiciário.
Trata-se de um resquício do modelo político ou francês de controle, normalmente realizado de forma preventiva pelo Poder Legislativo e Executivo. Destaca-se que a realização do controle por qualquer dos supracitados poderes não afasta a competência do judiciário para analisar, por via de ação ou de defesa, de forma repressiva ou preventiva, a constitucionalidade das normas.
Frise-se que ao legislativo foi atribuída a incumbência típica de elaborar as leis, entretanto, além dessa função foi delegada a competência de fiscalizar de forma preventiva as leis que irão ingressar no ordenamento. Para concretizar esse mister, o legislativo utiliza-se principalmente da Comissão de Constituição e Justiça para obstar os projetos de leis que contenham algum vício de ilegalidade.
Já o Poder Executivo vale-se do veto político ou jurídico para realizar o controle dos atos normativos. Esse controle acontece de forma preventiva, cujo exame consiste em averiguar se o projeto de lei está em desacordo com os ditames constitucionais estabelecidos (veto jurídico) ou contrário ao interesse público (veto político).
Ferreira Filho (2001, p. 36 apud CUNHA JÚNIOR, 2009, p. 301), dissertando sobre o controle político, afirmou que esse modelo pauta-se na ideia de que o órgão realizador do controle deve possuir uma sensibilidade política e social capaz de enxergar as mudanças ocorridas com a finalidade de resguardar a força concretizadora da constituição:
“O fundamento principal da afetação do controle de constitucionalidade das leis a um órgão não pertencente ao Poder Judiciário prende-se ao argumento de que a Constituição deve ser interpretada por órgãos com sensibilidade política, porquanto, mais do que uma simples lei, a Constituição é um projeto dinâmico de vida, que não pode ser reduzida a uma mera apreciação hierárquica. Ademais, considera-se que o controle judicial daria aos juízes o poder de recusar as deliberações majoritárias do Legislativo e do Executivo, contrariando o dogma da separação de poderes “
Quanto ao momento de realização do controle das normas, este pode ocorrer de forma preventiva ou repressiva. Realizar o controle preventivamente significa fazê-lo antes de a norma começar a irradiar os seus efeitos jurídicos. A análise, nesse caso, é feita durante a fase de elaboração da norma, no período de tramitação do projeto de lei perante as Casas Legislativas, confrontando suas disposições com todo ordenamento jurídico vigente.
Por sua vez, o controle repressivo consubstancia-se no exame posterior da lei, a norma já se encontra propagando efeitos jurídicos, pelo órgão competente para a aferição de sua validade com os ditames constitucionais vigentes.
2.3 MODELOS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
O Brasil adotado um sistema jurisdicional híbrido que permite a aferição de constitucionalidade das leis por uma Corte Superior especialmente encarregada desse mister (modelo europeu), bem como consentiu aos demais órgãos da estrutura do Poder Judiciário o poder-dever de realizar a verificação concreta das leis (modelo norte-americano).
Nesse momento, oportuno advertir que para não fugir do objetivo principal do presente trabalho, analisar as especificidades do controle difuso de constitucionalidade, serão abordadas apenas algumas peculiaridades do controle abstrato, especialmente, no que tange a ação direta de constitucionalidade e a ação direta de inconstitucionalidade.
A doutrina brasileira ao incorporar o melhor de cada instituto jurídico preocupou-se em moldá-los a realidade política, social e jurídica do país. O Ministro Mendes, acompanhado por Branco e Coelho (2009, p. 1056), assevera que:
“Essas concepções aparentemente excludentes acabaram por ensejar o surgimento dos modelos mistos, com combinações de elementos dos dois sistemas básicos. [...] É certo, por outro lado, que o desenvolvimento desses dois modelos básicos aponta em direção a uma aproximação ou convergência a partir de referenciais procedimentais e pragmáticos.”
O modelo europeu, também denominado de concentrado, abstrato, principal, reservado ou por via principal, tem por finalidade preservar a higidez da constituição, fulminando do sistema constitucional vigente as leis incompatíveis com os princípios e regras disciplinadas no corpo normativo da Lei Maior.
Esse sistema de controle surgiu no começo do século XX, na Europa. Nessa época, os países europeus ainda não tinham adotada a ideia norte-americana de controle difuso, apesar de já difundida em muitos continentes.
Salienta o professor Silva (1985, p. 497 apud CUNHA JÚNIOR, 2009, p. 281), ao analisar as peculiaridades dos dois sistemas de controle, que a diferença existente entre o modelo difuso e concentrado deve-se ao fator histórico, pois:
“[...] Enquanto o constitucionalismo europeu se desencadeou em sociedades divididas, com características ideológicas opostas, o constitucionalismo norte-americano desenvolveu-se em ambiente social e ideológico homogêneo.”
A doutrina costuma intitular como idealizador do controle abstrato o jurista Hans Kelsen, que retirou do sistema norte-americano o seu cerne e aplicou a sua concepção de escalonamento das normas (pirâmide normativa). Afirma-se que foi por meio da elaboração do projeto lei que originou a Constituição Austríaca, denominada de Oktoberverfassung, publicada em 01 de outubro de 1920, que surgiu o modelo concentrado de controle das normas.
Entretanto, deve-se registrar que a Constituição da Tchecoslováquia, de 29 de fevereiro de 1920, antecipou-se em prevê a possibilidade de controle abstrato das normas. Contudo, segundo Cunha Júnior (2008, p.293 apud XAVIER, 2009, p.32):
“A Tchecoslováquia não serviu de referencia para outros países da Europa, em razão da pouca experiência que teve no exercício de jurisdição constitucional, sobretudo por causa da breve e tumultuosa vida política. Consoante esclarece Cappelletti [...], a Corte Constitucional tchecoslovaca sequer teve a oportunidade de exercitar o poder de controle de constitucionalidade das leis.”
