INTRODUÇÃO
A Lei n. 12.527, de 18 de novembro de 2011, traz controvérsia sobre a publicidade de o Poder Público disponibilizar informações, regulando o acesso a informações previsto no inciso XXXIII do art. 5º, no inciso II do § 3º do art. 37 e no § 2º do art. 216 da Constituição Federal de 1988 e dá outras providências. Objetiva-se apontar duas dimensões do princípio da publicidade, como publicidade-informação e publicidade-procedimento no âmbito da discussão do princípio[1] da supremacia do interesse público sobre o interesse privado e se há mobilidade da supremacia do e qual o interesse concebido como público.
Insere-se o tema no âmbito da discussão do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, aplicando-se a sua concepção a priori, ou seja, partindo de algo que exista[2], positivado, como ponto de partida a Constituição Federal de 1988, na modalidade normativa de regra, utilizando-se do princípio da identidade.
Ao conceber a supremacia do interesse público sobre o privado como regra, afasta-se a aplicação de princípios, tendo em vista que há densidade normativa definida, não sendo, portanto, considerado como um direito prima facie ou mesmo na forma de princípio, mas como regra, quer dizer que houve positivação de um valor nessa modalidade normativa. Sendo que a fixação a priori de um valor não remete à imutabilidade (estática) daquele valor – tendo como norte de que a Constituição de valores, axiológica tem valores permanentes (estáticos) e mutáveis (dinâmica) –, daquela tomada prévia de posição, e também que não deverá ser absoluto ou desgarrado no vácuo, mas meio de diálogo com outras entidades e grandezas[3].
A análise do que está fixado a priori como interesse público ocorre na análise da tradução deste em forma de texto normativo através da atividade do legislador originário no art. 5º, X, XXXIII, 37, § 3º, II, todos da Constituição Federal de 1988, fazendo-se o possível confronto e comparação da positivação da Lei n. 12.527, de 18 de novembro de 2011, com o que está regulamentado pelo Poder Executivo no Decreto n. 7.724, de 16 de maio de 2012, no art. 7º, § 3º, VI, quando diz “maneira individualizada”, e, com a regulamentação do Conselho Nacional de Justiça na Resolução n. 151, de 5 de julho de 2012, no art. 1º, VI, quando este diz “identificação nominal”.
O objetivo, neste contexto normativo, e ponto de partida, em um primeiro momento, é revelar os interesses que estão erigidos na em quatro diplomas legislados, a) Constituição Federal de 1988, b) na Lei, c) no Decreto e, d) na Resolução, para, em um segundo momento, verificar a compatibilidade/identidade com a supremacia do e qual o interesse do diploma maior, se há ou não violação a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, e o que está sendo considerado: “transparência”.
Utiliza-se, quando da hermenêutica, a aplicação de elementos sistêmico-teleológico[4], considerando, para esta pesquisa, a diferenciação do modelo defendido por Borowski, e, com relação ao procedimento argumentativo dogmático quanto aos níveis gerais de análise, crítica e metacrítica, quando da tradução do texto normativo para norma jurídica no aporte frásico determinado no ponto específico de revelação abertamente do destinatário, será considerada a doutrina de Ferraz Júnior[5], com a finalidade de apresentar, através da conjugação dos suportes frásicos desse texto normativo, a análise do scriptum ou vox, e também da vontade de lei/Constituição e não a vontade do legislador.
Procura-se, com este trabalho, um denominador contido na vontade legal, com a posterior regulamentação, buscando contribuir com esclarecimento sobre tal inovação legislativa e sua posterior conformação, seguindo o caminho hermenêutico “CF-Lei-Decreto-Resolução” e qual é a supremacia do interesse prevalente, e se houve alteração deste interesse ao revelar nominalmente o destinatário.
1 AMBIENTE NORMATIVO
Por mais que se possa repudiar a lei, conforme o apregoado pelo neoconstitucionalismo, com as pretensas de correções normativas do direito legislado, conforme se vê alhures, adota-se que a lei ainda é o refugio dos oprimidos[6], por isso a necessidade de elencar os aspectos frásicos aos quais se analisa e checa/conferência se há silêncio, erosão e violação quanto ao âmbito de proteção do direito.
