É inegável que nesse limiar do século XXI, cada vez mais, o ser humano depende da tecnologia, que ele mesmo criou, para sua sobrevivência. E, nesse cenário, um grande fenômeno, de proporções inimagináveis, dominou a humanidade nas derradeiras décadas: a “internet”. Tal qual uma espécie de “metástase eletrônica”, o acesso à rede mundial de computadores passou a ser necessidade vital para muitas pessoas que hoje não conseguem imaginar suas vidas desconectadas da realidade virtual, como se a subsistência humana dependesse da “matrix”.
A par dessa constatação, a comunidade jurídica, ainda vagarosa como uma conexão “dial up”, tenta regular as inúmeras relações jurídicas travadas via “internet”, sendo igualmente ainda nebulosas diversas questões que não foram previstas pelo “moderno” Código Civil brasileiro.
Crescem, assim, variadas demandas judiciais envolvendo uma infinidade de conflitos de interesses decorrentes de relacionamentos intersubjetivos cibernéticos. Doutrina e jurisprudência se atropelam para tentar esclarecer e solucionar as “lides cibernéticas” enquanto o legislativo processa lentamente a regulação da matéria.
Nesse passo, observa-se que, nos últimos informativos do Superior Tribunal de Justiça, têm sido publicados vários julgados das Terceira e Quarta Turmas interpretando e, de certa forma, sistematizando a responsabilidade (civil, no caso) dos provedores de redes sociais na “internet”.
Parece, pois, que se tem consolidado a orientação de que, uma vez notificado pelo usuário, o provedor deve retirar, no exíguo prazo de 24 horas, o conteúdo indevido, sob pena de responder solidariamente com o autor direto do dano pela omissão praticada. Nesse interstício, porém, o provedor não é obrigado a analisar o teor da denúncia recebida, mas sim tão somente retirar do sítio eletrônico, provisoriamente, o material dela objeto.
Trata-se, ao que parece, de uma espécie de “medida cautelar extrajudicial inaudita altera parte”, de maneira que, após a análise criteriosa da denúncia em tempo razoável o provedor tome uma de duas providências: a) a exclusão definitiva do conteúdo indevido; b) o restabelecimento do livre acesso à publicação.
Nesse sentido, confira-se o seguinte precede da Terceira Turma do STJ, divulgados no Informativo nº 500 da Corte (agosto de 2012):
REDES SOCIAIS. MENSAGEM OFENSIVA. REMOÇÃO. PRAZO. A Turma entendeu que, uma vez notificado de que determinado texto ou imagem possui conteúdo ilícito, o provedor deve retirar o material do ar no prazo de 24 horas, sob pena de responder solidariamente com o autor direto do dano, pela omissão praticada. Consignou-se que, nesse prazo (de 24 horas), o provedor não está obrigado a analisar o teor da denúncia recebida, devendo apenas promover a suspensão preventiva das respectivas páginas, até que tenha tempo hábil para apreciar a veracidade das alegações, de modo que, confirmando-as, exclua definitivamente o perfil ou, tendo-as por infundadas, restabeleça o seu livre acesso. Entretanto, ressaltou-se que o diferimento da análise do teor das denúncias não significa que o provedor poderá postergá-la por tempo indeterminado, deixando sem satisfação o usuário cujo perfil venha a ser provisoriamente suspenso. Assim, frisou-se que cabe ao provedor, o mais breve possível, dar uma solução final para o caso, confirmando a remoção definitiva da página de conteúdo ofensivo ou, ausente indício de ilegalidade, recolocá-la no ar, adotando, na última hipótese, as providências legais cabíveis contra os que abusarem da prerrogativa de denunciar. Por fim, salientou-se que, tendo em vista a velocidade com que as informações circulam no meio virtual, é indispensável que sejam adotadas, célere e enfaticamente, medidas tendentes a coibir a divulgação de conteúdos depreciativos e aviltantes, de sorte a reduzir potencialmente a disseminação do insulto, a fim de minimizar os nefastos efeitos inerentes a dados dessa natureza (STJ, 3ª Turma, REsp 1.323.754/RJ, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, julgado em 19/6/2012).