Por fim, salienta-se que a essa tese desenvolvida por Hans Kelsen de que as normas inseridas no corpo da constituição goza de superioridade formal em relação as demais leis vigentes no ordenamento, confronta-se com a teoria idealizada por Carl Schmitt, intitulada de Teoria da Constituição (verfassungslebre).
Para Carl Schmitt a constituição de um país representa a unidade política que exprime à vontade do povo, expressando assim a decisão política fundamental de uma Nação. Partindo dessa premissa, o citado autor faz uma distinção entre constituição e leis constitucionais.
Schmitt afirma que a constituição representa à decisão política fundamental do Estado, correspondendo as matérias concernentes aos direitos e garantias fundamentais, a estruturação e organização do Estado. Esse conceito assemelha-se ao sentido material de constituição, que segundo Silva (2009, p. 40-41) “designa as normas constitucionais escritas ou costumeiras, inseridas ou não num documento escrito, que regulam a estrutura do Estado, a organização de seus órgãos e os direitos fundamentais”.
Já a concepção de leis constitucionais, que se confunde com a definição de constituição em sentido formal, consiste, conforme Silva (2009, p. 41) em um “documento solenemente estabelecido pelo poder constituinte e somente modificável por processos e formalidades especiais nela própria estabelecidos”.
Para a concepção de Kelsen, a compatibilidade da lei frente aos ditames constitucionais não seria uma verdadeira atividade jurisdicional que necessitasse de um pronunciamento quanto ao caso concretamente deduzido, bastando uma simples análise formal dos dispositivos da lei frente a constituição. Nesse caso, o Tribunal desempenharia uma função legislativa, criativa, de expurgar do ordenamento a lei inválida, atuando, dessa forma, como “legislador negativo”. Nesse contexto, Cunha Júnior (2009, p. 283) parafraseando as palavras de Hans Kelsen afirma que:
“O Tribunal Constitucional não julga nenhuma pretensão concreta, mas examina tão-só o problema puramente abstrato de compatibilidade lógica entre uma lei e a Constituição. Daí haver Kelsen assegurado que não há nesse juízo puramente lógico uma aplicação ou não aplicação da lei a um caso concreto, de modo que não se estria, em conseqüência, diante de uma verdadeira atividade judicial, que supõe sempre uma decisão singular a respeito de um caso controvertido.”
A partir das premissas fixadas pelo modelo de controle concentrado, o reconhecimento da inconstitucionalidade da norma pela Corte Suprema ocasionaria a sua anulabilidade. Dessa forma, essa decisão ganharia força ex nunc, significando que só a partir da publicação do acórdão do tribunal é que essa lei deixaria de irradiar efeitos jurídicos. Diferentemente ocorre no controle difuso de constitucionalidade, nesse modelo, sendo reconhecida a inconstitucionalidade da lei o tribunal estaria à afirmar a sua nulidade, cujos efeitos retroagem ao momento da entrada em vigor da lei no ordenamento.
No Brasil a atribuição de verificar a compatibilidade das normas em face da Constituição Federal de 1988 ficou a cargo do Supremo Tribunal Federal. Esse controle concretiza-se por meio das ações objetivas instituídas pela Constituição, que atualmente resume-se a ação direta de inconstitucionalidade (ADI), ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADO), ação declaratória de constitucionalidade (ADC) e a argüição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF).
Frise-se que a Constituição Federal de 1988 eliminou a legitimidade exclusiva (o monopólio) atribuída ao Procurador-Geral da República para propor as ações de controle abstrato, passando a admitir um amplo rol de legitimados previsto no art. 103 da CRFB/88.
Cumpre advertir ainda que esses legitimados, segundo Cunha Júnior (2009, p. 340), “não são considerados partes, pelo menos do ponto de vista material, uma vez que, nessa ação de nítido caráter objetivo, inexistem partes e quaisquer litígios referentes a situações subjetivas ou individuais”. Essas pessoas são consideradas apenas partes formais incumbida de suscitar o incidente abstrato de controle das normas através das ações objetivas de controle de constitucionalidade.
O constituinte ao ampliar o rol de legitimados estabeleceu para alguns desses legitimados, como condição para suscitar a análise abstrata da norma, o requisito da pertinência temática. Significa que algumas das figuras elencadas pelo art. 103 da CRFB/88, denominados de legitimados especiais, precisam demonstrar o seu interesse pela matéria impugnada, evidenciando a correlação existente entre essa matéria e a sua função.
Os legitimados que compõe a classe especial cinge-se ao Governador de Estado ou do Distrito Federal, a Mesa de Assembléia Legislativa e da Câmara Legislativa do DF e, por fim, a confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. Os demais legitimados elencados pelo art. 103 da CRFB/88 são considerados legitimados universais, vez que podem levar ao conhecimento do STF qualquer matéria sem precisar demonstrar a relação existente entre a matéria impugnada e a sua função.
Além disso, grande parte do rol de legitimados proposto pela Constituição Federal 1988 possui capacidade postulatória para propor essas ações. Excetua-se dessa regra apenas o partido político com representação no Congresso Nacional e as confederações sindicais ou entidade de classe de âmbito nacional, que necessitam estar acompanhados de advogado para ajuizar essas ações.
O parâmetro para aferição da validade das normas no controle abstrato é a Constituição, Federal ou Estadual, a depender do objeto da ação. Ressalta-se que a verificação de compatibilidade da norma editada sob a égide de constituições pretéritas devem ser aferidas frente a constituição vigente a época de sua edição, por meio da Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental e do Recurso Extraordinário.