(i) O art. 37, § 3º, II, da Constituição Federal de 1988, de forma explícita faz remissão “observado o disposto no art. 5º, X e XXXIII”, que diz: “II – o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos de governo, observado o disposto no art. 5º, X e XXXIII”. No art. 5º, X, e XXXIII, verbis:
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.
(ii) A Lei n. 12.527, de 18 de novembro de 2011, que “regula o acesso a informações previsto no inciso XXXIII do art. 5º, no inciso II do § 3º do art. 37 e no § 2º do art. 216 da Constituição Federal; altera a Lei n. 8.112, de 11 de dezembro de 1990; revoga a Lei n. 11.111, de 5 de maio de 2005, e dispositivos da Lei n. 8.159, de 8 de janeiro de 1991; e dá outras providências”, logo no seu art. 1º[7], diz sobre o procedimento para se garantir o acesso a informações de que trata o arts. 5º, XXXIII, 37, § 3º, II, e, 216, § 2º, todos da Constituição Federal de 1988.
A Controladoria Geral da União[8] salienta que não se pode violar informações pessoais:
A Lei 12.527/2011 prevê exceções à regra de acesso para dados pessoais e informações classificadas por autoridades como sigilosas. Informações sob a guarda do Estado que dizem respeito à intimidade, honra e imagem das pessoas, por exemplo, não são públicas (ficando protegidas por um prazo de cem anos). Elas só podem ser acessadas pelos próprios indivíduos e, por terceiros, apenas em casos excepcionais previstos na Lei.
A Lei 12.527/2011 traz novas regras referentes à classificação da informação. Como princípio geral, estabelece que uma informação pública somente pode ser classificada como sigilosa quando considerada imprescindível à segurança da sociedade (à vida, segurança ou saúde da população) ou do Estado (soberania nacional, relações internacionais, atividades de inteligência).
Esta Lei dispõe sobre a regulamentação do procedimento e deve ser observado o fim de garantir o acesso a informações, respeitado o âmbito de proteção dos direitos fundamentais do art. 5º, X, da Constituição Federal de 1988, conforme remissão explícita do art. 37, § 3º, II, do mesmo texto, com redação da EC 19/98, e que, quanto à proteção a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, que é/seria exatamente a tradução do valor dignidade da dignidade da pessoa humana na sua dimensão de regra.
O mapa da Lei, quanto tratamento de informações pessoais, está no art. 31[9], ao qual pretende respeitar as liberdades e garantias constitucionais, ou seja, “[...] deve ser feito de forma transparente e com respeito à intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas, bem como às liberdades e garantias individuais”. E, ao analisar o inciso I do parágrafo único deste artigo, diz que as informações relativas ao que está no caput, “terão acesso restrito, independentemente de classificação de sigilo [...]”.
(iii) O Poder Executivo, através do Decreto n. 7.724, de 16 de maio de 2012, “regulamenta a Lei no 12.527, de 18 de novembro de 2011, que dispõe sobre o acesso a informações previsto no inciso XXXIII do caput do art. 5º, no inciso II do § 3º do art. 37 e no § 2º do art. 216 da Constituição”, no art. 7º, § 3º, VI, diz “maneira individualizada”[10], ainda, no art. 3º, inciso IV, considera informação sigilosa, a “informação submetida temporariamente à restrição de acesso público em razão de sua imprescindibilidade para a segurança da sociedade e do Estado, e aquelas abrangidas pelas demais hipóteses legais de sigilo”, e, no inciso, V, considera “informação pessoal – informação relacionada à pessoa natural identificada ou identificável, relativa à intimidade, vida privada, honra e imagem”.
(iv) O Conselho Nacional de Justiça, através da Resolução n. 151, de 5 de julho de 2012, que “altera a redação do inciso VI do art. 3º da Resolução n. 102, de 15 de dezembro de 2009, do Conselho Nacional de Justiça,”, que no seu art. 1º, diz “identificação nominal”[11], regulamentou o proceder da disposição relativa aos recebimentos dos ocupantes de cargos públicos.