Também pode ser citada, na mesma trilha, a seguinte ementa de acórdão publicado pela Terceira Turma do STJ em 2012:
Agravo Regimental EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO DO CONSUMIDOR. PROVEDOR. MENSAGEM DE CONTEÚDO OFENSIVO. REGISTRO DE NÚMERO DO IP. DANO MORAL. NÃO RETIRADA EM TEMPO RAZOÁVEL. 1.- Na linha dos precedentes desta Corte, o provedor de conteúdo de internet não responde objetivamente pelo conteúdo inserido pelo usuário em sítio eletrônico, por não se tratar de risco inerente à sua atividade. Está obrigado, no entanto, a retirar imediatamente o conteúdo moralmente ofensivo, sob pena de responder solidariamente com o autor direto do dano. Precedentes. 2.- No caso dos autos o Tribunal de origem entendeu que não houve a imediata exclusão do perfil fraudulento, porque a Recorrida, por mais de uma vez, denunciou a ilegalidade perpetrada mediante os meios eletrônicos disponibilizados para esse fim pelo próprio provedor, sem obter qualquer resultado. 3.- Agravo Regimental a que se nega provimento (STJ, 3ª Turma, AgRg no REsp 1.309.891/MG, Rel. Min. SIDNEI BENETI, DJe 29/06/2012).
A sistemática também parece estar sendo adotada pela Terceira Turma do STJ no caso de mensagens enviadas por “e-mail” ou publicadas em “blogs”. Note os trechos dos julgados abaixo destacados:
CIVIL E CONSUMIDOR. INTERNET. RELAÇÃO DE CONSUMO. INCIDÊNCIA DO CDC. GRATUIDADE DO SERVIÇO. INDIFERENÇA. PROVEDOR DE CORREIO ELETRÔNICO (E-MAIL). FISCALIZAÇÃO PRÉVIA DAS MENSAGENS ENVIADAS. DESNECESSIDADE. MENSAGEM OFENSIVA. DANO MORAL. RISCO INERENTE AO NEGÓCIO. INEXISTÊNCIA. CIÊNCIA DA EXISTÊNCIA DE CONTEÚDO ILÍCITO. BLOQUEIO DA CONTA. DEVER. IDENTIFICAÇÃO DO USUÁRIO. INDICAÇÃO DO PROVEDOR DE ACESSO UTILIZADO. SUFICIÊNCIA. (...) 6. Ao ser comunicado de que determinada mensagem possui conteúdo ilícito, deve o provedor de correio eletrônico agir de forma enérgica, suspendendo a respectiva conta de e-mail, sob pena de responder solidariamente com o autor direto do dano, em virtude da omissão praticada. 7. Ao oferecer um serviço por meio do qual se possibilita que os usuários externem livremente sua opinião, deve o provedor de correio eletrônico ter o cuidado de propiciar meios para que se possa identificar cada um desses usuários, coibindo o anonimato e atribuindo a cada manifestação uma autoria certa e determinada. Sob a ótica da diligência média que se espera do provedor, deve este adotar as providências que, conforme as circunstâncias específicas de cada caso, estiverem ao seu alcance para a individualização dos usuários, sob pena de responsabilização subjetiva por culpa in omittendo (...) (STJ, 3ª Turma, REsp 1.300.161/RS, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, DJe 26/06/2012).
DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. INTERNET. BLOGS. RELAÇÃO DE CONSUMO. INCIDÊNCIA DO CDC. GRATUIDADE DO SERVIÇO. INDIFERENÇA. PROVEDOR DE CONTEÚDO. FISCALIZAÇÃO PRÉVIA DO TEOR DAS INFORMAÇÕES POSTADAS NO SITE PELOS USUÁRIOS. DESNECESSIDADE. MENSAGEM DE CONTEÚDO OFENSIVO. DANO MORAL. RISCO INERENTE AO NEGÓCIO. INEXISTÊNCIA. CIÊNCIA DA EXISTÊNCIA DE CONTEÚDO ILÍCITO. RETIRADA IMEDIATA DO AR. DEVER. DISPONIBILIZAÇÃO DE MEIOS PARA IDENTIFICAÇÃO DE CADA USUÁRIO. DEVER. REGISTRO DO NÚMERO DE IP. SUFICIÊNCIA. (...) 5. Ao ser comunicado de que determinado texto ou imagem possui conteúdo ilícito, deve o provedor agir de forma enérgica, retirando o material do ar imediatamente, sob pena de responder solidariamente com o autor direto do dano, em virtude da omissão praticada. 6. Ao oferecer um serviço por meio do qual se possibilita que os usuários externem livremente sua opinião, deve o provedor de conteúdo ter o cuidado de propiciar meios para que se possa identificar cada um desses usuários, coibindo o anonimato e atribuindo a cada manifestação uma autoria certa e determinada. Sob a ótica da diligência média que se espera do provedor, deve este adotar as providências que, conforme as circunstâncias específicas de cada caso, estiverem ao seu alcance para a individualização dos usuários do site, sob pena de responsabilização subjetiva por culpa in omittendo (...) (STJ, 3ª Turma, REsp 1.192.208/MG, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, DJe 02/08/2012).