Nesse sentido, o ex-Ministro Moreira Alves, no julgamento da argüição de inconstitucionalidade 1.102, do Estado de São Paulo, observou que:
“[...] a lei ordinária anterior, ainda que em choque com a Constituição vigorante quando de sua promulgação, ou está em conformidade com a Constituição atual, e, portanto, não está em desarmonia com a ordem jurídica vigente, ou se encontra revogada pela Constituição em vigor, se com ela incompatível.”
Desse modo, estar-se a afirmar que o ordenamento jurídico brasileiro não reconhece a possibilidade da chamada inconstitucionalidade superveniente, a norma objeto de controle foi editada em momento anterior ao parâmetro constitucional. Nesse caso, segundo o STF a verificação baseia-se no juízo de recepção ou não-recepção da norma, conforme evidencia o julgado abaixo colacionado:
“STF, RE 387271. RE - RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SEPARAÇÃO JUDICIAL - DIVÓRCIO - CONVERSÃO - PRESTAÇÕES ALIMENTÍCIAS - INADIMPLEMENTO - NEUTRALIDADADE. O inadimplemento de obrigação alimentícia assumida quando da separação judicial não impede a transformação em divórcio. NORMA - CONFLITO COM TEXTO CONSTITUCIONAL SUPERVENIENTE - RESOLUÇÃO. Na dicção da ilustrada maioria, vencido o relator, o conflito de norma com preceito constitucional superveniente resolve-se no campo da não-recepção, não cabendo a comunicação ao Senado prevista no inciso X do artigo 52 da Constituição Federal.”
Como ocorre com as demais ações ordinárias, o controle abstrato de constitucionalidade também pauta-se no princípio do pedido. Por meio de uma petição inicial quebra-se a inércia do Poder Judiciário (princípio da inércia), delimitando-se os dispositivos da lei impugnada (o pedido) e fixando, assim, o limite de atuação do STF.
Apesar de adstrito ao pedido formulado na inicial, a Corte Suprema não se encontra vinculado aos fundamentos jurídicos argüidos pelo autor para legitimar o seu pedido de análise abstrata da norma. Diz-se que nessa situação a causa de pedir é aberta, autorizando o tribunal a verificar a compatibilidade dos artigos mencionados na petição inicial frente a todos os dispositivos constitucionais, mesmo aqueles não referendados nessa peça.
Normalmente, em sendo conhecida a ação pelo STF e, por conseguinte, designado o relator, este deverá pedir informações sobre o ato impugnado a autoridade que instituiu a norma. Contudo, essas informações podem ser dispensadas no caso em que a autoridade cujo ato emanou é a mesma que está propondo a ação de controle, pois sua justificativa já se encontra fundamentada na inicial.
Findo o prazo de informação, serão intimados concomitantemente para se pronunciar acerca da ação o Advogado-Geral da União e o Procurador-Geral da República, no prazo de 15 (quinze) dias. Nessas ações, o AGU atua como defensor da constitucionalidade da norma impugnada, não podendo, mesmo que entenda ser a norma inválida, pugnar por sua inconstitucionalidade.
Já o PGR possui a função constitucional de defensor da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, atuando em todos os processos de ações concentradas perante o STF.
Diferentemente do Advogado da União, o PGR possui independência para se manifestar pela constitucionalidade ou inconstitucionalidade da norma, mas seu pronunciamento é meramente opinativo, não vinculando a decisão da Corte Suprema. No caso do AGU, o STF possui entendimento firmado no sentido de dispensar a sua atuação nas situações em que o tribunal já tenha reconhecido, em outras ações de controle difuso, a inconstitucionalidade da norma:
“STF, ADI: 1.616/PE: DIREITO CONSTITUCIONAL. MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.522, DE 11.10.96. ALTERAÇÃO DO ARTIGO 38 DA LEI Nº 8.112/90. SUSBSTITUIÇÃO DE SERVIDORES PÚBLICOS INVESTIDOS EM CARGOS DE DIREÇÃO E CHEFIA OU DE NATUREZA ESPECIAL. REEDIÇÕES DE MEDIDA PROVISÓRIA FORA DO PRAZO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO CONGRESSO NACIONAL PARA DISPOR SOBRE OS EFEITOS JURÍDICOS DAÍ DECORRENTES. RESOLUÇÃO DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 6ª REGIÃO. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 62, CAPUT E PARÁGRAFO ÚNICO, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO. DEFESA DO ATO IMPUGNADO DE QUE EXISTEM PRECEDENTES DO STF. POSSIBILIDADE. 1. [...]
4. O munus a que se refere o imperativo constitucional (CF, artigo 103, § 3º) deve ser entendido com temperamentos. O Advogado- Geral da União não está obrigado a defender tese jurídica se sobre ela esta Corte já fixou entendimento pela sua inconstitucionalidade. Ação julgada procedente para declarar inconstitucional a Resolução Administrativa do Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região, tomada na Sessão Administrativa de 30 de abril de 1997.”
Nas ações objetivas de controle apenas admite-se a intervenção do amicus curiae (amigo da corte), que são os órgãos ou entidades encarregados de levar a Corte uma análise mais minuciosa da matéria questionada. Sendo vedadas quaisquer das modalidades de intervenção de terceiro previsto pelo Código de Processo Civil.
O ingresso de um terceiro estranho a relação jurídica processual primitivamente instaurada está condicionado à análise discricionária do relator do processo, sendo considerada como irrecorrível a decisão que nega o ingresso do Amigo da Corte no processo.
Para instalar a sessão deliberativa necessária à declarar a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo é imperioso a presença de oito Ministros do STF (quorum especial). Além disso, só é possível a declaração de inconstitucionalidade da norma se feita pelo voto de seis Ministros, em respeito à cláusula de reserva de plenário.