2. ÂMBITO DE PROTEÇÃO, REGULAMENTAÇÃO VS OBSERVÂNCIA: EROSÃO DA PROTEÇÃO
O modelo proposto por Alexy e defendido por Borowski, e também o modelo proposto por Silva[12], em forma modalizada, esquematizada por este, tem-se:
Modelo de Borowski: (x) ((APx ^ IEx) ^ ¬FCx ↔ OCJx)
Modelo de Silva: (x) ((APx ^ ¬FCx(IEx) ↔ OCJx)
Ou seja, quanto ao modelo defendido por Borowski[13], o conceito de suporte fático é
[...] a soma do âmbito de proteção (AP) e a da intervenção estatal (IE). A esse suporte contrapõe-se a fundamentação constitucional (FC). Em Borowski: se (APx e IEx) e não-FCx, então CJx, sendo, x consiste em uma ação, um estado ou uma posição jurídica. Pois, se x é algo protegido pelo âmbito de proteção de algum direito fundamental (APx) e se há uma ação estatal que intervém em x (IEx), e se tal intervenção não é fundamentada (não-FCx), surgirá a consequência jurídica prevista pela norma de direito fundamental (CJx), que, em geral, é uma exigência de cessação da intervenção estatal, [...].
Assim, a transparência mediante o acesso sobre registros e informações, considerando os seguintes aspectos normativos para buscar a intenção positivada, vontade da lei, portanto:
(i) Constituição: “atos de governos”, “interesse particular, coletivo ou geral”, salvo sobre a “intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas”; receber informações que serão prestadas, “ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado”;
(ii) Lei: “identificação nominal”, “independentemente de solicitações”;
(iii) Decreto: “de maneira individualizada”, quando “interesse coletivo ou geral”,
(iv) Resolução: está “identificação nominal”.
No art. 3º, o fim da lei (ii) é “assegurar o direito fundamental de acesso à informação e devem ser executados em conformidade com os princípios básicos da administração pública”, atendendo as diretrizes: “I – observância da publicidade como preceito geral e do sigilo como exceção; II – divulgação de informações de interesse público, independentemente de solicitações; III – utilização de meios de comunicação viabilizados pela tecnologia da informação; IV – fomento ao desenvolvimento da cultura de transparência na administração pública; V – desenvolvimento do controle social da administração pública”.
Possível conflito que se apresenta está no art. 3º, II, quando diz “independentemente de solicitações”. Ao se confrontar (i) ↔ (ii), tem-se: salvo sobre a “intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas”; receber informações que serão prestadas, “ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado”.
Estão de forma clara no artigo remitido pela norma do inciso II do § 3º do art. 37 da Constituição Federal de 1988, que todos têm direito de receber dos órgãos públicos informações, que serão prestados, ressalvadas os casos de sigilo imprescindíveis à segurança da sociedade e do Estado. Esta ressalva retira o caráter absoluto do direito de informação, ou seja, inviabiliza de forma absoluta o controle popular sobre a coisa pública quando o sigilo for imprescindível à segurança da sociedade e do Estado, daí a razão de uma lei procedimental como a Lei n. 12.527/12.
Quanto à publicidade, art. 2º, parágrafo único: “parcela dos recursos públicos recebidos e à sua destinação”. Ora, como destinação, tem-se o ato de destinar, centra-se na finalidade. E, ao analisar o art. 7º, § 3º, VI, diz “de maneira individualizada”. Este telos quanto à parcela dos recursos públicos terá duas possíveis interpretações: a) publicidade quando o poder público recebe, e, b) a publicidade quando o poder público destina parcela de recursos, b.1) com a identificação individualizada, b.2) com a identificação nominal.
A hipótese interpretativa “a” é clara, desvela para o atendimento das diretrizes orçamentárias. Quanto à hipótese “b”, gera o conflito entre o decreto e a resolução, sendo a equação: identificação individualizada vs identificação nominal. Na hipótese “b.1” a publicidade da identificação individualizada atende o fim da destinação centrada o ato de identificar na própria instituição, sem ferir ou revelar a pessoa que se destinou, preservando tanto a destinação quanto a identificação individualizada, porque, embora individualizada, preserva-se a imagem, a pessoa, a intimidade. Na hipótese “b.2” a publicidade da identificação nominal atende o fim da destinação centrada no ato de identificar na própria instituição, mas viola o fim quando revela a pessoa que se destinou, transgride a intimidade porquanto uma identificação nominal.
