Resumo: Pode alguém no Brasil ser processado e condenado sem que sequer tenha sido efetivamente citado? Em outras palavras, pode haver condenação criminal baseada em procedimento no qual ocorreu apenas a citação fictícia do réu? É possível responder positivamente a essas perguntas, ao menos desde a entrada em vigor da Lei nº 11.719/08, que modificou o art. 362 do Código de Processo Penal, permitindo a citação por hora certa. O presente estudo visa justamente discutir a (in)constitucionalidade dessa alteração legislativa, com especial atenção para os princípios do contraditório e da presunção de inocência.
Palavras-chave: Processo Penal – Citação – Contraditório
Sumário: Introdução - 1.A citação por hora certa aplicada na prática - 2. A efetividade da defesa como garantia constitucional do acusado. - 3. Considerações finais: a hermenêutica salvacionista como única Possibilidade de compatibilizar o art. 362 do CPP com a Constituição. Referências.
Introdução
A Lei nº 11.719, de 20 de junho de 2008, alterou a redação que era dada ao art. 362 do Código de Processo Penal (CPP). Em sua letra original, o dispositivo procedimental em tela previa que: “verificando-se que o réu se oculta para não ser citado, a citação far-se-á por edital, com o prazo de 5 (cinco) dias”. Desde 1996, essa redação permitia a aplicação da hipótese de suspensão do processo prevista no art. 366 do mesmo Diploma, com a redação dada pela Lei nº 9.271, de 17.4.1996.
Atualmente, contudo, nos termos da nova redação do art. 362 do CPP, verificando que o réu se oculta para não ser citado, o oficial de justiça deverá certificar a ocorrência e procederá à citação com hora certa, na forma prevista no Código de Processo Civil. Uma vez completada a citação nesses termos, se o acusado não comparecer, ser-lhe-á nomeado defensor dativo.
A citação por hora certa é uma das espécies de citação fictícia. Em primeiro lugar, presume-se que o réu se furta a tomar conhecimento da acusação e, em segundo, presume-se que, com a entrega da cópia do mandado de citação e da acusação a um vizinho, chegará ela a seu conhecimento. Se tal modalidade de citação pode ser admitida no processo civil, no qual, de um modo geral, está em jogo apenas direitos patrimoniais; é no mínimo questionável a sua aceitação, no processo penal, no qual sempre está sob ameaça o direito de liberdade do cidadão acusado que é presumidamente (e, algumas vezes, verdadeiramente) inocente.
O presente estudo objetiva justamente questionar a constitucionalidade dessa reforma do Código de Processo Penal à luz das garantias fundamentais do devido processo legal (penal). Para tanto, primeiramente, partir-se-á do exame de um caso concreto, aqui mencionado apenas para ilustrar, em que foi aplicada a nova redação do instituto. Em seguida, a reforma será analisada com base das garantias constitucionais do processo penal e, por fim, serão apresentadas as nossas contribuições para o tema.
1. A citação por hora certa aplicada na prática.
No ano de 2011, o Ministério Público Federal apresentou denúncia em desfavor de cidadã brasileira pelos crimes previstos nos art. 33 c/c art. 40, incisos I e III, da Lei 11.343/06. Narrou o Parquet que a primeira acusada teria fornecido drogas e dinheiro para que outra pessoa, também denunciada (doravante chamada segunda denunciada), viajasse a Portugal com o objetivo de transportar substâncias entorpecentes. O Setor de Imigração português, entretanto, não permitiu a entrada dessa pessoa que se viu obrigada a retornar ao Brasil.
Ainda segundo o Ministério Público, em maio de 2008, data em que a segunda denunciada teria retornado ao Brasil, foram encontradas capsulas de droga no vazo sanitário localizado na ala norte do Aeroporto por funcionários de uma prestadora de serviços da INFRAERO. Na análise das imagens do desembarque do mencionado voo, observou-se que uma mulher identificada como a segunda suspeita se dirigiu diretamente ao sanitário onde foram encontradas as drogas.
Diante de tal indicio, a Polícia Federal convocou essa pessoa para prestar esclarecimentos. Em depoimento, ela teria confessado haver tentado transportar a droga, afirmando ter sido a primeira acusada quem propôs o esquema, fornecendo as drogas, dinheiro e a passagem.
Após ser devidamente citada, a segunda denunciada apresentou resposta à acusação, através de seu procurador eleito, na qual se defendeu das acusações negando a autoria do crime. Conforme foi esclarecido pela ré nesse momento processual, o seu depoimento na Polícia Federal teria sido realizado mediante ameaça dos Agentes de Polícia e não corresponderia à verdade dos fatos.
