3 A efetiva aplicação do inciso LXIII do artigo 5º da constituição federal
Chegamos, finalmente, ao derradeiro capítulo deste trabalho, no qual nos propomos a buscar maneiras de se garantir a efetiva aplicação do inciso LXIII, do art. 5º, de nossa Carta Federal, verbis: “o preso será informado dos seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e do advogado”.
Consoante vimos anteriormente, a questão mais complexa nessa discussão é a do discernimento do acusado ou suspeito no momento do interrogatório em sede policial. Normalmente não resta claro nos autos do inquérito até que ponto a admissão da culpa se deu de maneira voluntária, expressa e pessoal, fato este que gera diversos problemas de legitimidade e até mesmo de licitude das provas arroladas ao processo judicial. Essas dúvidas em torno da higidez da confissão extrajudicial contribuem para a desconfiança da população com relação ao Poder Judiciário, gerando desgaste desnecessário da imagem do Poder Público.
Portanto, o principal problema da confissão extrajudicial é a legitimação das declarações do acusado ou suspeito em sede policial, uma vez que, em grande parte das vezes, os interrogados alegam, no momento em que estão frente a frente com o magistrado no interrogatório judicial, que foram coagidos pelos policiais a confessar, de forma que seus depoimentos na seara administrativa não devem ser utilizados para a formação do convencimento do juiz, haja vista que estariam eivados de vício irreparável na vontade. Impende ressaltar, como já alinhavado em outra oportunidade neste trabalho, que, ausente a vontade, inexistente a confissão.
Ora, essas turbulências com relação ao valor probatório da confissão extrajudicial posteriormente retratada em juízo só ocorrem porque até os dias de hoje não foi efetivada a aplicação do art. 5º, inciso LXIII, da Constituição de 1988. É fato, por exemplo, que grande parte dos interrogatórios em fase pré-processual se dá sem a presença do advogado do suspeito, que poderia orientá-lo a permanecer em silêncio, bem como sem qualquer mecanismo de controle externo nos recintos policiais, de forma a garantir a incolumidade das declarações prestadas pelo acusado, o que dá margem a discussões intermináveis, a desconfianças compreensíveis e a abusos por parte dos interrogandos e dos interrogadores.
Nesse ponto, vale a pena trazer à tona novamente o princípio da não auto-incriminação. De fato, é direito de todo e qualquer cidadão brasileiro o de não produzir prova contra si mesmo. Portanto, deve-se preservar o investigado da auto-acusação, pois, como se pôde concluir ao fim dos primeiros capítulos, qualquer prova produzida sem observância ao referido princípio deve ser considerada ilícita e, portanto, não se prestará a produzir seus normais efeitos.
Justamente para evitar que a confissão se dê mediante pressão ou sugestão (direcionamento) por parte de maus policiais, alijado o réu de qualquer garantia processual, de maneira a levantar suspeitas acerca de sua real intenção em declarar aquilo que foi reduzido a termo na delegacia, é que não se pode mais adiar a discussão acerca da efetiva aplicação do inciso LXIII, do art. 5º, da Constituição Federal de 1988.
Nessa seara, entendemos que, para a realidade brasileira, o sistema Miranda[12] de proteção, previsto na 5ª Emenda da Constituição dos Estados Unidos da América[13], possui pouco efeito prático, isto é, aplicado no Brasil sem qualquer adaptação à nossa realidade social, histórica e cultural, tem caráter meramente simbólico.
Expliquemos melhor: entendemos que, no Brasil, não basta informar ao preso, antes do interrogatório policial, que a Constituição lhe garante o direito de permanecer calado e de ter a assistência de um advogado. Em virtude da truculência policial crônica e histórica instalada em nosso país e do baixo nível de conscientização, cidadania, educação e cultura de nosso povo, principalmente se comparado à população dos Estados Unidos da America, deve-se garantir ao acusado ou suspeito não apenas a informação acerca de seus direitos, mas a efetiva disponibilização dos meios necessários à sua garantia.
Ora, grande parte de nossa população sequer folheou as páginas de nossa Constituição. É esperar demais que compreendam a amplitude e a profundidade dos direitos e garantias ali vazados. Ainda mais se levarmos em conta o histórico de desmandos e abusos, físicos e psicológicos, a que os brasileiros têm sido submetidos nos estabelecimentos policiais. Quem pode garantir a higidez de um depoimento prestado diante destas circunstâncias? Assim, a simples informação ao preso de que tem direito à assistência de advogado, sem que o Estado lhe disponibilize, ainda na fase inquisitorial, o acesso a um, não possui qualquer efeito prático diante de nossa realidade.
Cabe repisar: o Estado tem o dever de prevenir e reprimir a criminalidade, mas também tem a obrigação de garantir aos cidadãos a justa aplicação da lei. Um sistema processual penal justo e imparcial deve ser parte de um processo muito maior, que vise, ao final, a promoção da pacificação social.
