CONSIDERAÇÕES FINAIS
Por meio desta monografia, foi possível realizar o estudo acerca da possibilidade de adoção por casais homoafetivos com base nos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da igualdade, da proteção integral à criança/adolescente e da afetividade.
Primeiramente, quanto ao estudo realizado sobre a evolução histórica e jurídica dos modelos de família, constou-se que a nova concepção de entidade familiar rompeu os moldes impostos pelo modelo convencional, cuja principal finalidade estava centrada na procriação e sua constituição se limitava aos laços sanguíneos e ao matrimônio. As famílias do presente, haja vista as mudanças sociais, se constituem de diversas formas, sendo a presença do afeto entre seus membros essencial à preservação dessas uniões. Desta forma, a Constituição Federal de 1988 consagrou como um dos seus princípios a afetividade, reconhecendo a pluralidade de entidades existente, inclusive as formadas por pessoas do mesmo sexo.
Do estudo do instituto da adoção, percebe-se a necessidade da análise dos requisitos necessários ao seu deferimento, sendoindispensável comprovar que o adotando irá obter reais vantagens com ela, bem como de que seja embasada em motivos legítimos. Constatou-se também, que para o preenchimento de tais requisitos, ser indiferente a orientação sexual dos adotantes. E ainda, que o Código Civil cuida da adoção para os maiores de 18 anos, enquanto que o ECA rege a adoção da criança e do adolescente, sendo esta a legislação específica. Ademais, confirmou não haver qualquer vedação a concessão de adoção a casais homoafetivos.
Acerca dos princípios norteadores do instituto da adoção, com enfoque nos princípios da dignidade da pessoa humana, da igualdade, da proteção integral e do melhor interesse da criança e da afetividade, compreendeu-se que a aplicação destes é fundamental para a correta interpretação da norma, bem como verificou que não há margens para distinções ou discriminações arbitrarias. Portanto, vedadas todas as formas de distinções, ampararam-se as uniões homoafetivas, reconhecendo-se as elas o direito à igualdade, devendo o Estado não impor restrições ao reconhecimento de direitos fundamentais com base na orientação sexual. Aplicando-se este entendimento à possibilidade de adoção por casais homoafetivos, depreende-se ser plenamente cabível, pois do contrário, se violaria a Lei Maior.
Ademais, verificou-se que as uniões homoafetivas foram equiparadas às uniões estáveis heterossexuais, em razão da obrigatoriedade do Estado em interpretar a norma constitucional em consonância aos princípios constitucionais. Por meio dessa decisão do Supremo Tribunal Federal STF, outros direitos decorrentes dessa união puderam ser reconhecidos, entre estes a adoção.
Desta forma, chega-se ao entendimento de que não há no ordenamento jurídico nada que impeça a adoção conjunta por homossexuais, pois, como já mencionado, é possível a estes preencher os requisitos elencados pelo ECA, sendo a orientação sexual insignificante neste processo. Além disso, com base nos estudos apresentados constatou não haver qualquer risco ao desenvolvimento psíquico do adotando, bem como o deferimento da adoção ser favorável a efetivação do princípio da proteção integral e do melhor interesse da criança.
Por todo o exposto, conclui-se que o indeferimento do pedido de adoção formulado por casal homossexual fere a todos os princípios constitucionais analisados neste trabalho. Diante disso, percebe-se na jurisprudência nacional uma tendência ao reconhecimento deste direito aos casais homoafetivos, ainda que de forma lenta.
Constatou-se que a aplicação dos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da igualdade, da proteção integral e do melhor interesse da criança e da afetividade amparam as uniões homoafetivas, garantindo a elas o direito de adoção, e, portanto, corroborando a hipótese deste trabalho.
REFERÊNCIAS
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ANEXOS
ANEXO A - SUPREMO RECONHECE UNIÃO HOMOAFETIVA
Os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgarem a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4277 e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132, reconheceram a união estável para casais do mesmo sexo. As ações foram ajuizadas na Corte, respectivamente, pela Procuradoria-Geral da República e pelo governador do Rio de Janeiro, Sérgio Cabral.
O julgamento começou na tarde de ontem (4), quando o relator das ações, ministro Ayres Britto, votou no sentido de dar interpretação conforme a Constituição Federal para excluir qualquer significado do artigo 1.723 do Código Civil que impeça o reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar.