A Quarta Turma do STJ, por sua vez, parece acompanhar essa orientação quando se observa do voto do Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO no REsp 1.175.675/RS que “(...) não se afirma que há dano moral imputável ao provedor de internet (administrador de rede social), já no momento em que determinada mensagem é postada na rede. Nesse momento, há o dever de o provedor retirar tal mensagem do seu ambiente virtual, mas sua responsabilização civil vai depender de sua conduta, se omissiva ou não, levando-se em conta a proporção entre sua culpa e o dano experimentado por terceiros (art. 944, parágrafo único, do CPC)”.
Parece novidade, mas, em verdade, essa metodologia já é adotada, guardadas algumas peculiaridades, no direito comparado, em especial, nos Estados Unidos da América, onde se consagrou a expressão “notice and takedown” (tradução livre: “aviso e retirada”), prevista no “Communications Decency Act – CDA” e no “Digital Millenium Copyright Act – DMCA”.
Em síntese, o “notice and takedown” quer significar que o provedor de serviços “on line” não será responsabilizado pela publicação do conteúdo protegido pelos direitos autorais se, uma vez notificado pelo legítimo autor, removê-lo imediatamente. Dinâmica semelhante é também adotada pela Diretiva 2000/31, da Comunidade Européia, segundo a qual os provedores de “internet” ficam isentos de qualquer responsabilidade por controle prévio de conteúdos postados, desde que não sejam devidamente notificados da prática ilícita.
Note-se que, no Direito americano, é preciso que o conteúdo publicado e que se deseja ver retirado de um sítio eletrônico deve ser protegido pelas leis que regulamentam o direito autoral naquele país. É o que explica Pedro Paranaguá:
“Tal sistema, no regime jurídico norte-americano, prevê o seguinte: quando um titular de direitos autorais entende que teve uma obra autoral sua disponibilizada na Internet sem sua autorização, esse titular notifica extrajudicialmente o provedor da Internet onde a obra autoral se encontra disponível e, por sua vez, tal provedor de Internet tem de rapidamente tornar o conteúdo autoral indisponível e, sem [sic] seguida, notificar o usuário da Internet que disponibilizou a obra autoral. Dessa forma, o provedor de Internet se isenta de qualquer responsabilidade por eventual dano decorrente de eventual violação de direito autoral de terceiro (o chamado “porto seguro” dos provedores de Internet – ou “safe harbor”). Ainda de acordo com tal mecanismo, o usuário pode se manifestar contranotificando o provedor de Internet e requerendo que o conteúdo autoral volte a ser disponibilizado – por entender que não há violação de direito autoral. Se o titular dos direitos autorais não iniciar um processo contra o usuário, no prazo máximo de dez dias úteis contados da contranotificação, o conteúdo autoral deve, então, voltar a ser disponibilizado no site” (PARANAGUÁ, Pedro. Reforma do Direito Autoral e Internet: “Notice and takedown” – por que é uma má ideia? Disponível em: http://pedroparanagua.net/2011/12/10/notice-and-takedown-na-reforma-autoral/ Acesso em 28/08/2012).
Esse retorno ao acesso do conteúdo notificado é chamado, no direito norte-americano de “put-back”. É o que se depreende do seguinte artigo publicado no sítio “Digital Law On Line” (www.digital-law-online.info):
“In other words, the service provider must notify the subscriber of any takedown, and if the subscriber contests the takedown, must restore the material within 14 business days. That provides the copyright owner time to file an infringement suit and get a temporary injunction ordering the continued removal of, or blockage of access to, the alleged infringing material”. (Chapter 3: Copyright of Digital Information, III.B.3 Notice-and-Takedown Procedures. Disponível em: http://digital-law-online.info/lpdi1.0/treatise34.html Acesso em 28/08/2012).
