Sumário: 1. ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO E CONSTITUIÇÃO. 2) DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS DO EMPRESÁRIO. 2.1) Direito de Liberdade. 2.2) Direito de Propriedade. 2.3) Direito ao devido processo legal. 3) FUNÇÃO JURISDICIONAL. 4) A RESPONSABILIDADE DO ESTADO POR ATOS JURISDICIONAIS. 4.1) Direito Comparado. 4.1.1) A Responsabilidade do Estado por Atos Jurisdicionais na Argentina. 4.1.2) A Responsabilidade do Estado por Atos Jurisdicionais no Brasil. 5. CONCLUSÃO. 6. BIBLIOGRAFIA.
Introdução
Este trabalho propõe analisar a responsabilidade do Estado pela prática de atos jurisdicionais violadores dos direitos e garantias fundamentais do empresário.
A existência de um Estado Democrático de Direito, que se funda de uma sociedade efetivamente democrática e que procura assegurar justiça social, pressupõe a limitação do exercício do poder estatal por direitos e garantias fundamentais assegurados por leis aos administrados, sob pena de desequilíbrio nas relações entre o Estado e seus administrados.
O alcance dos objetivos de manutenção da ordem e realização do bem comum de forma justa, ao mesmo tempo em que exige a titularização de poder e prerrogativas para o Estado, demanda sejam assegurados direitos e garantias fundamentais aos seus administrados, que compensem sua sujeição ao Estado.
Estes direitos e garantias fundamentais devem ser assegurados a todos os administrados, inclusive aos empresários, especialmente porque estes exercem atividade de relevante importância para toda a sociedade e para o próprio Estado, na medida em que nos países que adotam o sistema econômico capitalista, a promoção do desenvolvimento econômico compete à iniciativa privada, principalmente, aos empresários.
Dentre os direitos e garantias fundamentais que mais interessam aos empresários, no exercício da sua atividade empresarial, destaca-se o direito à liberdade – fundamental para o livre exercício da suas funções, razão pela qual somente pode ser limitado por lei legítima – o direito de propriedade – o qual, dada a sua importância para a ordem econômica e social deve ser protegido sempre que for exercido em atendimento à sua função social – e o direito ao devido processo legal – principal direito fundamental, pois a observância dos demais depende, em última análise, da observância deste.
Havendo violação aos direitos e garantias fundamentais do administrado, o seu agente violador deve ser responsabilizado, inclusive se este for o Estado, ainda que por intermédio da prática de atos jurisdicionais, a despeito dos equívocos cometidos no passado e que hoje já estão sendo corrigidos pela doutrina e jurisprudência brasileira e argentina, conforme demonstrado neste trabalho.
1. ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO E CONSTITUIÇÃO
A transição do Estado Absoluto para o Estado de Direito consistiu enorme evolução das sociedades modernas.
Entretanto, é a transformação do Estado de Direito em Estado Democrático de Direito a grande evolução no âmbito das organizações estatais, pois, ao mesmo tempo em que este visa garantir a manutenção da ordem, impondo a observância de valores conservadores socialmente aceitos, procura exercer função transformadora da sociedade, impondo mudanças sociais democráticas para que seja alcançado o bem comum.
O Estado de Direito, inspirado por uma ideologia liberal, apresentou como características básicas, segundo José Afonso da Silva (SILVA, 2005):
“(a) submissão ao império da lei, que era a nota primária de seu conceito, sendo a lei considerada como ato emanado do povo formalmente pelo poder Legislativo, composto de representantes do povo, mas do povo-cidadão; (b) divisão de poderes, que separe de forma independente e harmônica os poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, como técnica que assegure a produção das leis ao primeiro e a independência e imparcialidade ao último em face dos demais e das pressões dos poderosos particulares; (c) enunciado e garantia dos direitos individuais. Essas exigências continuam a ser postulados básicos do Estado de Direito, que configura uma grande conquista da civilização liberal.”
Ocorre que, estas características, na prática, não garantiram justiça social, possibilitando, com isto, a prevalência dos interesses individuais sobre os direitos sociais. Daí o natural desenvolvimento do Estado Social de Direito, assim caracterizado pelo citado constitucionalista brasileiro (SILVA, 2005):
“O individualismo e o abstencionismo ou neutralismo do Estado liberal provocaram imensas injustiças, e os movimentos sociais do século passado e deste especialmente, desvelando a insuficiência das liberdades burguesas, permitiram que se tivesse consciência da necessidade da justiça social, conforme nota Lucas Verdú, que acrescenta: “Mas o Estado de Direito, que já não poderia justificar-se como liberal, necessitou, para enfrentar a maré social, despojar-se de sua neutralidade, integrar, em su seio, a sociedade, sem renunciar ao primado do Direito. O Estado de Direito, na atualidade, deixou de ser formal, neutro e individualista, para transformar-se em Estado material de Direito, enquanto adota uma dogmática e pretende realizar a justiça social”. Transforma-se em Estado Social de Direito, onde o “qualificativo social refere-se à correção do individualismo clássico liberal pela afirmação dos chamados direitos sociais e realização de objetivos de justiça social”. Caracteriza-se no propósito de compatibilizar, em um mesmo sistema, anota Elías Díaz, dois elementos: o capitalismo, como forma de produção, e a consecução do bem-estar social geral, servindo de base ao neocapitalismo típico do Welfare State.”