O ministro Ayres Britto argumentou que o artigo 3º, inciso IV, da CF veda qualquer discriminação em virtude de sexo, raça, cor e que, nesse sentido, ninguém pode ser diminuído ou discriminado em função de sua preferência sexual. “O sexo das pessoas, salvo disposição contrária, não se presta para desigualação jurídica”, observou o ministro, para concluir que qualquer depreciação da união estável homoafetiva colide, portanto, com o inciso IV do artigo 3º da CF.
Os ministros Luiz Fux, Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa, Gilmar Mendes, Marco Aurélio, Celso de Mello e Cezar Peluso, bem como as ministras Cármen Lúcia Antunes Rocha e Ellen Gracie, acompanharam o entendimento do ministro Ayres Britto, pela procedência das ações e com efeito vinculante, no sentido de dar interpretação conforme a Constituição Federal para excluir qualquer significado do artigo 1.723 do Código Civil que impeça o reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar.
Na sessão de quarta-feira, antes do relator, falaram os autores das duas ações – o procurador-geral da República e o governador do Estado do Rio de Janeiro, por meio de seu representante –, o advogado-geral da União e advogados de diversas entidades, admitidas como amici curiae (amigos da Corte).
Ações
A ADI 4277 foi protocolada na Corte inicialmente como ADPF 178. A ação buscou a declaração de reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar. Pediu, também, que os mesmos direitos e deveres dos companheiros nas uniões estáveis fossem estendidos aos companheiros nas uniões entre pessoas do mesmo sexo.
Já na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132, o governo do Estado do Rio de Janeiro (RJ) alegou que o não reconhecimento da união homoafetiva contraria preceitos fundamentais como igualdade, liberdade (da qual decorre a autonomia da vontade) e o princípio da dignidade da pessoa humana, todos da Constituição Federal. Com esse argumento, pediu que o STF aplicasse o regime jurídico das uniões estáveis, previsto no artigo 1.723 do Código Civil, às uniões homoafetivas de funcionários públicos civis do Rio de Janeiro..
STF RECONHECEU A UNIÃO HOMOAFETIVA E SUA INCLUSÃO COMO ENTIDADE FAMILIAR.
Veja a ementa:
ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF). PERDA PARCIAL DE OBJETO. RECEBIMENTO, NA PARTE REMANESCENTE, COMO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. UNIÃO HOMOAFETIVA E SEU RECONHECIMENTO COMO INSTITUTO JURÍDICO. CONVERGÊNCIA DE OBJETOS ENTRE AÇÕES DE NATUREZA ABSTRATA. JULGAMENTO CONJUNTO. Encampação dos fundamentos da ADPF nº 132-RJ pela ADI nº 4.277-DF, com a finalidade de conferir “interpretação conforme à Constituição” ao art. 1.723 do Código Civil. Atendimento das condições da ação. 2. PROIBIÇÃO DE DISCRIMINAÇÃO DAS PESSOAS EM RAZÃO DO SEXO, SEJA NO PLANO DA DICOTOMIA HOMEM/MULHER (GÊNERO), SEJA NO PLANO DA ORIENTAÇÃO SEXUAL DE CADA QUAL DELES. A PROIBIÇÃO DO PRECONCEITO COMO CAPÍTULO DO CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL. HOMENAGEM AO PLURALISMO COMO VALOR SÓCIO-POLÍTICO-CULTURAL. LIBERDADE PARA DISPOR DA PRÓPRIA SEXUALIDADE, INSERIDA NA CATEGORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO INDIVÍDUO, EXPRESSÃO QUE É DA AUTONOMIA DE VONTADE. DIREITO À INTIMIDADE E À VIDA PRIVADA. CLÁUSULA PÉTREA. O sexo das pessoas, salvo disposição constitucional expressa ou implícita em sentido contrário, não se presta como fator de desigualação jurídica. Proibição de preconceito, à luz do inciso IV do art. 3º da Constituição Federal, por colidir frontalmente com o objetivo constitucional de “promover o bem de todos”. Silêncio normativo da Carta Magna a respeito do concreto uso do sexo dos indivíduos como saque da kelseniana “norma geral negativa”, segundo a qual “o que não estiver juridicamente proibido, ou obrigado, está juridicamente permitido”. Reconhecimento do direito à preferência sexual como direta emanação do princípio da “dignidade da pessoa humana”: direito a auto-estima no mais elevado ponto da consciência do indivíduo. Direito à busca da felicidade. Salto normativo da proibição do preconceito para a proclamação do direito à liberdade sexual. O concreto uso da sexualidade faz parte da autonomia da vontade das pessoas naturais. Empírico uso da sexualidade nos planos da intimidade e da privacidade constitucionalmente tuteladas. Autonomia da vontade. Cláusula pétrea. 