A concepção jurídica de Kelsen acerca de sua Teoria Pura do Direito trouxe a ideia de uma estruturação lógica para o direito, onde prevalecia a forma em prol do conteúdo, não cabendo ao jurista a valorização da lei.
No mesmo sentido, nesta visão positivista do direito, proposta por Kelsen, Hart e Bobbio, consagram uma teoria jurídica que reduz o direito à regra e a sistemática do seu ordenamento normativo. Esta concepção é tradicionalmente nomeada de juspositivismo, e não considera a conexão entre a norma e a realidade social.[1]
Todavia, a mudança paradigmática do século XX, trouxa à baila uma nova forma de compreender o direito, deixando de lado a concepção de norma como regra positiva. Esta nova percepção, denominada neoconstitucionalismo, que, nas palavras de Júlio César Marcellino Júnior, “compreendeu a inserção de uma nova espécie normativa: o princípio”.[2]
O neoconstitucionalismo, também conhecido como pós-positivismo, é defendido por Dowrkin, Alexy e Habermas. E traz em sua essência a relação do direito com a moral e a política, e reconhece a instabilidade do fator social, e por consequência do direito, enaltecendo os princípios na aplicação do direito.[3]
O Ministro Gilmar Ferreira Mendes, defende em sua monografia, que
O valor normativo supremo da Constituição não surge, bem se vê, de pronto, como uma verdade autoevidente, mas é resultado de reflexões propiciadas pelo desenvolvimento da História e pelo empenho em aperfeiçoar os meios de controle do poder, em prol do aprimoramento dos suportes da convivência social e política. Hoje, é possível falar em um momento de constitucionalismo que se caracteriza pela supremacia do Parlamento. O instante atual é marcado pela superioridade da Constituição, a que se subordinam todos os poderes por ela constituídos, garantida por mecanismos jurisdicionais de controle de constitucionalidade. A Constituição, além disso, se caracteriza pela absorção de valores morais e políticos (fenômeno por vezes designado como materialização da Constituição), sobretudo em um sistema de direitos fundamentais autoaplicáveis. Tudo isso sem prejuízo de se continuar a afirmar a ideia de que o poder deriva do povo, que se manifesta ordinariamente por seus representantes. A esse conjunto de fatores vários autores, sobretudo na Espanha e na América Latina, dão o nome de neoconstitucionalismo.[4]
Na importância de se apresentar previamente um conceito, citamos Paulo Bonavides, que menciona a ideia de princípios constitucionais, como normas que “encabeçam o sistema, guiam e fundamentam as demais normas.”[5] Faz ainda, em seu estudo, um paralelo de representatividade, dos princípios constitucionais aos princípios gerais do direito e sua hermenêutica, citando Dworkin e Alexy, como os maiores pós-positivistas.[6]
Ou seja, os princípios expressam valores a serem preservador ou fins públicos a serem realizados, definindo, por tanto, estados ideais, sem especificar a conduta a ser seguida.[7]
Da mesma banda, Eros Grau, hoje ministro Aposentado do Supremo Tribunal Federal, divulgou também em sua obra a teoria dos princípios de Dworkin, alimentando o propósito de conceder maior normatividade aos dispositivos constitucionais caracterizados como princípios.[8]
Isto justifica a compreensão de que devido ao posicionamento da Constituição Federal presente no vértice do sistema normativo brasileiro, decorre que toda a norma constitucional, serve como princípios. Deriva, portanto, o caráter basilar que adota nossa constituição.
Cumpre registrar ainda, pela eventualidade, que os princípios dotam de normativa material e formal.
Como exemplo de princípio de característica material, citamos um fragmento do caput do artigo 5º, onde expressa que “[...] todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza [...]”.[9] Nota-se que neste, o constituinte prevê a proteção de norma material, definido por princípio da isonomia, tutelando a igualdade das possibilidades para o cidadão, vedando discriminações absurdas e diferenciações arbitrárias.[10]
No âmbito processual, podemos citar o princípio do juiz natural, decorrente dos incisos XXXVII e LIII do artigo 5º da Constituição Federal de 1988. Decorre deste princípio, que é o juiz instituído por lei que deve julgar determinadas questões, vedando a criação de tribunais de exceção.[11]
Ainda quanto à norma constitucional processual, caracterizadora também como princípio, podemos citar o Princípio do Devido Processo Legal, do mesmo artigo 5º, em seu inciso LIV: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.[12]
Este princípio, por ter característica peculiar, atua no âmbito formal e material. Exemplificando, quanto ao material, assegurando o direito a liberdade, e no âmbito formal, assegura-lhe uma paridade total de condições como parte do processo e plenitude de defesa.[13]
A Constituição faz o seu papel norteador, protegendo certos bens jurídicos de maior relevância, como a vida, a saúde, a segurança, a liberdade, dentre outros de grande importância. E o magistrado, em seu ofício, quando na aplicação da norma infraconstitucional, ou constitucional, no caso concreto, pode, e, deve, aplicar hermeneuticamente os princípios constitucionais.[14]
A aplicação de princípios não é privilégio do julgador, mas também do legislador que usa a norma constitucional e seus princípios como arquétipo para a legislação infraconstitucional.[15]
O legislador, quando na criação das leis, realiza estudo com base nas relações fáticas já existentes, e preveem outros que irão por vir. Todavia, devido à constante evolução da sociedade, o sistema legislativo não mais consegue acompanhar o dinamismo do fator social, enfraquecendo a eficácia das leis.