Bem, como dito no final do último capítulo, entendemos que o alcance da meta acima mencionada passa pelo estabelecimento de regras mais claras quanto ao interrogatório na fase policial, de modo a evitar futuras contradições em sede judicial, que tornam o processo mais moroso e confuso e, por vezes, diminuem a confiabilidade dos jurisdicionados no Poder Judiciário.
Diante desse quadro, deve-se preservar o investigado da auto-acusação mediante a efetiva aplicação do art. 5º, inciso LXIII, da Constituição Federal, assegurando-lhe o acesso a um advogado antes do interrogatório extrajudicial. Entendemos que apesar de não haver contraditório em sede de inquérito policial, esta garantia deve ser antecipada nessa situação. É fato que as declarações do acusado ou suspeito na fase pré-processual tem altíssima relevância probatória, estendendo seus efeitos à fase judicial, uma vez que se trata de verdadeira antecipação de prova. Nessa situação o interrogando é mais que objeto da investigação, é um sujeito de direitos, tendo em vista que o interrogatório policial não é apenas um meio de prova, mas também um meio de defesa, pois o acusado pode negar as acusações que lhe são direcionadas[14].
Dessa forma, a garantia prevista no dispositivo acima só estará resguardada com a disponibilização de um causídico antes mesmo do interrogatório no estabelecimento policial. No caso de o réu, por determinado motivo, não querer se consultar previamente com um advogado, abrindo mão daquilo que o Estado lhe assegurou, deverá assinar um termo de renúncia, juntamente com a autoridade policial e o defensor público ou dativo designado para o caso, de forma a evitar futura alegação de que houve violação do direito à assistência de advogado.
Com isso pretendemos que o acusado, o suspeito, o preso em flagrante, enfim, qualquer um que seja submetido a um interrogatório policial, esteja ciente de seus direitos, e que tome sua decisão, seja ela se calar ou confessar, com ou sem a consulta ao advogado disponibilizado pelo Estado, de maneira consciente. Assim estará garantida não apenas a aplicação substancial do direito ao silêncio e à assistência de defesa técnica, mas também a higidez da prova colhida, seja ela usada para condenar ou para absolver o interrogando.
Em suma, essa “confissão consciente” conferiria maior valor probatório à auto-acusação na fase policial, trazendo benefícios não só ao acusado, mas também à Polícia, ao Ministério Público e ao próprio Judiciário, tendo em vista que restaria reduzida a possibilidade de confissões mediante coação, bem como o número de sentenças reformadas por ausência de provas.
Dando prosseguimento, podemos afirmar que são necessárias algumas mudanças no sistema investigativo vigente para que se evite que a confissão extrajudicial venha a perder sua eficácia probatória frente à retratação em juízo. Ora, a auto-acusação na fase policial pode até fundamentar, juntamente com outros elementos de prova, uma condenação. No entanto, cabe ao Estado garantir que tal confissão seja feita de forma legítima, assegurando que não se dê mediante coação, nem por ignorância do princípio da não auto-incriminação, pois se nota que muitas vezes os investigados não são coagidos, mas confessam por puro nervosismo diante da acusação que lhe pesa e da figura da autoridade policial.
Para que se alcance o objetivo acima relatado crê-se que seria necessário garantir ao acusado que, antes do interrogatório policial, tenha a seu dispor um causídico. Caso não tenha condição de arcar com um o Estado deve nomear-lhe defensor dativo ou defensor público. Essa medida tem como objetivo evitar que o investigado, por ignorância de seus direitos, inclusive o de não se auto-incriminar, confesse o crime no interrogatório, principalmente nos casos de prisão em flagrante, em que são inegáveis o nervosismo e confusão mental do preso, e depois, ao consultar um advogado, se retrate em juízo, tornando imprestável a confissão policial, caso desacompanhada de outras provas ou indícios.
Deixemos claro: o problema não é que o acusado ou suspeito confesse o crime. O que pode causar transtornos ao funcionamento da Justiça é a “confissão inconsciente”, pois dá margem à futura retratação em juízo e à alegação de violação ao direito de não se auto-incriminar.
Conforme já afirmado neste capítulo, a simples informação ao preso de que tem o direito de permanecer calado e de ser assistido por um advogado não é suficiente, diante da realidade brasileira, para tornar efetiva a aplicação do art. 5º, inciso LXIII, da Constituição Federal. Caso queira abrir mão da consulta ao advogado antes do interrogatório, que o faça, mas de maneira consciente. Para garantir a lisura de tal renúncia já propusemos que o interrogando, o delegado e o defensor público ou dativo designado para o caso assinem alguma espécie de termo nesse sentido.
Agora, pode-se questionar a situação do sujeito que vai à delegacia simplesmente prestar depoimento como testemunha e acaba confessando o crime. Nesse caso a confissão deve ser ignorada, uma vez que não houve a prévia assistência de advogado? É claro que não. São situações absolutamente distintas a do indiciado, do suspeito, do preso em flagrante e da testemunha. Nos três primeiros casos há previsibilidade, no último não. Não se pode exigir do Estado que assegure advogado para quem a príncipio não necessitava. Tratar-se-ia de um exercício de futurologia.