Porém, nem o Estado Liberal de Direito, nem o Estado Social de Direito propiciaram democracia, entendendo-se esta como efetiva soberania popular que exige a participação operante do povo na coisa pública como garantia geral dos direitos e garantias fundamentais do indivíduo.
Conforme já dito, o Estado de Direito, seja liberal, seja social, trata da igualdade como elemento puramente formal, ou seja, sem base material, sem efetividade prática, o que não propicia participação ativa do povo na atuação das funções estatais.
Objetivando a existência de um Estado que se funda de uma sociedade efetivamente democrática e que assegura justiça social, surgiu a idéia de um Estado Democrático de Direito, com as seguintes características identificadas por José Afonso da Silva (SILVA, 2005):
“A configuração do Estado Democrático de Direito não significa apenas reunir formalmente os conceitos de Estado Democrático e Estado de Direito. Consiste, na verdade, na criação de um conceito novo, que leva em conta os conceitos dos elementos componentes, mas os supera na medida em que incorpora um componente revolucionário de transformação do status quo. E aí se entremostra a extrema importância do art. 1º da Constituição de 1988, quando afirma que a República Federativa do Brasil se constitui em Estado Democrático de Direito, não como mera promessa de organizar tal Estado, pois a Constituição aí já o está proclamando e fundando.
Neste Estado Democrático de Direito, a observância da lei mantém relevante importância. Porém, a lei que deve ser observada é a que caracteriza desdobramento da Constituição do país, objetivando a realização do princípio da igualdade e da justiça, não, apenas, formalmente, mas, principalmente, proporcionando a igualização das condições socialmente desiguais.
O Estado deve atuar, portanto, em conformidade com a lei, pois seu poder está limitado pelo ordenamento jurídico positivo para que seja assegurada a realização da justiça, conforme observa Juan Carlos Cassagne (CASSAGNE, 2006):
“La concepción de estado de justicia requiere el mantenimiento de un principio, considerado esencial en el Estado de Derecho decimonónico, que há constituído el modelo en los países de Europa Occidental. Tal principio – denominado legalidad – se traduce em la exigência de que la actuación de la Administración se realice de conformidad al ordenamiento positivo, el cual limita o condiciona su poder jurídico.”
Sendo, assim, a Constituição, a norma suprema dos Estados Democráticos de Direito, servindo como orientação obrigatória para a criação das leis que regularão as relações sociais, além de estabelecer a estrutura do Estado, a organização dos seus órgãos, os modos de aquisição e exercício do poder, esta deve estabelecer limites à atuação estatal para assegurar os direitos e garantias fundamentais dos indivíduos, inclusive dos empresários, responsáveis pelo desenvolvimento econômicos dos países capitalistas.
Nesta linha intelectiva, José Afonso da Silva (SILVA, 2005), conceitua a constituição do Estado como:
“um sistema de normas jurídicas, escritas ou costumeiras, que regula a forma do Estado, a forma de seu governo, o modo de aquisição e o exercício do poder, o estabelecimento de seus órgãos, os limites de sua atuação, os direitos fundamentais do homem e as respectivas garantias. Em síntese, a constituição é o conjunto de normas que organza os elementos constitutivos do Estado.”
A Constituição Argentina limita, expressamente, a atuação do Estado ao consagrar a garantia da legalidade, proibindo o arbítrio subjetivo do governante e de seus funcionários, como bem observa Juan Carlos Cassagne (CASSAGNE, 2006):
“Nuestro estatuto fundamental consagra la garantía de legalidad em su art. 19 y em otras normas complementarias como los arts. 16, 17, 18 y 28, CN, principio que reposa en un fundamento de seguridad y de justicia, por cuanto se objetivan la competência y los fines de la actividad de la Administración que no quedan librados al arbítrio seubjetivo del gobernantes o del funcionario.”
Conclui-se, portanto, que a organização e atuação estatal encontram limites para preservar os direitos e garantias fundamentais do administrado, vez que a essência do Estado é o seu povo.
2) DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS DO EMPRESÁRIO
Para que sejam alcançados os objetivos de manutenção da ordem e realização do bem comum de forma justa, é preciso que as relações entre o Estado e seus administrados sejam equilibradas.