Ou, em vernáculo:
“Em outras palavras, o prestador de serviços deve notificar o assinante de qualquer retirada, e se o assinante contestar a remoção, deve restaurar o material no prazo de 14 dias úteis. Essa providência fornece ao proprietário dos direitos autorais tempo para apresentar um processo de violação e obter uma liminar ordenando a remoção contínua, ou bloqueio do acesso ao material da infração” (tradução livre).
Por outro lado, no Brasil, por enquanto, não há legislação específica sobre o tema, mas se encontra em tramitação no Congresso Nacional o Projeto de Lei nº 2.126/2011, de autoria do Poder Executivo, no qual se estabelecem princípios, garantias e deveres para uso da “internet”, por isso já alcunhado de “marco civil da internet”.
Interessante observar no PL em destaque que, em sua Seção III, procura-se regulamentar exatamente a “responsabilidade por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros”. São os seguintes os termos dos dispositivos previstos:
Art. 14. O provedor de conexão à Internet não será responsabilizado por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros.
Art. 15. Salvo disposição legal em contrário, o provedor de aplicações de Internet somente poderá ser responsabilizado por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para, no âmbito do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente. (grifado)
Parágrafo único. A ordem judicial de que trata o caput deverá conter, sob pena de nulidade, identificação clara e específica do conteúdo apontado como infringente, que permita a localização inequívoca do material.
Art. 16. Sempre que tiver informações de contato do usuário diretamente responsável pelo conteúdo a que se refere o art. 15, caberá ao provedor de aplicações de Internet informar-lhe sobre o cumprimento da ordem judicial.
Nota-se que, se for aprovado o PL 2.126/2011 nos termos acima propostos, a questão terá implicações importantes no cenário nacional, pois, de acordo com a jurisprudência do STJ que tem sido adotada, não é preciso prévia decisão judicial para que o provedor retire do ar imediatamente o conteúdo denunciado.
A medida judicial, no entanto, revela-se de relevância ímpar, a nosso ver, pois, da forma como vem decidindo o STJ, dada a devida vênia, poder-se-ia legitimar, eventualmente, situações de abuso de direito a maquiar inegável censura.
Pense-se na hipótese em que alguém, imbuído de má-fé, denuncie o conteúdo publicado em um “site” por outrem com a única intenção de prejudicá-la por algum motivo (inimizade, concorrência empresarial, oposição política, inveja, enfim...). O provedor, segundo o STJ, estaria obrigado a, no prazo de 24 horas, restringir provisoriamente o acesso ao conteúdo (dito indevido) até que seja apurada a veracidade (ou não) da denúncia, sob pena de responder solidariamente pelo ato ilícito.
Nesse prisma, inverter-se-ia a situação lesiva. Vê-se que a vítima do evento lesivo passaria a ser o responsável pela publicação que, indevidamente, experimentou a restrição de seu direito à livre manifestação do pensamento, assegurado pelo art. 5º, IV, da CR/1988.
Percebe-se, pois, o embate entre dois direitos igualmente relevantes a nível constitucional: o direito à livre manifestação do pensamento e o direito autoral (art. 5º, XXVII, da CR/1988). Ocorre que, a retirada imediata do conteúdo “inaudita altera parte” é medida que, a princípio, violaria os igualmente consagrados direitos ao contraditório e à ampla defesa. Por isso, para que seja legítima tal providência, é preciso, segundo pensamos, que a restrição aos dados publicados no ambiente virtual seja submetida previamente à filtragem judicial.
O Judiciário, sim, no uso de seu poder geral de cautela (art. 798, do CPC), e presentes os pressupostos legais (fumaça do direito e perigo da demora, em especial) é que pode determinar a retirada (provisória ou definitiva) do conteúdo postado até que se apure a veracidade da denúncia apresentada.
