CONCLUSÃO: CONSTITUCIONALISMO BRASILEIRO FRENTE OS COMPROMISSOS INTERNACIONAIS
Todos esses vários Documentos Internacionais citados mostram que a aprovação do PLC 122/06 nada mais é do que resultado do Brasil estar inserido nos sistemas internacional e interamericano de direitos humanos, de forma que a mora em sua aprovação coloca o País em uma situação de para-legalidade (em razão do que dispõem o inciso II do art. 4º e o §2º do art. 5º da Constituição) Aliás, qualquer cidadão poderia, atualmente, denunciar o Brasil junto ao Conselho de direitos Humanos da ONU ou à Comissão Interamericana de Direitos Humanos pelo fato de não possuirmos mecanismos que garantam a integridade física e moral dos LGBT, bem como punam de forma eficaz aqueles que atentam contra aqueles, o que contraria os incisos I e IV do art. 3º (CR/88).
Atentemos para isso. A Constituição de 1988 é o principal marco para a defesa dos direitos da minoria LGBT no Brasil – inclusive porque a maior parte daqueles Documentos Internacionais citados foram propostos pelo Brasil ou ratificados apenas durante o atual regime.
O §2º do art. 5º da Constituição mostra que o extenso elenco de direitos fundamentais previsto não é taxativo, podendo (devendo) o regime ser ampliado pela incorporação de novos decorrentes do sistema ou de compromissos internacionais de que o Brasil seja parte; ao se somar a isso o que dispõe o art. 3º da Constituição, isto é, se o Brasil adota como objetivos fundamentais da República “construir uma sociedade livre, justa e solidária” (art. 3º, I) e, principalmente, “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação” (art. 3º, IV)13, aqueles documentos internacionais já estão vinculando as ações dos Poderes no país – ou, se não estão, sujeitam o Brasil à possibilidade de sofrer sanções internacionais.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BAHIA, Alexandre. A Interpretação Jurídica no Estado Democrático de Direito: contribuição a partir da Teoria do Discurso de J. Habermas. In: CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo A. (coord.). Jurisdição e Hermenêutica Constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004, p. 301-357.
BAHIA, Alexandre. Anti-Semitismo, Tolerância e Valores: anotações sobre o papel do Judiciário e a questão da intolerância a partir do voto do Ministro Celso de Mello no HC 82.424. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 847, p. 443-470, maio 2006.
BAHIA, Alexandre. A não-discriminação como Direito Fundamental e as redes municipais de proteção a minorias sexuais - LGBT. Revista de Informação Legislativa, n. 186, p. 89-106, abr./jun. 2010.
BORTOLINI, Alexandre. (coord.). Diversidade Sexual na Escola. Rio de Janeiro: Pró-Reitoria de Extensão/UFRJ, 2008.
CARVALHO NETTO, Menelick de. A Constituição da Europa. In: SAMPAIO, José A. Leite (coord.). Crise e Desafios da Constituição. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 281-289.
RIOS, Roger Raupp. A homossexualidade e a discriminação por orientação sexual no direito brasileiro. Revista de Informação Legislativa, a. 38. n. 149, p. 279-295, jan./mar. 2001.
SANTOS, Boaventura de Sousa. Por uma concepção multicultural de direitos humanos. In: SANTOS, Boaventura de Sousa (Org). Reconhecer para libertar: os caminhos do cosmopolitismo cultural. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2003.
SÉGUIN, Élida. Minorias e grupos vulneráveis: uma abordagem jurídica. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
Notas
1 LGBT: lésbicas, gays, bissexuais e transgêneros (travestis e transexuais). Aqui não é considerada a diferença que é feita por alguns entre “minorias” e “grupos vulneráveis” (isto é, grupos que podem até ser compostos por número grande de pessoas, mas que sofrem discriminação, como mulheres, idosos e crianças), haja vista que, como mostra Élida Séguin, não se pode hoje mais falar em minorias tendo em vista apenas critérios étnicos, religiosos, linguísticos ou culturais. Dessa forma, conclui: “[n]a prática tanto os grupos vulneráveis quanto as minorias sofrem discriminação e são vítimas da intolerância, motivo que nos levou (...) a não nos atermos a diferença existente” (SÉGUIN, Élida. Minorias e grupos vulneráveis: uma abordagem jurídica. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 13).
2 Podemos citar, e.g., textos disponíveis em sites “religiosos” nos quais, para além de questões “teológicas” propriamente ditas, onde são citados textos bíblicos e doutrinários, pode-se apreender outra ordem de “argumentos pseudocientíficos”, como se pode ver em: “(...) o famigerado projeto de lei 122/2006, que cria o crime de delito de opinião no país - uma espécie de ditadura gay no Brasil, pois tal comportamento se tornará incriticável, algo só visto em ditaduras totalitárias” (In: <www.conscienciacrista.org.br>, “Nota da Vinacc em resposta à ABGLT”); “O Brasil não é o Irã: o projeto anti-homofobia”, In: <www.conscienciacrista.org.br>; e “O 'discreto' apoio da Rede Globo aos projetos anti-homofobia”, In: <www.conscienciacrista.org.br>. Ver também “explicações” comportamentais dos pais determinando a orientação sexual dos filhos em: “Homossexualismo e homossexualidade”, In: <https://www.ultimato.com.br> ou ainda um outro texto de religiosos mostrando com orgulho serem “homofóbicos”, uma vez que a culpa pela epidemia do vírus HIV seria dos homossexuais: “Em Defesa da Homofobia”, In: <www.juliosevero.com.br>.