Neste sentido, ao mesmo tempo em que deve ser titularizado poder e prerrogativas pelo Estado, deve-se assegurar, aos administrados, direitos e garantias fundamentais que compensem sua sujeição ao Estado, necessária à convivência social.
Aludidos direitos e garantias fundamentais se justificam pela necessidade de realização de justiça distributiva, objetivo dos Estados Democráticos e Direito. Assim, também, destaca Juan Carlos Cassagne (CASSAGNE, 2006):
“Su fundamento es, como y alo expresamos, la realización de la justicia distributiva em cuanto ella asegura y permite realizar la distribuición del bien común (libertad, propriedad, igualdad, etc.) entre los administrados em las relaciones jurídicas que los ligan com la Administración.”
Estes direitos e garantias fundamentais estão previstos na Constituição dos Estados Democráticos de Direito, também, como limitadores da atuação estatal no exercício do seu poder político, seja qual for a função desempenhada – legislativa, executiva ou jurisdicional.
A declaração de direitos e garantias fundamentais, historicamente, decorreu da transição dos Estados Absolutistas para os Estados Liberais. Neste novo modelo de Estado era preciso adotar uma estrutura de governo democrático, com um sistema de limitação de poderes, para que a atuação dos governantes não interviesse, excessivamente, nas ações dos governados.
Importante destacar que nos Estados Democráticos de Direito o exercício do poder estatal depende da soberania popular, já que, no fundo, o poder emana o povo e deste deriva aos governantes. Daí porque se justifica a limitação à atuação estatal pelos direitos e garantias do administrado, exposta por José Afonso da Silva (SILVA, 2005):
“A expressão direitos fundamentais do homem, como também já deixamos delineado com base em Pérez Luño, não significa esfera privada contraposta à atividade pública, como simples limitação ao estado ou autolimitação deste, mas limitação imposta pela soberania popular aos poderes constituídos do Estado que dela dependem.”
Referidos direitos e garantias fundamentais são aqueles que reconhecem autonomia e independência aos administrados, diante dos demais membros da sociedade e do próprio Estado.
Tendo em vista que a doutrina e a Constituição brasileira denominam estes direitos e garantias fundamentais como direitos e garantias fundamentais individuais ou do homem é preciso analisar se as pessoas jurídicas são destinatárias destes direitos e garantias fundamentais, tendo em vista que, normalmente, os empresários são pessoas jurídicas.
Não obstante a nomenclatura utilizada pela doutrina e pela Constituição conduza à conclusão de que os direitos e garantias fundamentais são destinados, apenas, às pessoas físicas, o estudo destes evidenciam que se estendem às pessoas jurídicas, inclusive aos empresários, vez que são administrados pelo Estado e, como já foi dito, estes direitos e garantias fundamentais foram instituídos para limitar a atuação do Estado perante seus administrados.
Seguindo esta linha intelectiva, José Afonso da Silva (SILVA, 2005) assevera que:
“a pesquisa do texto constitucional mostra que vários dos direitos arrolados nos incisos do art. 5º se estendem às pessoas jurídicas, tais como o princípio da isonomia, o princípio da legalidade, o direito de resposta, o direito de propriedade, o sigilo das correspondências e das comunicações em geral, a inviolabilidade do domicílio, a garantia do direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada, assim como a proteção jurisdicional e o direito de impetrar mandado de segurança. Há até direito que é próprio da pessoa jurídica, como o direito à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos (logotipos, fantasias, p. ex.).”
Neste trabalho serão destacados os direitos e garantias fundamentais que mais interessam ao desenvolvimento da atividade empresarial, considerando empresário o sujeito de direito responsável pela promoção do desenvolvimento econômico nos sistemas capitalistas, como é o brasileiro e o argentino.
2.1) Direito de Liberdade
Um dos principais direitos fundamentais para a efetivação de um Estado Democrático de Direito, porque se opõe ao autoritarismo, a liberdade possui conteúdo variável, pois depende do poder do homem sobre as coisas da natureza, a sociedade e sobre si mesmo.
Ao contrário do que se pode imaginar, o direito de liberdade não conflita com as restrições impostas ao homem pelo poder estatal. Ao revés, o exercício legítimo do poder estatal e o direito de liberdade do administrado devem coexistir para propiciar a manutenção da ordem social e o desenvolvimento dos administrados.
Portanto, é necessária a limitação do direito de liberdade, porém, esta limitação somente justifica-se caso decorra de lei legítima, consentida por aqueles cuja liberdade restringe, ou seja, pelos administrados.