Quanto ao suspeito, entendemos que tem os mesmos direitos que o indiciado e o preso em flagrante, ou seja, deve lhe ser assegurada a assistência de advogado antes do interrogatório na fase policial. É que o delegado, ao convocá-lo para prestar declarações, já tem idéia de que pode haver uma confissão. Portanto, há previsibilidade.
Nessa linha, alinhado aos ensinamentos de Ferrajoli (apud HADDAD, 2005, p. 260), cabe destacar que constitui corolário do principio nemo tenetur se detegere a assistência e presenca de advogado junto ao acusado no momento do interrogatório, de modo a evitar abusos ou violações de suas garantias processuais.
Acerca desse tema bem andou Haddad (2005, p. 262) ao verberar: “A presença do advogado contribui para que o incriminado utilize devidamente a sua liberdade de declaração, potencializando assim a sua possibilidade de influenciar nos rumos de seu caso. Deixa o acusado de ser mero objeto da persecução penal para se conferir a oportunidade de influenciar no processo e em seu resultado. E se no exercício dessa liberdade o acusado prefere calar-se, contestar passa a ser uma obrigação a ser desempenhada pelo defensor, cujo inadimplemento constitui nulidade processual.”
Assim, só será garantida a execução do art. 5º, inciso LXIII, da Constituição Federal, por meio de concreta assistência de defesa técnica ainda na fase extrajudicial. Mesmo a edição da Lei nº 10.792/2003, que tornou obrigatória a presença de defensor durante todo o interrogatório judicial, e que, em combinação com o art. 6º, inciso V, do Código de Processo Penal, teria estendido essa determinação aos procedimentos extrajudiciais, não foi capaz de tornar concreta a assistência de defesa técnica na fase policial, haja vista que no cotidiano de nossas delegacias os acusados ou suspeitos continuam sendo interrogados sem a presença de advogado.
Ora, pensamos que é possivel haver um tratamento legal similar entre os interrogatórios nas searas policial e judicial. As diferenças fundamentais entre eles são a autoridade que conduz a tomada de declarações (delegado e juiz, respectivamente) e o momento procedimental em que as mesmas são prestadas (inquérito e processo, respectivamente). Mas entendemos que o fato de se realizarem em momentos e mediante autoridades distintas não os torna diferentes, uma vez que ambos são meios de prova e de defesa. Sim, o interrogatório na fase extrajudicial também é meio de defesa, haja vista que a tendência é que o acusado procure emitir declarações que afastem a acusação que lhe é imputada, adotando assim uma postura claramente defensiva. Dessa forma, a disciplina adotada para o interrogatório na fase judicial deve ser estendida, naquilo que for cabível, à fase extrajudicial.
O grande entrave com relação à obrigatoriedade de defesa técnica ainda na seara administrativa é a clientela que dela necessita. Os acusados ou suspeitos de classe média ou alta normalmente são acompanhados de advogado desde as fases preambulares, ao passo que os pobres não têm condição de fazer o mesmo, ficando desamparados, haja vista que os defensores públicos só passam a atuar depois de instaurado o processo. Nesse ponto, resta clara a ofensa ao principio da isonomia. Portanto, o que falta para a efetivação do art. 5º, inciso LXIII, da Constituição de 1988, é vontade política e uma visão mais ampla das desigualdades sociais que permeiam, inclusive, o nosso sistema processual penal.
Questão mais complicada seria a garantia de assistência de advogado nos casos de prisão em flagrante. Nessas situações, entende-se que deve haver defensores públicos de plantão para assistir aos menos favorecidos. Só assim o direito constitucionalmente garantido da assistência de advogado deixaria de ser meramente formal e passaria a ser concreto, material.
Bem, antes de finalizar o capítulo, gostaríamos de deixar claro que neste trabalho estamos trabalhando com a situação ideal de que em todos os lugares haverá defensores públicos ou dativos disponíveis. É óbvio que na prática, mesmo implementadas as reformas aqui propostas, haveria inúmeras situações em que seria complicadíssimo assegurar o acesso à defesa técnica antes do interrogatório policial. Mas esse é um segundo degrau, que não poderá ser galgado antes que se ultrapasse o primeiro, no qual focamos os nossos esforços.
Gostaríamos de deixar claro também que seria necessário elaborar uma regra de transição entre a situação atual e a ideal. Não faz parte do escopo deste trabalho entrar nesses detalhes, mas haveria a necessidade de garantir desde já a incolumidade dos interrogatórios na fase extrajudicial, mediante a mais efetiva e ostensiva fiscalização dos recintos policiais e a aceleração no processo de implementação das Defensorias Públicas nos Estados e de sua extensão aos respectivos municípios, dentre outras medidas, até que fossem postas em prática as reformas aqui propostas.
Dando prosseguimento, e para finalizar, defendemos que somente com a aplicação efetiva do disposto no inciso LXIII, do art. 5º, da Constituição Federal, por meio da garantia de acesso à defesa técnica antes mesmo do interrogatório na fase policial, estará resguardado, na sua essência, o princípio da não auto-incriminação.