Enquanto a legislação infraconstitucional é estrita, tratando caso a caso, enumerando fatores, a norma constitucional tem sentido amplo, e aplicação vasta.
Ensina Maria Helena Diniz que “é obvio que o legislador não desce a minúcias, nem deve ter a lei, em regra, preocupações casuísticas. Um sistema legal não é nenhuma tabela fechada de casos e relações sociais.”[16]
Neste sentido, o julgador intérprete, ao analisar a situação fática que lhe é trazida, irá identificar no ordenamento jurídico positivo, a norma que regerá aquela hipótese, e, ainda, atribuirá um raciocínio lógico, de natureza silogística, no qual “a norma será a premissa maior, os fatos serão a premissa menor e a conclusão será a consequência do enquadramento dos fatos à norma”[17].
Luís Roberto Barroso denomina este método de aplicação do direito, quando se faz a subsunção dos fatos à norma gerando uma conclusão, de método subsuntivo:
A interpretação jurídica tradicional, portanto, desenvolve-se por um método subsuntivo, fundado em um modelo de regras, que reserva ao intérprete um papel estritamente técnico de revelação do sentido de um Direito integralmente contido na norma legislada.[18]
Todavia, este método clássico – o subsuntivo, nem sempre atende à necessidade do intérprete, e surge, portanto, a ideia de uma nova interpretação constitucional. Não se vislumbra, entretanto, o abandono dos métodos tradicionais, pois continuam eles buscando o sentido das normas e à solução de casos concretos. A questão em si, decorre do entendimento de que a nova técnica legislativa, passou a trazer à norma, crescentes cláusulas abertas ou conceitos indeterminados, passando ao julgador, ou intérprete, parte da competência decisória, ou seja, o juiz “passou a exercer uma função claramente integradora da norma, complementando-a com sua própria valoração”.[19]
Por este motivo, o magistrado, quando da aplicação das leis às situações de fato que lhes é subordinada, implica uma escolha, devendo utilizar os princípios como base da argumentação jurídica, tomando por base o seu potencial justificador e racionalizador na decisão.[20]
Neste momento, a atividade do intérprete se fará mais complexa, onde, o método puramente subsuntivo não mais será suficiente, pois, à ele, caberá definir a ação a tomar.
Deste entendimento, colhe-se também a proposição de Savigny, que valoriza “o costume, a manifestação espontânea do espírito nacional”[21], que ao não encontrar na lei um instituto típico de aplicabilidade á uma relação jurídica, é possível, através dos princípios constitucionais, enquadrar em situação atípica, contudo de acordo com o direito existente.[22]
Robert Alexy, no mesmo sentido, define que
Princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes. Por isso, são mandados de otimização, caracterizados pelo fato de que podem ser cumpridos em diferentes graus e que a medida devida de seu cumprimento não só depende das possibilidades reais, mas também das jurídicas. O âmbito do juridicamente possível é determinado pelos princípios e regras opostas.[23]
Neste posicionamento decorre o entendimento majoritário nos ensinamentos de Miguel Reale[24], Limongi França[25] e Orlando Gomes[26].