3. TRATAMENTO CONSTITUCIONAL DA INSTITUIÇÃO DA FAMÍLIA. RECONHECIMENTO DE QUE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO EMPRESTA AO SUBSTANTIVO “FAMÍLIA” NENHUM SIGNIFICADO ORTODOXO OU DA PRÓPRIA TÉCNICA JURÍDICA. A FAMÍLIA COMO CATEGORIA SÓCIO-CULTURAL E PRINCÍPIO ESPIRITUAL. DIREITO SUBJETIVO DE CONSTITUIR FAMÍLIA. INTERPRETAÇÃO NÃO-REDUCIONISTA. O caput do art. 226 confere à família, base da sociedade, especial proteção do Estado. Ênfase constitucional à instituição da família. Família em seu coloquial ou proverbial significado de núcleo doméstico, pouco importando se formal ou informalmente constituída, ou se integrada por casais heteroafetivos ou por pares homoafetivos. A Constituição de 1988, ao utilizar-se da expressão “família”, não limita sua formação a casais heteroafetivos nem a formalidade cartorária, celebração civil ou liturgia religiosa. Família como instituição privada que, voluntariamente constituída entre pessoas adultas, mantém com o Estado e a sociedade civil uma necessária relação tricotômica. Núcleo familiar que é o principal lócus institucional de concreção dos direitos fundamentais que a própria Constituição designa por “intimidade e vida privada” (inciso X do art. 5º). Isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos que somente ganha plenitude de sentido se desembocar no igual direito subjetivo à formação de uma autonomizada família. Família como figura central ou continente, de que tudo o mais é conteúdo. Imperiosidade da interpretação não-reducionista do conceito de família como instituição que também se forma por vias distintas do casamento civil. Avanço da Constituição Federal de 1988 no plano dos costumes. Caminhada na direção do pluralismo como categoria sócio-político-cultural. Competência do Supremo Tribunal Federal para manter, interpretativamente, o Texto Magno na posse do seu fundamental atributo da coerência, o que passa pela eliminação de preconceito quanto à orientação sexual das pessoas. 4. UNIÃO ESTÁVEL. NORMAÇÃO CONSTITUCIONAL REFERIDA A HOMEM E MULHER, MAS APENAS PARA ESPECIAL PROTEÇÃO DESTA ÚLTIMA. FOCADO PROPÓSITO CONSTITUCIONAL DE ESTABELECER RELAÇÕES JURÍDICAS HORIZONTAIS OU SEM HIERARQUIA ENTRE AS DUAS TIPOLOGIAS DO GÊNERO HUMANO. IDENTIDADE CONSTITUCIONAL DOS CONCEITOS DE “ENTIDADE FAMILIAR” E “FAMÍLIA”. A referência constitucional à dualidade básica homem/mulher, no §3º do seu art. 226, deve-se ao centrado intuito de não se perder a menor oportunidade para favorecer relações jurídicas horizontais ou sem hierarquia no âmbito das sociedades domésticas. Reforço normativo a um mais eficiente combate à renitência patriarcal dos costumes brasileiros. Impossibilidade de uso da letra da Constituição para ressuscitar o art. 175 da Carta de 1967/1969. Não há como fazer rolar a cabeça do art. 226 no patíbulo do seu parágrafo terceiro. Dispositivo que, ao utilizar da terminologia “entidade familiar”, não pretendeu diferenciá-la da “família”. Inexistência de hierarquia ou diferença de qualidade jurídica entre as duas formas de constituição de um novo e autonomizado núcleo doméstico. Emprego do fraseado “entidade familiar” como sinônimo perfeito de família. A Constituição não interdita a formação de família por pessoas do mesmo sexo. Consagração do juízo de que não se proíbe nada a ninguém senão em face de um direito ou de proteção de um legítimo interesse de outrem, ou de toda a sociedade, o que não se dá na hipótese sub judice. Inexistência do direito dos indivíduos heteroafetivos à sua não-equiparação jurídica com os indivíduos homoafetivos. Aplicabilidade do §2º do art. 5º da Constituição Federal, a evidenciar que outros direitos e garantias, não expressamente listados na Constituição, emergem “do regime e dos princípios por ela adotados”, verbis: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. 5. DIVERGÊNCIAS LATERAIS QUANTO À FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO. Anotação de que os Ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Cezar Peluso convergiram no particular entendimento da impossibilidade de ortodoxo enquadramento da união homoafetiva nas espécies de família constitucionalmente estabelecidas. Sem embargo, reconheceram a união entre parceiros do mesmo sexo como uma nova forma de entidade familiar. Matéria aberta à conformação legislativa, sem prejuízo do reconhecimento da imediata auto-aplicabilidade da Constituição. 6. INTERPRETAÇÃO DO ART. 1.723 DO CÓDIGO CIVIL EM CONFORMIDADE COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL (TÉCNICA DA “INTERPRETAÇÃO CONFORME”). RECONHECIMENTO DA UNIÃO HOMOAFETIVA COMO FAMÍLIA. PROCEDÊNCIA DAS AÇÕES. Ante a possibilidade de interpretação em sentido preconceituoso ou discriminatório do art. 1.723 do Código Civil, não resolúvel à luz dele próprio, faz-se necessária a utilização da técnica de “interpretação conforme à Constituição”. Isso para excluir do dispositivo em causa qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como família. Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva.(ADI 4277, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 05/05/2011, DJe-198 DIVULG 13-10-2011 PUBLIC 14-10-2011 EMENT VOL-02607-03 PP-00341)."