A não ser assim, corre-se o risco de se legitimar uma espécie de censura mascarada pela obrigatoriedade de o provedor retirar o material divulgado na “internet” sem o devido processo legal. Pense-se, por ficção, no caso de um jornalista publicar (legitimamente) na rede mundial reportagem sobre determinada pessoa e que esta, descontente com seu conteúdo, simplesmente notifique o provedor denunciando suposto abuso de direito. O provedor, para se afastar de qualquer responsabilidade, deverá inabilitar a postagem publicada em 24 horas, cerceando, não apenas o direito de expressão do seu autor, mas também o direito de acesso à informação por seus destinatários, censurando-se, ainda que por pouco tempo, a manifestação democrática do pensamento.
Segundo pensamos, o disposto no artigo 15, do PL 2.126/2011 é medida salutar para evitar situações de abuso de direito, como as aqui aventadas. Por enquanto, de “lege ferenda”, acreditamos que a jurisprudência poderia adotar critério semelhante àquele desenvolvido no direito norte-americano, ou seja, uma vez notificado do conteúdo supostamente abusivo, o provedor deve inabilitar prontamente seu acesso ao público (“notice and takedown”) e comunicar, de imediato, o autor da postagem o qual poderá, em prazo razoável, contranotificar o provedor para que restaure o acesso, momento a partir do qual o eventual lesado passaria a ter determinado prazo para obter um pronunciamento judicial liminar impondo a retirada provisória do material indevido, sob pena de, não o fazendo, o conteúdo retirado ter seu acesso restaurado (“put-back”). Por outro lado, se o autor da postagem não contranotificar o provedor tempestivamente, o conteúdo poderia ser retirado em definitivo.
Considerando que a velocidade do trânsito de informações via “internet” é avassaladora, é de se exigir que tais prazos sejam exíguos, mas não podem ser simplesmente ignorados, pois, do contrário, situações injustas poderiam ser consolidadas sem o devido processo legal. A retirada imediata do conteúdo denunciado é tão relevante quanto o direito à contranotificação que se espera ver reconhecido ao autor da postagem, mesmo porque, uma vez publicado, o material pode ser facilmente difundido em outros sítios e acessado em qualquer lugar do planeta por qualquer pessoa.
A sistemática, porém, ainda não é definitiva e completamente eficiente para a proteção do bem jurídico tutelado. Vemos, ainda, outro problema por enquanto sem solução aparente. É que, ainda que se adotem providências como a que aqui se sugere, a princípio, nada impede que o autor da postagem retirada a republique em outro sítio eletrônico, subsistindo, pois, a lesão ao direito violado. Ainda que a decisão judicial impeça a publicação pelo respectivo provedor, a ordem jurisdicional, por certo, não abrangerá outros provedores, sob pena de indevida extensão subjetiva dos efeitos da coisa julgada.
Esta também parece ser, de certa forma, a preocupação dos Advogados Hélio Ferreira Moraes e Mauro Eduardo Lima de Castro que, em excelente artigo sobre o assunto, assim se manifestaram:
“Pelo ineditismo de determinadas disposições estabelecidas no PL 2.126/11, certamente surgirão embates jurídicos para discuti-las. É o caso do artigo que prevê a necessidade de que da ordem judicial, dirigida ao provedor de aplicativo de internet para exclusão de certo conteúdo, conste a "identificação clara e específica do conteúdo apontado como infringente, que permita a localização inequívoca do material". Nas redes sociais há páginas de assuntos, de grupos, de publicidade e pessoais cujo conteúdo é de relativamente fácil identificação. Todavia há, nesse universo digital, dinâmica muito peculiar de circulação dos conteúdos e informações, o que torna difícil a identificação do material infringente. Como o Poder Judiciário vai determinar com precisão a exclusão de certo conteúdo e a quem essa ordem será dirigida? A disseminação de um conteúdo é viral, as vezes incontrolável, e pode simplesmente não existir a chamada "localização inequívoca do material". (MORAES, Hélio Ferreira, e CASTRO, Mauro Eduardo Lima de Castro. As redes sociais e o marco civil da internet. Disponível em: http://www.4mail.com.br/Artigo/Display/016072000000000. Acesso em: 28/08/2012).
Vê-se, assim, que o controle do conteúdo de materiais postados na “internet” e a responsabilidade dos respectivos provedores que os mantém acessíveis é tema que ainda será objeto de muitas discussões, mesmo porque se encontra em franco desenvolvimento na doutrina e jurisprudência domésticas. O que não se duvida, porém, é que “tirar informações da internet é como beber água em um hidrante”!