Proferida a decisão no sentido de reconhecer a constitucionalidade ou inconstitucionalidade da norma, esta decisão irradiará efeitos erga omnes (eficácia contra todos), ex tunc (retroage) e vinculante em relação ao Poder Judiciário, a Administração Pública direta e indireta da União, dos Estados-membros, do Distrito Federal e dos Municípios e o Legislativo em sua função atípica.
Cumpre ainda lembrar que o efeito vinculante proveniente da decisão prolatada pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle abstrato não vincula o Poder Legislativo na atribuição típica de inovar o ordenamento e, tampouco, o pleno do STF. Esse entendimento foi desenvolvido no intuito de evitar o processo de fossilização, petrificação da Constituição, levando, por conseqüência, ao enfraquecimento da força normativa da constituição.
Ademais, além desses efeitos comuns as duas ações (ADI e ADC), a ADI possui ainda uma característica peculiar, a capacidade de repristinar o ato anteriormente revogado em virtude da edição da lei declarada inconstitucional pelo STF. Frise-se que tanto a ação direta de constitucionalidade, quanto a de inconstitucionalidade são consideradas ações de natureza ambivalente (bivalente), significando que a decisão da Corte produzirá efeito em um ou em outro sentido, a depender da ação julgada.
Outra característica típica da ADI, diz respeito à possibilidade de, excepcionalmente, o Supremo Tribunal Federal poder modular os efeitos da decisão de inconstitucionalidade para melhor atender o interesse social ou em favor da segurança jurídica. Nesse sentido, dispõe o art. 27 da Lei n° 9.868, de 10 de novembro de 1999, que disciplina a ação direta de constitucionalidade e inconstitucionalidade:
“Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.”
Assim, para seja possível a realização da modulação temporal dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade é imperioso que haja o pronunciamento de dois terços (oito) dos Ministros, combinado ao fato de existir relevante interesse social envolvendo a questão ou ainda tenha por finalidade preservar a segurança jurídica da ordem constitucional vigente.
O pronunciamento do tribunal que analisa o mérito dessas ações é irrecorrível, só podendo ser objeto de embargos de declaração nas hipóteses de obscuridade, contradição ou omissão do acórdão (CPC, art. 535). Ademais, também não é possível o ajuizamento de ação rescisória com a finalidade de desconstituir a decisão da Corte Suprema.
Interessante mencionar a discussão existente no âmbito do Supremo Tribunal Federal no sentido de admitir, em alguns de seus julgados, a possibilidade de os fundamentos determinantes (ratio decidendi) utilizados para motivar a sua declaração de inconstitucionalidade ou constitucionalidade da norma, no controle abstrato, projetar-se para a parte dispositiva da decisão.
É a chamada transcendência dos motivos determinantes da decisão, que segundo o Ministro Gilmar Ferreira Mendes, na Reclamação de n° 2.126, possui efeito vinculante em relação a parte dispositiva da decisão:
“STF, Rcl 2.126: [...] Em verdade, o efeito vinculante decorre do particular papel político-institucional desempenhado pela Corte ou pelo Tribunal Constitucional, que deve zelar pela observância estrita da Constituição nos processos especiais concebidos para solver determinadas e específicas controvérsias constitucionais. Esse foi o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal na ADC 4, ao reconhecer efeito vinculante à decisão proferida em sede de cautelar, a despeito do silêncio do texto constitucional. Não foi outro o entendimento do legislador infraconstitucional ao conferir efeito vinculante às decisões proferidas em ação direta de inconstitucionalidade. No caso, muito embora os atos impugnados não guardem identidade absoluta com o tema central da decisão desta Corte na ADI 1.662, Relator o Min. Maurício Corrêa, vale ressaltar que o alcance do efeito vinculante das decisões não pode estar limitado à sua parte dispositiva, devendo, também, considerar os chamados "fundamentos determinantes". [Rcl n. 2.126, DJ de 19.8.02]”
Ultimando a questão, ressalta-se que inexiste prazo prescricional para o ajuizamento das ações objetivas, principalmente, para a ação direta de inconstitucionalidade. Isso se deve ao fato, neste último caso, de que atos eivados por vício de inconstitucionalidade não se convalidam com o tempo.
A teoria de inconstitucionalidade encontra guarida na idéia de hierarquia das normas, de modo que o ápice do ordenamento jurídico deve ser ocupado pela constituição, tendo as demais espécies normativas que guardar compatibilidade formal e material com esse instrumento.
Por tal razão, diz-se que a norma está contaminada pela inconstitucionalidade quando confronta direta e frontalmente a Constituição Federal de 1988. O renomado jurista Canotilho (1997, p.826 apud CUNHA JÚNIOR, 2009, p. 328) perfilha entendimento no sentido de afirmar que:
“[...] os atos do poder público só estarão conformes à Constituição e, conseqüentemente, só serão constitucionais, quando não violem o sistema formal, constitucionalmente estabelecido, da produção desses atos, e quando não contrariem, positivamente ou negativamente, os parâmetros materiais plasmados nas regras ou princípios constitucionais.”
A partir dessa conceituação é possível extrair a classificação doutrinária dos tipos de inconstitucionalidade. Interessante mencionar, resumidamente, apenas as espécies de inconstitucionalidade mais referendadas pela doutrina, como a inconstitucionalidade formal, material, total, parcial, originária e superveniente, por ação ou omissão do Poder Público.
A inconstitucionalidade formal decorrer da inobservância do procedimento legislativo a ser cumprido para elaboração da norma (inconstitucionalidade formal propriamente dita) ou através de vício na fase de iniciativa da norma (inconstitucionalidade formal orgânica ou subjetiva). Já a inconstitucionalidade material ocorre nos casos em o conteúdo da norma impugnada conflita com os ditames constitucionais estabelecidos.