3 HÁ CHOQUE ENTRE A PUBLICIDADE, SEGURANÇA, PROBIDADE, IMPESSOALIDADE E A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA: QUAL O INTERESSE PÚBLICO A SER PROTEGIDO?
A Constituição Federal de 1988 é um diploma que tem no seu centro a dignidade da pessoa humana. Há momentos de análise sob a positivação do objeto de análise que podem ser extraídos pelo intérprete que a dignidade da pessoa humana está plasmada em axioma ou em fenômeno normativo modalizado, ou seja, uma análise centrada na auto-referência autopoiética como “[...] condição imprescindível à unidade operacional e estrutural do sistema jurídico”[14].
Em diversos momentos a Constituição tem a preocupação em revelar dados, informando, mas resguardando o direito à intimidade, desde que não prejudique o interesse público à informação, v. g., a) art. 93, IX, b) art. 37, § 3º, II, c) art. 5º, X, XXXIII. Da mesma forma a legislação complementar, v. g., a) LC 101/01, no art. 48, com redação da LC 131/09, b) arts. 50 a 59, da mesma lei, porquanto o Chefe do Poder Executivo disponibiliza ao acesso público as contas apresentadas[15].
Analisa-se a hipótese “b.2”, a publicidade da identificação nominal atende o fim da destinação centrada no ato de identificar na própria instituição, mas desatende o fim quando revela a pessoa que se destinou, violando a intimidade porquanto uma identificação nominal.
A hipótese “b.2”, portanto, não pode ser tida como uma resposta correta, mas, a hipótese “b.1” é uma resposta que tende ao acerto, centralizando o controle do recurso público na própria instituição sem descurar da identificação individualizada, satisfazendo um pretenso, e talvez, possível choque entre: publicidade, segurança, probidade, pessoalidade e a dignidade da pessoa humana.
Toda a regulamentação e proteção dos recursos públicos, seja ele na Constituição, na Lei, no Decreto e na Resolução devem ter o mesmo interesse público, que pode ser traduzido e determinado conforme a hipótese “b.1”, qual seja, “a publicidade da identificação individualizada atende o fim da destinação centrada o ato de identificar na própria instituição, sem ferir ou revelar a pessoa que se destinou, preservando tanto a destinação quanto a identificação individualizada, porque, embora individualizada, preserva-se a imagem, a pessoa, a intimidade”. Esta concepção tende a valorar a dignidade da pessoa humana juntamente com a segurança social dos cidadãos que desempenham função pública, tendo em vista a carência estrutural do Estado em garantir a segurança social dos mesmos.
De forma pontual:
a) publicidade: acesso aos dados constantes nas bases de dados de caráter público sem violar a imagem, a intimidade.
b) segurança: tanto a segurança institucional ao exigir o controle do recurso público, quanto à segurança física, pessoal de quem ocupa um cargo público.
c) probidade: complementação se houver atendimento à identificação individualizada, resguardada a identificação nominal se houver desrespeito quanto ao montante devido.
d) impessoalidade: a identificação individualizada confere isonomia de tratamento ao mesmo tempo em que não esvazia a imagem, a intimidade, discriminando o quantum do recurso destinado, e não a discriminação do nome de quem recebeu o quantum do recurso. Assim, afasta-se a personalização individual, ao tempo que se busca a finalidade, a infrustrabilidade que é exatamente o controle do destino do quantum do recurso público e o indivíduo que o recebeu, preservando a sua intimidade, imagem.
O interesse público a ser protegido é o recebimento e o destino do recurso público identificado de forma individualizada. Somente haverá legitimidade na fixação a priori da supremacia interesse público, se houver: a) a intervenção estatal na identificação individualizada do destino do recurso público, respeitando a descrição do âmbito de proteção, qual seja, intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas; b) intervenção estatal na identificação nominal se houver descumprimento do destino do recurso público.