A primeira acusada foi citada por hora certa na pessoa de sua irmã, diante da impossibilidade de encontra-la pessoalmente e da suspeita do oficial de justiça no sentido de que ela se ocultava para não ser citada. Nesse ponto, é importante trazer ao debate os requisitos para que a citação por hora certa seja considerada válida mesmo sob a ótica da nova redação do Código de Processo Penal, que, como já mencionado, faz menção à disciplina do Código de Processo Civil.
Assim, em primeiro lugar, é necessário que o oficial, nos termos do caput do art. 227 do CPC, aplicável por força da parte final do art. 362 do CPP, compareça ao menos três no domicílio do réu e certifique a data, horário e o local dessas diligências. Em seguida, havendo suspeita de que o réu se oculta para não ser citado, circunstância que deve estar devidamente relatada na certidão do meirinho, deverá ele intimar membro da família do acusado ou, na sua falta, algum vizinho de que, no dia seguinte, na hora estabelecida retornará para efetuar a citação. Se no dia e na hora marcados, comparecendo o oficial de justiça mais uma vez no domicílio do acusado, não o encontrar, deverá ser deixada uma cópia do mandado e da acusação com a pessoa da família ou qualquer vizinho, indicando, na certidão, o nome dessa pessoa.
Depois de procedidas essas diligências que deverão ser circunstancialmente certificadas pelo oficial de justiça, nos termos do art. 229 do CPC, deverá ainda a Secretaria da Vara encaminhar carta, telegrama ou radiograma ao endereço do réu comunicando que foi considerado citado por hora certa.
No caso em exame, esta última diligência não foi realizada. Decorrido o prazo para apresentação da reposta, o Magistrado de primeira instância determinou a remessa dos autos originários à Defensoria Pública da União a fim de que esta apresentasse a resposta à acusação em favor da primeira acusada, por entender que foi válida a citação por hora certa realizada pelo oficial de justiça.
Diante da impossibilidade de localizar a assistida e com ela esclarecer pontos essenciais à sua defesa, a Defensoria solicitou que fosse reconhecida a nulidade da citação ficta e aplicado ao caso o art. 366 do Código de Processo Penal, suspendendo-se a ação penal até que a acusada fosse efetivamente citada ou encontrada ou, de qualquer, comparecesse à Justiça.
O Juízo de primeiro grau, contudo, denegou o pedido formulado pela Defensoria e, dessa forma, deu continuidade à marcha processual.
Por entender que, no caso, restou claramente violado o direito ao contraditório e à efetiva defesa da acusada que, em razão da ficção de sua citação, pode sequer conhecer efetivamente a existência dessa denúncia contra si, a Defensoria impetrou habeas corpus (HC) perante o Tribunal Regional Federal com jurisdição no caso. Diante da gravidade dos fatos que lhe foram imputados à acusada, considerou a Defensoria que o ato coator (a decisão que reconheceu a validade da citação por hora certa e que determinou o prosseguimento da ação penal) poderia ensejar violação à liberdade de locomoção da acusada, não lhe restando outra solução que não fosse recorrer ao referido remédio heroico.
No julgamento do HC, o TRF manifestou-se pela constitucionalidade da reforma e manteve validade da decisão de primeira instância, não havendo notícia de eventual recurso desse acórdão.
2. A efetividade da defesa como garantia constitucional do acusado.
A reforma do Código de Processo Penal, introduzida pela Lei nº 11.719, de 20 de junho de 2008, em um contexto de adequação das normas processuais brasileiras às exigências contemporâneas de democratização e de efetivação do sistema acusatório, em respeito aos direitos humanos, desde muito consagrados aos réus em ações penais, no ponto relativo à citação por hora certa, implicou, entretanto, manifesto retrocesso.
Desde 1969, a Convenção Interamericana de Direitos Humanos, conhecida como Pacto de San Jose da Costa Rica, no artigo 8º, item 2, dispunha que:
Artigo 8º - Garantias judiciais:
2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:
a) direito do acusado de ser assistido gratuitamente por um tradutor ou intérprete, caso não compreenda ou não fale a língua do juízo ou tribunal;
b) comunicação prévia e pormenorizada ao acusado da acusação formulada;
c) concessão ao acusado do tempo e dos meios necessários à preparação de sua defesa;
d) direito do acusado de defender-se pessoalmente ou de ser assistido por um defensor de sua escolha e de comunicar-se, livremente e em particular, com seu defensor;
e) direito irrenunciável de ser assistido por um defensor proporcionado pelo Estado, remunerado ou não, segundo a legislação interna, se o acusado não se defender ele próprio, nem nomear defensor dentro do prazo estabelecido pela lei;
f) direito da defesa de inquirir as testemunhas presentes no Tribunal e de obter o comparecimento, como testemunhas ou peritos, de outras pessoas que possam lançar luz sobre os fatos;
g) direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada; e
h) direito de recorrer da sentença a juiz ou tribunal superior.