Por sua vez, a inconstitucionalidade total dar-se no caso em que a lei objeto de controle está totalmente contaminada pelo vício de inconstitucionalidade. Diferentemente acontece com a inconstitucionalidade parcial cuja mácula envolve apenas parte da norma, como artigo, parágrafo, inciso, alínea etc.
A inconstitucionalidade originária compromete a norma desde o seu nascimento, a lei já surge incompatível com a ordem constitucional. Por sua vez, a inconstitucionalidade superveniente ocorre nos casos em que a norma surge compatível, mas em virtude da alteração de parâmetro constitucional essa norma passa a contrariar a Lei Maior.
Segundo o professor Silva (2009, p. 47) a inconstitucionalidade por ação “ocorre com a produção de atos legislativos ou administrativos que contrariem normas ou princípios da constituição”, a contrario sensu, a inconstitucionalidade por omissão, conforme salienta o acima citado autor (2009, p. 47), “verifica-se nos casos em que não sejam praticados atos legislativos ou administrativos requeridos para tornar plenamente aplicáveis normas constitucionais”
Com essas considerações finda-se a apreciação do controle abstrato das normas. Passa-se agora a análise do controle incidental de constitucionalidade, objeto de estudo do presente trabalho monográfico.
O modelo de controle difuso de constitucionalidade, também denominado de controle aberto, concreto, por via incidental, por via de defesa ou de exceção, surgiu em 1803 com o julgamento pela Suprema Corte Americana do célebre caso Marbury v. Madison, presidido sob a orientação do Justice John Marshall.
Esse julgamento a despeito de ser considerado o marco histórico do controle difuso de constitucionalidade teve como principal plano de fundo a questão política que norteava o momento de transição vivenciado pelos Estados Unidos da América, que saia de um modelo federalista para ingressar em uma forma de governo republicana, como bem lembra Cunha Júnior (2009, p. 272):
“[...] lançando os olhos para os aspectos fáticos que engendraram a famosa decisão, vamos perceber que tudo não passou de um indecente caso de politicagem. Isso porque, Marshall, além de Chief Justice, era Secretário de Estado do então Presidente Federalista John Adams, e nessa condição auxiliou o Presidente dos EUA, em fim de mandato, a realizar inúmeras nomeações em favor de correligionários.”
A discussão levada a apreciação da Corte Americana tinha como objetivo analisar a criação de vários cargos para a judicatura realizada pelo Presidente Federalista John Adams no final do seu mandato. Por conseqüência da instituição desses cargos foi nomeado como juiz de paz William Marbury. Nessa época, John Marshall, por ocupar o cargo de Secretário de Estado, ficou com a responsabilidade de fazer chegar ao conhecimento de todos os nomeados o ato de nomeação.
Por razões escusas, o Secretário de Estado não conseguiu realizar essa incumbência. Assim, com a assunção do governo republicano, cujo presidente era Thomas Jefferson, o cargo de Secretário de Estado foi ocupado por Madison, que sustou todas essas nomeações, sob a determinação do então presidente, por entender que tais nomeações estavam imperfeitas. Nesse contexto, Silva (2008, p.145) afiança que:
“Jefferson, por sua vez, ao assumir o governo, nomeou James Madison como seu Secretário de Estado e, ao mesmo tempo, por entender que a nomeação de Marbury era incompleta até o ato da ‘comissão, já que esta ainda não lhe havia sido entregue, determinou que Madison não mais efetivasse a nomeação de Marbury.”
Após deixar o cargo de Secretário, John Marshall passou a compor o quadro da Suprema Corte como juiz-presidente. Cientificado da sustação de sua nomeação para juiz de paz no Condado de Washington, Marbury ingressou com uma “ação de mandamus” (writ of mandamus), perante a Suprema Corte com a finalidade de obrigar o atual Secretário de Estado a nomeá-lo juiz de paz.
Como era Marshall quem ocupava a presidência da Corte e possuía interesse pessoal na causa, vez que foi por sua negligência que as nomeações não ocorreram, este comandou a Corte para se manifestar no sentido de acolher a tese argüida pelo impetrante. Segundo Cunha Júnior (2009, p. 273) foi necessária uma manobra habilidosa de Marshall que:
“Embora reconhecendo o direito de Marbury, denegou a ordem requestada em razão de uma preliminar de incompetência da Corte. Para o reconhecimento dessa preliminar, Marshall desenvolveu sua doutrina da judicial review of legislation, reconhecendo a inconstitucionalidade de dispositivos de lei que atribuía competência à Suprema Corte para julgar originalmente ações daquela espécie [...]. Considerou-se que a competência da Supreme Court encontrava-se taxativamente enumerada na Constituição, sem qualquer possibilidade de ampliação legal. “
Assim, diante de tão talentosa manobra jurídica, Marshall conseguiu pacificar a questão levada a Suprema Corte e firmar a base do controle incidental de constitucionalidade. A doutrina do judicial review assegura a possibilidade de qualquer juiz ou tribunal declarar inconstitucional norma incompatível com a constituição mediante um caso concreto submetido a sua apreciação.
Partindo das premissas já fixadas, observa-se que o controle de constitucionalidade pela via incidental possui a finalidade de resguardar os interesses intersubjetivos discutidos nessa relação processual. Nesse modelo, a inconstitucionalidade é tratada como questão prejudicial ao mérito, de modo que a sua apreciação deve ocorrer preliminarmente, para só depois ser possível analisar o cerne da ação.
No ordenamento jurídico Norte-Americano vigora o princípio do stare decisis, que autoriza a Corte Suprema conferir eficácia erga omnes às decisões proferidas em sede de controle difuso. Importa registrar que só as decisões prolatadas pela Suprema Corte possuem essa carga vinculante, sendo reservado aos juízes apenas a possibilidade de afastar a incidência da norma para decidir o litígio intersubjetivo posto a sua apreciação.