Ocorre que, na aplicação dos princípios constitucionais, e consequentemente em suas interpretações, poderá haver conflito, encontrando-os em tensão dialética, quando apontarão direções diversas, decorrente dos inúmeros bens jurídicos que por vezes numa relação fática, encontram-se colididos.[27]
Para solucionar estes conflitos de princípios e normas constitucionais a doutrina aponta uma série de regras de hermenêutica aplicáveis aos casos concretos.[28] Entretanto, não há como avaliar a melhor regra, ou ainda, uniformizar esta aplicação, pois deste modo, estaria se estabelecendo uma hierarquia dentre as normas constitucionais, e isto não é razoável, nem mesmo possível, pois, são todas normas fundamentais, como propõe Raul Machado Horta.[29]
Isto decorre, do princípio da unidade da Constituição, que determina que inexiste hierarquia jurídica entre normas constitucionais, e ainda, de que, as normas fundamentais possuem o mesmo status jurídico, e também, ocupam o mesmo patamar axiológico, o que, do nosso ordenamento jurídico pátrio, decorre do artigo 60, §4º, inciso IV, que define-os à condição de cláusulas pétreas.[30]
Pela oportunidade, realizando um parênteses, vale ressaltar que o conceito de cláusulas pétreas, não vêm em seu escopo, por si só, proteger os dispositivos constitucionais, e nem mesmo desierarquizar, mas sim, proteger os princípios nelas esculpidos, pois somente assim, se garantirá a unidade da Constituição.[31]
Ainda, ocorrem casos em que princípios constitucionais se encontram em antinomia jurídica[32]. A antinomia jurídica em alguns princípios é demasiadamente cristalina, que nem carecem de caso concreto para identificá-los[33]. Cita-se como exemplo os princípios da liberdade de expressão[34] com o princípio da inviolabilidade da intimidade[35], respectivamente dispostos nos incisos IV e X do artigo 5º da Constituição da República.
Independente, é necessário se fazer claro, que é imprescindível a percepção dos princípios como normas cogentes, consoante a escola neoconstitucionalista. Isto implica em sua indispensável aplicação, e em casos colidentes, deve ser analisado sob uma perspectiva hermenêutica, apreciando o sentido da norma e os valores nela atribuídos.
Conforme já aclarado, encontram-se, portanto, com as mesmas características normativas dos princípios, como se fosse uma concretização dos mesmos, as normas fundamentais, “cuja proteção foi alçada ao centro dos sistemas jurídicos contemporâneos”.[36]
E desta forma, princípios e direitos previstos em nossa Carta Magna, entram também em linhas de colisão, por tutelarem valores dialeticamente opostos e igualmente relevantes, como a “livre iniciativa e proteção do consumidor, direito de propriedade e função social da propriedade, segurança pública e liberdades individuais, direitos da personalidade e liberdade de expressão”.[37]
Ocorre que ao analisarmos as decisões judiciais na casuística, o juiz em geral, se depara com princípios constitucionais antagônicos. Isso decorre do conteúdo dos princípios, que provém caráter axiológico, e ao aplicar ao caso concreto, o magistrado deverá tratá-los com maior maleabilidade.[38]
E o que caracteriza estes tipos de situações jurídicas, é a ausência de uma solução em tese para estes conflitos, pois, são fornecidas apenas na modalidade abstrata pelas normas aplicáveis.
Isto decorre da fórmula de Alexy, que diferente de Dowrkin, defensor da aplicação do critério do tudo ou nada, onde uma será aceita e a outra repelida, Alexy explica que os princípios são mandamentos ofertados para que sejam aplicados na maior medida possível, dentro da possibilidade real e jurídica existente, utilizando-se do recurso da ponderação alcançando a concordância acerca da supressão dos princípios.[39]
Ou seja, ao aplicar a ponderação, o intérprete deverá aferir o peso da cada um dos princípios, tendo em vista as circunstâncias do caso concreto apontadas, fazendo concessões recíprocas.
Constata-se, que o magistrado no exercício de seu ofício, do poder judicante que lhe é atribuído, há a “possibilidade jurídica da mitigação das garantias constitucionais, a partir da convicção de que não existe garantia constitucional absoluta.”[40]
O brilhante professor e advogado Luís Roberto Barroso ensina que,
[...] na aplicação dos princípios, o intérprete irá determinar, in concreto, quais são as condutas aptas a realizá-los adequadamente. Nos casos de colisão de princípios ou de direitos fundamentais, caberá a ele fazer as valorações adequadas, de modo a preservar o máximo de cada um dos valores em conflito, realizando escolhas acerca de qual interesse deverá circunstancialmente prevalecer. Um intérprete que verifica a legitimidade de condutas alternativas, que faz valorações e escolhas, não desempenha apenas uma função de conhecimento. Com maior ou menor intensidade, de acordo com o caso, ele exerce sua discricionariedade. Para que não sejam arbitrárias, suas decisões, mais do que nunca, deverão ser racional e argumentativamente fundamentadas.[41]
Ou seja, a interpretação constitucional moderna, diferente da visão tradicional, trás a ideia de que o problema, ou, o caso concreto, passa a fornecer elementos para a sua solução.