Em sentido semelhante, a Constituição de 1988 estabeleceu, em seu art. 5º, que:
Art. 5º. [...].
LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;
LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;
É importante destacar que os dois diplomas acima mencionados garantem não apenas o direito de defesa mas também e especialmente o contraditório. Não existe, em uma concepção democrática e verdadeiramente dialética, processo sem contraditório. Apesar de sua íntima relação, a garantia do contraditório não se confunde com a garantia da defesa. São instrumentos complementares e estreitamente associados, mas ainda assim distintos. Com efeito, como destaca Aury Lopes Jr., o contraditório deve ser compreendido como: o “direito de participar, de manter uma contraposição em relação à acusação e de estar informado de todos os atos desenvolvidos no inter procedimental”[1]. O direito de defesa pode ocorrer, formalmente, mesmo sem o contraditório. Pode-se, por exemplo, negar genericamente qualquer envolvimento com atividades ilícitas e, cabendo o ônus da prova à acusação, essa não deixaria de ser uma manifestação de defesa, evidentemente insuficiente e puramente formal.
No processo penal, contudo, a sociedade e o Direito Constitucional, em razão dos perniciosos efeitos de uma condenação criminal, não podem se satisfazer com a defesa genérica e formal. Diferentemente do processo civil, que admite nos termos do parágrafo único do art. 302 do CPC, a dispensa da impugnação específica dos fatos pelo defensor dativo ou pelo curador, não se pode admitir essa mesma defesa genérica no processo penal. Para que haja uma condenação justa, é essencial que tenha havido no curso do processo penal uma defesa efetiva e concreta possibilidade de o réu contradizer as assertivas formuladas pela acusação.
Da leitura da Convenção Americana de Direitos Humanos e da Constituição brasileira percebe-se que o direito à autodefesa é mesmo uma garantia fundamental de todo aquele que se vê acusado da prática de um ilícito penal. A natureza principiológica de todo direito humano impõe seja ele respeitado e efetivado em seu grau máximo, não sendo suficiente o seu reconhecimento meramente formal. Não basta, pois, reconhecer-se ficticiamente os direitos de presença e audiência, como reflexos do direito à autodefesa. É imprescindível que se tenha certeza (e não apenas a presunção) de que o réu foi comunicado prévia e pormenorizadamente do inteiro teor da acusação (vide alínea b do item 2 do art. 8º da Convenção Americana de Direitos Humanos). É também imperioso que possa o réu comunicar-se com o seu Defensor apresentando a este a sua versão dos fatos (art. 8º, 2, c e d. da Convenção). Sem essas garantias mínimas, poderá até haver defesa técnica, mas não terá sido verdadeiramente assegurada a autodefesa e, muito menos, o efetivo contraditório. Sem estas garantias, não se poderá chegar a um resultado justo no processo penal. Nesse sentido, Luigi Ferrajoli concedeu a devida importância epistemológica ao pleno exercício do contraditório, confira-se:
A defesa, que por tendência não tem espaço no processo inquisitório, foram, portanto, o mais importante instrumento de solicitação e controle do método de prova acusatório, consistente precisamente no contraditório entre hipótese de acusação e hipótese de defesa e entre as respectivas provas e contraprovas. A epistemologia da falsificação que está na base desse método não permite de fato juízos potestativos, mas exige, em tutela da presunção de inocência, um processo de investigação baseado no conflito, ainda que regulado e ritualizado entre partes contrapostas[2].
A inovação legislativa introduzida pela nova redação ofertada ao art. 362 do CPP, que admite o processamento e, o que é pior, o julgamento de ação penal sem que se tenha, efetiva e indiscutivelmente, cientificado o réu acerca da existência do processo, isto é, sem que se lhe tenha sido garantido o direito de exercer amplamente a sua autodefesa e o contraditório, consubstancia violação insuperável a direito humano fundamental e, por conseguinte, à cláusula pétrea constitucional do substantive due process of Law.
No mesmo diapasão, reconhecendo a inconstitucionalidade da nova redação do preceito legal em tela, merecem destaque as palavras e lições de Ivan Luís Marques da Silva, in verbis:
O princípio da ampla defesa somente é respeitado de forma ampla com a presença, no decorrer da ação penal, da defesa técnica e da autodefesa. Faltando uma dessas modalidades, mitigado estará o princípio e, por razões lógicas, eivada a ação penal de vício passível de anulação futura. Foi justamente para evitar este problema que a redação do art. 366 do CPP foi alterada pela Lei 9.271/1996, para evitar que o acusado fosse processado sem ter ciência disso. Vem agora o novo art. 362, com a citação por hora certa, desequilibrar, novamente, a relação processual e desrespeitar direito individual constitucional do acusado.