Para esse modelo de controle, o reconhecimento da inconstitucionalidade da lei implica declará-la nula. Esse é o entendimento esboçado pelo Justice John Marshall, no lead case Marbury v. Madison, referendado por Ruy Barbosa (1993, p. 129-130 apud CUNHA JÚNIOR, 2009, p. 270):
“Se o ato legislativo, inconciliável com a Constituição, é nulo, ligará ele, não obstante a sua invalidade, os tribunais, obrigando-os a executarem-no? Ou, por outras palavras, dado que não seja lei, substituirá como preceito operativo, tal qual se o fosse? Seria subverter de fato o que em teoria se estabeleceu; e o absurdo é tal, logo à primeira vista, que poderíamos abster-nos de insistir.
Examinemo-lo, todavia, mais a fito. Consiste especificamente a alçada e a missão do Poder Judiciário em declarar a lei. Mas os que lhe adaptam as prescrições aos casos particulares, hão de, forçosamente, explaná-la e interpretá-la. Se duas leis se contrariam, aos tribunais incumbe definir-lhes o alcance respectivo. Estando uma lei em antagonismo com a Constituição e aplicando-se à espécie a Constituição, rejeitando a lei, inevitável será eleger, dentre os dois preceitos opostos, o que dominará o assunto. Isto é da essência do dever judicial.”
Com essa decisão, Marshall utilizando-se da tese anteriormente difundida por Alexander Hamiton, em sua obra o Federalista, plantou a semente de que é atribuição do Judiciário preservar a supremacia da Constituição. Um das formas de se concretizar esse objetivo é através do controle de constitucionalidade, que possibilita ao judiciário retirar do ordenamento a norma incompatível com a Constituição.
Oportuno registrar o pensamento do professor Bonavides (2003, p. 315 apud Almeida Neto, 2004, p. 1), que ao analisar o modelo norte-americano de controle, asseverou que "vivemos debaixo de uma Constituição, sendo a Constituição porém aquilo que os juízes dizem que é”.
Nesse modelo, o que se busca é a declaração incidental de inconstitucionalidade da norma, para só depois ser dada a solução ao caso concreto submetida a apreciação do judiciário. O processualista Buzaid (1962, p. 69 apud BRANCO; COELHO; MENDES, 2009, p. 1115), sopesando o controle incidental de constitucionalidade afirmou que a matéria constitucional que envolve a causa é “antecedente lógico e necessário à declaração judicial que há de versar sobre a existência ou inexistência de relação jurídica”.
Assim, o controle incidental de constitucionalidade no ordenamento pátrio possibilita a qualquer órgão que compõem a estrutura do Poder Judiciário analisar a inconstitucionalidade da norma em abstrato, desde que a controvérsia tenha sido suscitada em preliminar de mérito do caso concreto submetido à apreciação judiciária.
O professor Cunha Júnior (2009, p. 307) posiciona-se no sentido de afirmar que “a ação, portanto, não pode visar diretamente ao ato inconstitucional, limitando-se a se referir à inconstitucionalidade do ato apenas como fundamento ou causa de pedir, e não como o próprio pedido”. Portanto, conforme explicado pelo autor acima citado, o pedido de declaração de inconstitucionalidade não pode ser o objeto principal discutido na ação constitucional, sob pena de usurpação de atribuição exclusiva do STF para verificar em abstrato a compatibilidade das normas frente aos ditames constitucionais postos.
Cumpre lembrar que o incidente de inconstitucionalidade pode ser suscitado em qualquer ação (civil, trabalhista, tributária, penal, eleitoral etc) ou em resposta, bem como nas ações incidentais. Entretanto, além dessas ações ordinárias é possível debater a questão constitucional em qualquer remédio constitucional (habeas corpus, habeas data, mandado de segurança, mandado de injunção etc).
O parâmetro utilizado para aferição de validade da norma no controle difuso é a constituição sob a qual a lei ou ato normativo objeto de discussão foi editado. Nesse sentido, destaca-se a decisão proferida no Recurso Extraordinário n° 148.754, cujo relator fora o ex-Ministro Francisco Rezek, em que declarou-se a inconstitucionalidade dos Decretos-Leis n° 2.445 e 2.449, frente a constituição sob o qual foram editados: “ Constitucional. Art. 55 – II da Carta Anterior. Contribuição para o PIS. Decretos-Leis 2.445 e 2.449, de 1988. Inconstitucionalidade”.
A questão da inconstitucionalidade pode ser suscitada por qualquer das partes (autor, réu e terceiros intervenientes) que integram a relação jurídica processual, pelo próprio juiz ou tribunal, de ofício, ou ainda pelo Ministério Público, nas causas em que atue como fiscal da lei. O mestre Canotilho (1997, p. 837 apud CUNHA JÚNIOR, 2009, p. 308) aduz que:
“Embora os órgãos de controle não possam iniciar, de ofício, um processo de controle de constitucionalidade, ‘isso não significa necessariamente que o órgão de controlo, num processo perante si já levantado, não possa ex officio tomar conhecimento e suscitar o incidente de inconstitucionalidade, mesmo quando as partes o não tenham feito”.
O Ministério Público, bem como as pessoas jurídicas de direito público responsáveis pela edição da lei ou ato impugnado serão ouvidas nos processos concreto de declaração de inconstitucionalidade (CPC, art. 482, § 1°). Quando a questão da constitucionalidade ou inconstitucionalidade é analisada originalmente pelo juiz de primeiro grau competente para julgar a causa, exige-se, apenas, que sua decisão esteja em conformidade com os requisitos estabelecidos pelo ordenamento vigente, especialmente, a motivação (CRFB/88, art. 93, IX).