ANEXO B - Justiça gaúcha autoriza casal homossexual a adotar crianças
Por Lilian Matsuura
Um casal homossexual, em união estável, pode ser responsável legal por crianças adotadas. A decisão unânime é da 7ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, que permitiu que um casal de mulheres seja responsável legalmente por crianças adotadas.
As duas crianças, de dois e quatro anos, já tinham sido adotadas por uma das mulheres. No entanto, a companheira queria dividir as responsabilidades e assumir oficialmente os deveres.
Em primeira instância, a Vara da Infância e da Juventude de Bagé (RS) aceitou o pedido. O juiz entendeu que a adoção garante aos dois irmãos direitos de herança, inclusão em planos de saúde e pensão alimentícia.
O Ministério Público recorreu da decisão. Entrou com uma Apelação Cível alegando que em nenhum momento a legislação se refere a um casal homossexual. A adoção, segundo o MP, valeria apenas para união entre homem e mulher.
O desembargador Luis Felipe Brasil Santos se valeu da jurisprudência da Justiça gaúcha, que em algumas decisões, admitiu a união estável de casais homossexuais, e a aplicou no caso atual.
De acordo com o desembargador, que foi relator do processo, a sua decisão se baseou no artigo 1622 do Código Civill que diz que duas pessoas só podem adotar em conjunto quando forem marido e mulher ou viveram em união estável. No caso, o casal vive junto há oito anos.
“Se o casal tem todas as características de uma união estável — vivem juntas com o intuito de constituir família, tem uma relação pública e douradora —, não importa o sexo das pessoas, elas devem ser tratadas com todos os direitos de uma família. Podem adotar em conjunto.”, declarou o Luis Felipe Brasil Santos.
Processo 70013801592
Leia a decisão
APELAÇÃO CÍVEL. ADOÇÃO. CASAL FORMADO POR DUAS PESSOAS DE MESMO SEXO. POSSIBILIDADE.
Reconhecida como entidade familiar, merecedora da proteção estatal, a união formada por pessoas do mesmo sexo, com características de duração, publicidade, continuidade e intenção de constituir família, decorrência inafastável é a possibilidade de que seus componentes possam adotar. Os estudos especializados não apontam qualquer inconveniente em que crianças sejam adotadas por casais homossexuais, mais importando a qualidade do vínculo e do afeto que permeia o meio familiar em que serão inseridas e que as liga aos seus cuidadores. É hora de abandonar de vez preconceitos e atitudes hipócritas desprovidas de base científica, adotando-se uma postura de firme defesa da absoluta prioridade que constitucionalmente é assegurada aos direitos das crianças e dos adolescentes (art. 227 da Constituição Federal). Caso em que o laudo especializado comprova o saudável vínculo existente entre as crianças e as adotantes.
NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME.
APELAÇÃO CÍVEL SÉTIMA CÂMARA CÍVEL Nº 70013801592
COMARCA MINISTERIO PUBLICO APELANTE
ACÓRDÃO
Porto Alegre, 05 de abril de 2006.
DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS,
Relator.
RELATÓRIO
DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS (RELATOR)
Trata-se de recurso de apelação interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO, irresignado com sentença que deferiu a adoção dos menores P. (3 anos e 6 meses) e J.V. (2 anos e 3 meses) a L., companheira da mãe adotiva dos menores LU.