A citação por hora certa no processo penal é, em nossa opinião, inconstitucional. Defendemos a viabilidade desta modalidade de citação apenas quando os direitos atingidos por eventual prestação jurisdicional são disponíveis, o que, por óbvio, não é o caso do processo penal.[3]
A importação pura e irrefletida de preceitos do Código de Processo Civil, dada a evidente diferença entre os bens jurídicos e direitos em jogo (em regra, direitos renunciáveis, no âmbito civil, e, em todas as hipóteses, direitos irrenunciáveis, na esfera penal), não rara vezes implica vulnerações a direitos elementares como acima narrado.
No caso da citação por hora certa, além da violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, vulnera-se ainda o princípio da presunção de inocência. Sobre esse princípio, que revela um verdadeiro dever de tratamento, Aury Lopes Jr. esclarece que:
Sob a perspectiva do julgador, a presunção de inocência deve(ria) ser um princípio da maior relevância, principalmente no tratamento processual que o juiz deve dar ao acusado. Isso obriga o juiz não só a manter uma posição “negativa” (não o considerando culpado), mas sim a ter uma postura positiva (tratando-o efetivamente como inocente)[4].
De fato, no caso da citação por hora certa, a partir do julgamento, às vezes precipitado, de um meirinho, o juiz conclui que o réu está se ocultando para não ser citado e, a partir de então, tratando-o como se culpado fosse, caminha para o julgamento de uma ação penal que, sem contraditório efetivo, tenderá certamente para a condenação.
Apesar dessas evidências, os tribunais pátrios, certamente motivados por movimentos de eficientismo penal que assemelham cada vez mais os julgamentos criminais à esteira de produção do industrial do século passado, não têm reconhecido a inconstitucionalidade do dispositivo em questão. Além do julgamento já mencionado no tópico anterior, sobre a matéria também já se manifestou monocraticamente o Ministro Marco Aurélio, que, no julgamento do Agravo (AI) nº 808375/RS, embora não tenha reconhecido no caso concreto a inconstitucionalidade do dispositivo, admitiu que “o tema relativo à alegação de inconstitucionalidade do artigo 362 do Código de Processo Penal está a merecer o crivo do Colegiado Maior”[5].
No âmbito do Superior Tribunal de Justiça também é possível encontrar uma ainda que perfunctória apreciação do tema, o ocorreu no julgamento do Recurso em Habeas Corpus n º 31.421/SP, como se pode perceber da ementa do acórdão a seguir reproduzida:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CITAÇÃO POR HORA CERTA. VALIDADE. ESGOTAMENTO DOS MEIOS. ALEGADA AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. VIA IMPRÓPRIA. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO. CONSTRANGIMENTO LEGAL NÃO EVIDENCIADO.
1. Tem-se por válida a citação por hora certa realizada nos autos, diante da informação de que foram empreendidas as diligências necessárias à localização do denunciado, bem assim de que havia indícios da sua ocultação para não ser citado. Precedentes.
2. A análise da arguição de que não teriam sido esgotados todos os meios de localização do Paciente ou de que não foi evidenciada a intenção de ocultação, constitui matéria que depende de dilação probatória, imprópria na via estreita do writ. Precedentes.
3. Ademais, sequer houve prejuízo para o réu, que teve o prazo reaberto, apresentando resposta à acusação, o que faz incidir a disposição constante da Súmula n.º 523 do STF "[n]o processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu". Precedentes.
4. Recurso desprovido[6]
Nesse caso, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça considerou implicitamente a constitucionalidade do art. 362 do CPP e afirmou que não houve prejuízo ao réu, tendo em vista que lhe foi reaberto o prazo para a apresentação da resposta à acusação.
Ora, se reaberto o prazo para a resposta à acusação quando do comparecimento do réu no processo, de fato, o prejuízo para a sua defesa é bastante reduzido. Contudo, não é essa a interpretação que se tem observado na prática, como visto anteriormente. Com efeito, uma vez realizada a citação por hora certa, tem-se dado prosseguimento à ação penal e, inclusive, procedido-se ao julgamento do réu mesmo sem se ter a certeza de que ele, de fato, sabe que contra si tramita uma ação penal. Um julgamento ocorrido nesses moldes, que lembra os julgamentos à revelia de réus políticos sabidamente mortos pelas forças armadas, apenas como encenação da formalidade jurídica, é injusto e viola claramente a garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa.
Impende, pois, concluir pelo reconhecimento da inconstitucionalidade da Lei nº 11.719, de 20 de junho de 2008, no ponto em que conferiu nova redação ao art. 362 do CPP.