Já no que tange ao controle difuso realizado pelos tribunais, faz imperioso o voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial para declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público (CRFB/88, art. 97). Essa regra só é válida para a declaração de inconstitucionalidade da norma, sendo desnecessária sua observância para o caso de declaração de constitucionalidade e para os casos em que o plenário do tribunal já tenha se manifestado acerca da inconstitucionalidade da lei ou ato normativo (CPC, art. 481). Nesse sentido, posiciona-se o STF:
“STF, Ag. 168.149 (Ag. Rg.): INCONSTITUCIONALIDADE - INCIDENTE - DESLOCAMENTO DO PROCESSO PARA O ÓRGÃO ESPECIAL OU PARA O PLENO - DESNECESSIDADE. Versando a controversia sobre ato normativo ja declarado inconstitucional pelo guardiao maior da Carta Politica da Republica - o Supremo Tribunal Federal - descabe o deslocamento previsto no artigo 97 do referido Diploma maior. O julgamento de plano pelo órgão fracionado homenageia não só a racionalidade, como também implica interpretação teleologica do artigo 97 em comento, evitando a burocratização dos atos judiciais no que nefasta ao princípio da economia e da celeridade. A razão de ser do preceito esta na necessidade de evitar-se que órgãos fracionados apreciem, pela vez primeira, a pecha de inconstitucionalidade arguida em relação a um certo ato normativo.”
Nesse contexto, arremata-se que a Corte Suprema possui entendimento consagrado no sentido de que o Superior Tribunal de Justiça só pode reconhecer incidentalmente a inconstitucionalidade de norma contrária aos ditames constitucionais se o acórdão recorrido não se pronunciou a respeito da questão.
Todavia, caso o tribunal do acórdão recorrido tenha decido a questão sobre a (in)constitucionalidade da norma em face da Constituição Federal, o STJ não poderá sobre essa matéria se debruçar, sob pena de usurpar a competência constitucionalmente atribuída ao STF. Esse entendimento está consagrado pela Corte no AgRg no AI 145.589 –RJ:
“STF, AgRg no AI 145.589 –RJ: Recurso extraordinário: interposição de decisão do STJ em recurso especial: inadmissibilidade, se a questão constitucional de que se ocupou o acórdão recorrido já fora suscitada e resolvida na decisão de segundo grau e, ademais, constitui fundamento da decisão da causa.
Do sistema constitucional vigente, que prevê o cabimento simultâneo de recurso extraordinário e de recurso especial contra o mesmo acórdão dos tribunais de segundo grau, decorre que da decisão do STJ, no recurso especial, só se admitirá recurso extraordinário se a questão constitucional objeto do último for diversa da que já tiver sido resolvida pela instância ordinária.
Não se contesta que, no sistema difuso de controle de constitucionalidade, o STJ, a exemplo de todos os demais órgãos jurisdicionais de qualquer instância, tenha o poder de declarar incidentalmente a inconstitucionalidade da lei, mesmo de ofício; o que não é dado àquela Corte, em recurso especial, é rever a decisão da mesma questão constitucional do tribunal inferior; se o faz de duas uma: ou usurpa a competência do STF, se interposto paralelamente o extraordinário ou, caso contrário, ressuscita matéria preclusa.
Ademais, na hipótese, que é a do caso – em que a solução da questão constitucional, na instância, constitui fundamento bastante da decisão da causa e não foi impugnada mediante recurso extraordinário, antes que a preclusão da matéria, é a coisa julgada que inibe o conhecimento do recurso especial.”
Além de ser necessário submeter a questão ao plenário ou seção do tribunal julgador exige-se, para instalação da sessão de julgamento, a presença da maioria absoluta dos membros que compõem o pleno do tribunal.
Quando a matéria constitucional é direcionada ao conhecimento dos tribunais, por meio de sua competência originária ou recursal, sendo distribuída para uma de suas turmas, câmaras ou seção, a depender da estrutura do órgão, o processo, por uma questão de ordem, será remetido para o pleno ou órgão especial do tribunal, desde que, a matéria ainda não tenha sido julgada pelo próprio Tribunal.
Tendo o tribunal deliberado pela inconstitucionalidade da lei, chegando a conclusão de sua nulidade, está decisão terá efeitos, em regra, inter partes e retroativos, atingindo o ato desde o seu nascimento. Nesse sentido, já afirmava Buzaid (1958, p. 128-130 apud CUNHA JÚNIOR, 2009, p. 313) que
“Sempre se entendeu entre nós, de conformidade com a lição dos constitucionalistas norte-americanos, que toda lei, adversa à Constituição, é absolutamente nula; não simplesmente anulável. A eiva de inconstitucionalidade a atinge no berço, fere-a ab initio. Ela não chegou a viver. Nasceu morta. Não teve, pois, nenhum único momento de validade”.
Portanto, diante de tal afirmação pode-se perceber que apesar de essa decisão só vincular as partes do processo, esta terá o condão de desconstituir as relações jurídicas concretizadas sob os seus ditames.