3 É pacífico no STF o entendimento de que não existem direitos absolutos (só para citar um caso, veja-se decisão dada na Cautelar no Mandado de Segurança n. 25.617, Rel. Min. Celso de Mello, DJ. 03/11/2005).
4 Direito de igualdade que não se limita a tratamento isonômico em todos os casos, mas implica também tratamento diferenciado. Ou como diz Boaventura de Sousa Santos: “Temos o direito de ser iguais quando a diferença nos inferioriza e o direito de sermos diferentes quando a igualdade nos descaracteriza” (SANTOS, Boaventura de Sousa. Por uma concepção multicultural de direitos humanos. In: SANTOS, Boaventura de Sousa (Org). Reconhecer para libertar: os caminhos do cosmopolitismo cultural. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2003, p. 458).
5 Sobre isso ver: BAHIA, Alexandre. A Interpretação Jurídica no Estado Democrático de Direito: contribuição a partir da Teoria do Discurso de J. Habermas. In: CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo A. (coord.). Jurisdição e Hermenêutica Constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004, p. 301-357.
6 Aliás, o debate no STF por ocasião do HC. 82424. foi justamente sobre o “conflito” entre “liberdade de expressão” e “racismo”: um livro que prega que os judeus querem “dominar o mundo” (qq. semelhança...) – que se consideram superiores, que atuam no oculto para obter ganhos e que, pois, devemos “tomar cuidado com eles” – um livro assim não é exercício regular da “liberdade de expressão” e sim racismo. Cf. BAHIA, Alexandre. Anti-Semitismo, Tolerância e Valores: anotações sobre o papel do Judiciário e a questão da intolerância a partir do voto do Ministro Celso de Mello no HC 82.424. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 847, p. 443-470, maio 2006.
7 Conforme noticiado pelo jornal El País, em 21/02/12: “La homofobia no está protegida por la libertad de expresión”. Disponível em: <https://sociedad.elpais.com/sociedad/2012/02/09/actualidad/1328801278_987970.html>.
8 As expressões “orientação sexual” e “identidade de gênero” podem ser definidas de várias formas e é importante a lembrança de Alexandre Bortolini no sentido de que qualquer tentativa de conceituação e de classificação é sempre redutora de complexidade, já que a sexualidade humana é plural. De toda sorte, apenas para dar os contornos sobre o que se pretende com as expressões acima, pode-se definir orientação sexual diz respeito à “atração, o desejo sexual e afetivo que uma pessoa sente por outras”. Assim, de forma simplificada podem ser enumeradas as orientações homossexual, heterossexual e bissexual. Já a “identidade de gênero” (ou identidade sexual) “tem a ver com como eu me coloco diante da sociedade, com quais grupos, representações e imagens eu me identifico e me reconheço” (BORTOLINI, Alexandre. (coord.). Diversidade Sexual na Escola. Rio de Janeiro: Pró-Reitoria de Extensão/UFRJ, 2008, p. 8-9). Classificados os seres humanos sob este aspecto se pode falar em: gênero masculino, gênero feminino e transgêneros (travestis e transexuais).
9 Vale a pena observar ainda que é previsto que o Governo dos EUA destinará US$ 5 milhões por ano em financiamento para os anos fiscais de 2010 até 2012 para ajudar as agências estaduais e locais pagam para investigar e julgar os crimes de ódio; e também que se exige que o FBI acompanhe as estatísticas sobre crimes de ódio com base no sexo e identidade de gênero (as estatísticas dos outros grupos já foram rastreados).
10 Cf. CARVALHO NETTO, Menelick de. A Constituição da Europa. In: SAMPAIO, José A. Leite (coord.). Crise e Desafios da Constituição. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 282.
11 RIOS, Roger Raupp. A homossexualidade e a discriminação por orientação sexual no direito brasileiro. Revista de Informação Legislativa, a. 38. n. 149. jan./mar. 2001, p. 287. Segundo Relatório da ILGA, nessa decisão os membros do Comitê confirmaram que “as legislações que criminalizam relações sexuais consensuais do mesmo sexo estão violando não apenas o direito à privacidade mas também o direito à igualdade face à lei sem qualquer discriminação, contrária aos artigos 17(1) e 26 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos”.
12 Disponível em: <https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_239_esp.pdf>. Acesso em 24/04/2012.
13 E nem se venha falar que “orientação sexual” e “identidade de gênero” não estão expressamente previstas, uma vez que, como já mostramos noutro lugar (BAHIA, Alexandre. A não-discriminação como Direito Fundamental e as redes municipais de proteção a minorias sexuais - LGBT. Revista de Informação Legislativa, n. 186, p. 89-106, abr./jun. 2010), eles podem ser ou incluídos na expressão “sexo” lá constante ou no genérico “e outras formas de discriminação” – meio, aliás, usado pela ONU e OEA para incluir os LGBT nas minorias protegidas pelos respectivos sistemas como mostramos acima.