Ora, a solução é lógica: se houver recebimento inadequado, sendo que esta inadequação será verificável com a identificação individualizada, poder-se-á, constatada tal inadequação, proceder-se à verificação nominal, mediante solicitação à autoridade competente ou mesmo esta de ofício, respeitando, desta forma, a pessoa humana e a probidade.
CONSIDERAÇÕES
O equilíbrio do sistema, quando considerado a dignidade da pessoa humana, na perspectiva de qual o interesse deverá ser supremo, entre a dignidade da pessoa humana e outro interesse, a supremacia da dignidade da pessoa humana deverá ser compreendida em vinculação aos direitos fundamentais, que é a expressão racionalizadora e fundamento da dignidade (diz-se, racionalizada). Mas, também, haverá momentos de cedência, caso contrário teria um caráter absoluto, contrário à noção de princípio (se estiver nessa expressão formal de estrutura normativa) e à rigidez dos direitos fundamentais serem uma cláusula prima facie de maximização. Ao analisar o art. 5º, X, da Constituição Federal de 1988, o âmbito de proteção é a “intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas” que não poderá sofrer intervenção estatal, ou seja, é inviolável, salvo as restrições do próprio poder constituinte originário, respeitando o efeito cliquet anti-retour. É o núcleo essencial do direito fundamental garantido. Ao dizer que é inviolável, não quer dizer que seja absoluto, que seja intangível. Sendo que será violado, aí sim legitimamente pela intervenção estatal, se houver irregularidade, a intimidade não pode ser escudo absoluto para a impunidade, a improbidade, a impessoalidade, daí o choque entre identificação individualizada vs identificação nominal.
Ao analisar o que se compreende como a supremacia de qual interesse que se erige como supremo, com base em Gabardo[16], um direito social passa a ser um interesse público pelo reconhecimento que o Estado a ele erige, daí a compreensão do que vem a ser interesse público. E, destaca-se:
A compreensão do interesse público depende de uma adequada descrição axiológica; mas isso não basta, pois é preciso uma orientação normativa de caráter jurídico-político para o seu entendimento. Por conseguinte, talvez seja preciso flexibilizar os posicionamentos que se prendem de forma muito rígida ao aspecto forma do interesse público.
A interpretação sistemática dos textos normativos (art. 37, § 3º, II + art. 5º, X + art. 5º, XXXIII), apresenta a seguinte norma: todos têm direito de receber dos órgãos públicos informação de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, ressalvado os relacionados a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, sendo a consequência desta violação o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.
A Resolução n. 151, de 5 de julho de 2012, do Conselho Nacional de Justiça, exorbita ao regulamentar a Lei n. 12.527, de 18 de novembro de 2011, que é lei procedimental, quando apresenta no seu art. 1º a “identificação nominal”, violando, silenciosamente, a própria remissão do II do § 3º do art. 37, da Constituição Federal de 1988, ao remeter este que se respeite a dignidade (= intimidade, a vida privada, a honra e a imagem) das pessoas. A Resolução não diz sobre as liberdades e garantias individuais, há um silêncio normativo[17], causando uma restrição, mais propriamente devendo ter essa restrição administrativa, a natureza jurídica de aniquilamento do direito fundamental resguardado.
Transparência não quer dizer que algo deve ser escancaradamente revelado na sua totalidade, v. g., identificando-se nominalmente a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, pois há norma-regra positivando valores tidos como supremos fixados a priori pelo constituinte originário, sendo que a pessoa não deixa de ter dignidade por lotar cargo público, caso contrário, dificilmente alguém quereria lotar/ocupar um cargo público.
A proposta é: acesso/revelar informação quanto ao subsídio de forma individualizada, sem ser nominal, sendo que a informação seria nominal apenas mediante requerimento do interessado verificado alguma irregularidade. Caso em que ocorrer, v. g., ocupante de cargo público receber além do quantum devido, seria identificado pelo número de seu cadastro no órgão público, e não pelo nome, devendo ser apurado a razão de ter recebido além do que “de direito” mediante provocação ou de ofício, adquirindo, assim, a finalidade de não sacrificar a dignidade da pessoa humana que também é interesse público primário a ser tutelado pelo próprio Estado.