Nessa mesma linha, firma-se que nem mesmo a vida encontra-se como garantia constitucional absoluta, podendo ser suprimida nas circunstâncias de licitude previstas na legislação, constitucional e infraconstitucional, tal como o estado de necessidade.[42]
O que ocorre neste caso é a relativização dos princípios constitucionais, isto é, a aplicação de um, em detrimento do outro, de forma integral ou não. Pode se dizer, portanto, que a relativização sempre ocasionará uma afronta à uma determinada norma constitucional, decorrente da supressão de um dos princípios, quando colidentes.[43]
Defende-se em tese, a teoria de Alexy, na aplicação da ponderação axiológica em algo baseado no binômio custo e benefício, que trazido ao mundo jurídico converte-se na proporcionalidade e na razoabilidade.
Inicialmente irá se aplicar o princípio da proporcionalidade, que tem como alicerce o escopo de impedir resultados desastrosos e injustos.[44]
Utilizar-se-á a ideia de aplicação deste princípio nos casos em que houver valores fundamentais conflitantes, e nas palavras de Sérgio Gilberto Porto, a finalidade constitucional de tutelar determinados princípios constitucionais “deve ceder quando a observância intransigente de tal orientação importar na violação de outro direito fundamental ainda mais valorado no caso posto a exame.”[45]
Em caráter convergente, encontra-se o princípio da razoabilidade, que pode ser definido como uma sobreposição da proporcionalidade, norteando a validade do ato por critérios do senso comum e de justiça, amparados pela boa-fé.[46]
Arremata-se assim a aplicação destes dois vultosos princípios, de caráter cogente e inestimável. Ainda apenas em caráter argumentativo em justificação, segundo Alexy, o caráter do princípio da proporcionalidade e da razoabilidade se faz necessário para coexistir os inúmeros princípios constitucionais.[47]
Ou seja, este processo intelectual da valoração, supressão, e aplicação das normas fundamentais, originando solução no caso concreto, terá como fio condutor os princípios instrumentais da proporcionalidade e da razoabilidade.
No mesmo sentido, em tese defendida por Eduardo Talamini, para ponderar e avaliar a aplicação de princípios ao caso concreto deve se considerar os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.[48]
Ou seja, ficou evidentemente demonstrado, que os conflitos decorrentes do fenômeno contemporâneo da colisão de direitos fundamentais, salvo indicação expressa da própria Constituição, não podem ser solucionados de forma abstrata, dissociadas das características do caso concreto, sob pena de violar o princípio da unidade da Constituição.
Desta banda, vale trazer a baila o voto do Ministro Sepúlveda Pertence na medida cautelar da Ação Direta de Inconstitucionalidade 223, de relatoria inicia do Ministro Paulo Brossard.[49]
Na referida Ação, julgava-se o pedido de suspensão cautelar da Medida Provisória 173/1990 que vedava a concessão de liminares em processos que tratassem de questões relativas ao Plano Collor.
Nesta Ação, prevalecera o entendimento de que não caberia a pura e simples suspensão, na via lá eleita, qual seja, da Ação Direta, da norma que vedava a concessão das liminares.[50]
Após os votos do então relator, Ministro Paulo Brossard, e do agora decano, Ministro Celso de Mello, que concederam a suspensão, votou o Ministro Sepúlveda Pertence, que, do contrário, negou a suspensão, tendo o seu voto divergente como vencedor, passando para si a relatoria do acórdão.[51]
Ele afirmara que apenas concretamente poderia se verificar a colisão de normas fundamentais que naquele caso existiam, e que, naquela via de Ação Direta, se estaria diante de um caso abstrato, de suposições, impossibilitando a averiguação, e inclusive, a aplicação dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.[52]
Ou seja, entendeu o então relator, que deveria se verificar a colisão, no exame de cada caso em que se pleiteasse a liminar, pois somente assim, o juiz teria a possibilidade de verificar a razoabilidade da restrição.
E finalizando o seu voto, sustentou que
Assim, creio que a solução estará no manejo do sistema difuso, porque nele, em cada caso concreto, nenhuma medida provisória pode subtrair ao juiz da causa um exame da constitucionalidade, inclusive sob o prisma da razoabilidade, das restrições impostas ao seu poder cautelar, para, se entender abusiva essa restrição, se a entender inconstitucional, conceder a liminar, deixando de dar aplicação, no caso concreto, à medida provisória, na medida em que, em relação àquele caso, a julgue inconstitucional, porque abusiva.[53]
Ou seja, entendeu o Ministro Sepúlveda Pertence, que não pode o intérprete, em sede de Ação Direta, em que se ponderam situações abstratas, utilizar a razoabilidade e a proporcionalidade para solucionar conflitos de norma fundamental, pois, somente nos casos concretos é que se pode verificá-los.
E, por fim, a partir da Ação Direta de Inconstitucionalidade 223, ficara demonstrado por nossa Suprema Corte, a impossibilidade da solução abstrata de colisão de valores da norma fundamental, ressalvando a necessidade destas questões serem resolvidas apenas em casos concretos.