Neste sentido, a liberdade pode ser conceituada nos termos contidos na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, expostos por José Afonso da Silva (SILVA, 2005):
“A liberdade consiste em poder fazer tudo o que não prejudique a outrem: assim, o exercício dos direitos naturais do homem não tem outros limites senão os de assegurarem aos demais membros da sociedade o gozo dos mesmos direitos. Esses limites somente a lei poderá determinar.”
Inspirado neste conceito, José Afonso da Silva (SILVA, 2005) conclui que:
“Desde que a lei, que obrigue a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa, seja legítima, isto é, provenha de um legislativo formado mediante consentimento popular e seja formada segundo processo estabelecido em constituição emanada também da soberania do povo, a liberdade não será prejudicada.”
Esta conclusão advém, também, do conteúdo do inciso II do art. 5º da Constituição Federal Brasileira que dispõe que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.”
Mencionado dispositivo constitucional demonstra que somente a lei pode impor restrições às atividades do empresário, não podendo haver restrições à liberdade destes por atos jurisdicionais que não encontrem fundamentação legal, sob pena de responsabilização do Estado por violação a direito fundamental do empresário.
2.2) Direito de Propriedade
O direito de propriedade é o que sofreu mais alterações em seu conteúdo, ao longo dos anos, dentre os direitos fundamentais dos administrados, especialmente a partir da exigência e atendimento à função social da coisa no seu exercício.
Atualmente, o instituto da propriedade não é regulado, apenas, pelo Direito Civil. O regime jurídico da propriedade é composto por um complexo de normas administrativas, empresariais e civis, sob uma base constitucional.
Por esta razão, o direito de propriedade deve ser assegurado ao empresário, observando as normas do Direito Empresarial e do Direito Constitucional, especialmente as que regulam a propriedade na ordem econômica.
Embora a propriedade privada consista num direito individual fundamental, dada a sua importância sócio-econômica, esta também é estabelecida pela Constituição Brasileira como princípio da ordem econômica e social, nos termos do seu art. 170, incisos II e III.
Esta constatação tem sua importância acentuada nos países que adotam um sistema econômico fundado na iniciativa privada. De fato, tanto no Brasil quanto na Argentina, a promoção do desenvolvimento econômico compete à iniciativa privada, principalmente, aos empresários.
Neste sentido, o direito de propriedade deve ser protegido pelo Estado sempre que for exercício em atendimento à função social da coisa sobre a qual ele incide.
A atuação estatal, por sua vez, somente pode limitar o exercício do direito de propriedade para assegurar o atendimento da sua função social. Não se justifica outra forma de limitação, quiçá que não decorra de lei, tendo em vista que se trata de um direito fundamental que mais limita a atuação estatal do que é limitada por ela.
Assim sendo, os atos estatais não podem violar o direito privado que é a propriedade, especialmente quando este direito é exercido pelo empresário em atendimento à função social da empresa, o que interessa a todos da sociedade e ao próprio Estado, conforme já dito.
2.3) Direito ao devido processo legal
Outro direito fundamental de suma importância para o empresário é o direito ao devido processo legal, decorrente do princípio da proteção judiciária.
O princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional exige a observância das garantias da independência e imparcialidade do juiz; do juiz natural; do direito de ação; da ampla defesa; do contraditório, etc.
A todos os administrados deve ser assegurado o devido processo legal para que uns não sejam privilegiados em detrimento de outros.
Independentemente das convicções ideológicas do magistrado, este deve garantir este princípio fundamental a todos os jurisdicionados indistintamente, sob pena de violação a um dos principais direitos fundamentais, que se fundamenta no princípio da separação dos Poderes.
Conforme assevera Frederico Marques, citado por José Afonso da Silva (SILVA, 2005), por intermédio do devido processo legal:
“Garante-se o processo, e “quando se fala em processo, e não em simples procedimento, alude-se, sem dúvida, a formas instrumentais adequadas, a fim de que a prestação jurisdicional, quando entregue pelo Estado, dê a cada um o que é seu, segundo os imperativos da ordem jurídica. E isso envolve a garantia do contraditório, a plenitude do direito de defesa, a isonomia processual e a bilateralidade dos atos procedimentais.”
Em suma, dada a sua importância para a efetivação de um Estado democrático, não obstante o surgimento de princípios e direitos sociais novos que visam proteger o mais fraco, em nenhuma hipótese se justifica tratamento desigual às partes de um processo judicial no que tange à suas regras instrumentais, sob pena de violação ao direito fundamental que assegura a observância de todos os demais direitos fundamentais, em caso de violação, seja por particular, seja pelo próprio Estado.
Daí não se poder admitir a violação a direitos fundamentais no exercício da função jurisdicional, vez que esta é a última instância que o administrado dispõe para reivindicar o atendimento dos seus direitos e garantias fundamentais.