Em decorrência da inaplicabilidade no ordenamento jurídico brasileiro do princípio do stare decisis, de origem inglesa, mas com uma maior ênfase no direito norte-americano, cuja finalidade é a de conferir efeito vinculante as decisões proferidas pela Corte Suprema, a decisão proferida pelo STF só terá efeitos inter partes. Entretanto, o STF, excepcionalmente, admite a possibilidade de utilização da técnica de modulação temporal dos efeitos da decisão proferida em sede de controle difuso de constitucionalidade. Nesse sentido, tem-se o seguinte julgado:
“STF, AI-AgR 589281 AI-AgR: RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO PELO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO/RJ - PLEITO RECURSAL QUE BUSCA A APLICAÇÃO, NO CASO, DA TÉCNICA DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE - IMPOSSIBILIDADE, PELO FATO DE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NÃO HAVER PROFERIDO DECISÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PERTINENTE AO ATO ESTATAL QUESTIONADO - JULGAMENTO DA SUPREMA CORTE QUE SE LIMITOU A FORMULAR, NA ESPÉCIE, MERO JUÍZO NEGATIVO DE RECEPÇÃO - NÃO-RECEPÇÃO E INCONSTITUCIONALIDADE: NOÇÕES CONCEITUAIS QUE NÃO SE CONFUNDEM - RECURSO IMPROVIDO. 1. CONSIDERAÇÕES SOBRE O VALOR DO ATO INCONSTITUCIONAL - OS DIVERSOS GRAUS DE INVALIDADE DO ATO EM CONFLITO COM A CONSTITUIÇÃO: ATO INEXISTENTE? ATO NULO? ATO ANULÁVEL (COM EFICÁCIA "EX TUNC" OU COM EFICÁCIA "EX NUNC")? - FORMULAÇÕES TEÓRICAS - O "STATUS QUAESTIONIS" NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 2. MODULAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS DA DECISÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE: TÉCNICA INAPLICÁVEL QUANDO SE TRATAR DE JUÍZO NEGATIVO DE RECEPÇÃO DE ATOS PRÉ-CONSTITUCIONAIS. - A declaração de inconstitucionalidade reveste-se, ordinariamente, de eficácia "ex tunc" (RTJ 146/461-462 - RTJ 164/506-509), retroagindo ao momento em que editado o ato estatal reconhecido inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. - O Supremo Tribunal Federal tem reconhecido, excepcionalmente, a possibilidade de proceder à modulação ou limitação temporal dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, mesmo quando proferida, por esta Corte, em sede de controle difuso. Precedente: RE 197.917/SP, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA (Pleno). [...].”
Para chegar a esse efeito, aplicou-se a essa decisão os preceitos normativos das Leis n° 9.868/99 e a de n° 9.882/99, lei regulamentadora da ADI, ADC e ADPF, respectivamente. Seguindo o mesmo raciocínio adotado pelo STF para admitir a modulação temporal no controle difuso, a doutrina, a exemplo do Ministro Gilmar Mendes, afirma que é perfeitamente possível a intervenção do amicus curiae no processo de controle difuso.
Esses aspectos controvertidos a respeito do controle difuso de constitucionalidade serão melhor abordados no capítulo destinado a explanar o processo de objetivação desse controle.
Portanto, reconhecida a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo federal, estadual ou até mesmo municipal pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de controle difuso, por meio de recurso extraordinário, essa decisão será informada ao Senado Federal. O Senado Federal tem a incumbência de conferir a essa decisão eficácia erga omnes, no intuito de atribuí-la os mesmos efeitos cominados as decisões proferidas pelos ordenamentos que adotam o princípio do stare decisis.
Foi tentando impedir decisões conflitantes e no intuito de manter preservar a higidez do Estado Constitucional de Direito que a Constituição Federal estabeleceu em seu art. 52, inciso X, a competência privativa para o Senado Federal para “suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal”(CRFB/88, art. 52, X).
Esse ato do Senado Federal se materializa através de uma resolução, que segundo Brossard (1976, p. 50-61 apud CUNHA JÚNIOR, 2009, p. 316) “ faz valer para todos o que era circunscrito às partes litigantes, confere efeito geral ao que era particular, em uma palavra, generaliza os efeitos de uma decisão singular”.
A resolução do Senado Federal deve guardar total compatibilidade com a decisão do STF, assim, se a Corte deliberou no sentido de declarar parcialmente a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo, o Senado ficará adstrito aos limites objetivos determinados por essa decisão. Salienta-se, outrossim, que não existe prazo estipulado para o pronunciamento desse órgão, ficando ao seu critério editar a resolução de suspensão da norma.
Portanto, observa que a decisão do STF não tem o condão de obrigar o Senado Federal a editar a resolução suspendendo a eficácia da lei declarada inconstitucional, entretanto, uma vez editada à resolução, esta não poderá mais ser revogada. Nas palavras de Bittencourt (1949, p. 145-146 apud BRANCO; COELHO; MENDES, 2009, p. 1136), “se o Senado não agir, nem por isso ficará afetada a eficácia da decisão, a qual continuará a produzir todos os seus efeitos regulares que, de fato, independem de qualquer dos poderes”.
A maioria esmagadora da doutrina, corroborando o pensamento do STF, afirma que essa decisão tem natureza política e discricionária, ficando a critério do Senado Federal decidir o momento oportuno para exercitar sua competência constitucional de conferir efeito vinculante a decisão da Corte.
Pela magnitude dos autores que se posicionam em sentido contrário, a exemplo de Lúcio Bittencourt, Celso Ribeiro Bastos, Zeno Veloso etc, destaca-se, como ilustração desse pensamento, a inteligência das palavras proferidas pelo professor Buzaid (1958, p. 89 apud CUNHA JÚNIOR, 2009, p. 320) ao afirmar que:
“[...] concorrendo todos os requisitos legais, não pode o Senado, à vista da decisão do Supremo Tribunal Federal, tem de efetuar a suspensão da execução do ato inconstitucional. Do contrário, o Senado teria o poder de convalidar ato institucional, mantendo-o eficaz, o que repugna ao nosso sistema jurídico”.
Portanto, prevalece a tese de que cabe a este órgão ponderar cada decisão, através de seu critério de oportunidade e conveniência, e decidir pela suspensão ou não da lei ou ato normativo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Contudo, deve-se anotar que a não suspensão da norma declarada inconstitucional pelo Senado pode ocasionar certo estado de insegurança jurídica ao ordenamento, vez que a norma é perfeita, eficaz e válida para uns e para aqueles que pleitearam no judiciário sua invalidade essa mesma norma é ineficaz, nula.