Sustenta que (1) há vedação legal (CC, art. 1622) ao deferimento de adoção a duas pessoas, salvo se forem casadas ou viverem em união estável; (2) é reconhecida como entidade familiar a união estável, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituir família, entre homem e mulher; (3) nem as normas constitucionais nem as infraconstitucionais albergam o reconhecimento jurídico da união homossexual; (4) de acordo com a doutrina, a adoção deve imitar a família biológica, inviabilizando a adoção por parelhas do mesmo sexo. Pede provimento.
Houve resposta.
Nesta instância o Ministério Público opina pelo conhecimento e provimento do apelo.
É o relatório.
VOTOS
DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS (RELATOR) -
A requerente L., fisioterapeuta e professora universitária, postula a adoção dos menores P., nascido em 07.09.2002, e J.V., nascido em 26.12.2003. Relata que ambos são filhos adotivos de L., com quem a ora requerente mantém um relacionamento aos moldes de entidade familiar há oito anos.
Em anexo estão os processos em que foi deferida a adoção de ambos os menores, que são irmãos biológicos, a L. Sinale-se que as crianças são cuidadas por L. desde o nascimento.
A r. sentença recorrida julgou procedente o pleito. O recurso é do Ministério Público e se baseia na impossibilidade de ser deferida a adoção conjunta a duas pessoas, salvo se forem casadas ou mantiverem união estável (art. 1.622 do Código Civil), o que não se configura no caso, diante do fato de que a pretendente da adoção e a mãe já adotiva das crianças são pessoas do mesmo sexo. O parecer ministerial nesta instância é no sentido do provimento (ressalvado o erro material evidente na conclusão, ao dizer que opina pelo “improvimento”).
Com efeito, o art. 1.622 do Código Civil dispõe:
Ninguém pode ser adotado por duas pessoas, salvo se forem marido e mulher, ou viverem em união estável.
No caso destes autos, L. (que já é mãe adotiva dos meninos) e LI. (ora pretendente à adoção) são mulheres, o que, em princípio, por força do art. 226, § 3º, da CF e art. 1.723 do Código Civil, obstaria reconhecer que o relacionamento entre elas entretido possa ser juridicamente definido como união estável, e, portanto, afastaria a possibilidade de adoção conjunta.
No entanto, a jurisprudência deste colegiado já se consolidou, por ampla maioria, no sentido de conferir às uniões entre pessoas do mesmo sexo tratamento em tudo equivalente ao que nosso ordenamento jurídico confere às uniões estáveis. Dentre inúmeros outros julgados, vale colacionar, a título meramente exemplificativo, o seguinte.
APELAÇÃO CÍVEL. UNIÃO HOMOAFETIVA. RECONHECIMENTO. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA IGUALDADE.
É de ser reconhecida judicialmente a união homoafetiva mantida entre dois homens de forma pública e ininterrupta pelo período de nove anos. A homossexualidade é um fato social que se perpetuou através dos séculos, não podendo o judiciário se olvidar de prestar a tutela jurisdicional a uniões que, enlaçadas pelo afeto, assumem feição de família. A união pelo amor é que caracteriza a entidade familiar e não apenas a diversidade de gêneros. E, antes disso, é o afeto a mais pura exteriorização do ser e do viver, de forma que a marginalização das relações mantidas entre pessoas do mesmo sexo constitui forma de privação do direito à vida, bem como viola os princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade.
AUSÊNCIA DE REGRAMENTO ESPECÍFICO. UTILIZAÇÃO DE ANALOGIA E DOS PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO.
A ausência de lei específica sobre o tema não implica ausência de direito, pois existem mecanismos para suprir as lacunas legais, aplicando-se aos casos concretos a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito, em consonância com os preceitos constitucionais (art. 4º da LICC).
Negado provimento ao apelo, vencido o Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves.
Com efeito, o tratamento analógico das uniões homossexuais como entidades familiares segue a evolução jurisprudencial iniciada em meados do séc. XIX no Direito francês, que culminou no reconhecimento da sociedade de fato nas formações familiares entre homem e mulher não consagradas pelo casamento. À época, por igual, não havia, no ordenamento jurídico positivo brasileiro, e nem no francês, nenhum dispositivo legal que permitisse afirmar que união fática entre homem e mulher constituía família, daí por que o recurso à analogia, indo a jurisprudência inspirar-se em um instituto tipicamente obrigacional como a sociedade de fato.
Houve resistências inicialmente? Certamente sim, como as há agora em relação às uniões entre pessoas do mesmo sexo. O fenômeno é rigorosamente o mesmo. Não se está aqui a afirmar que tais relacionamentos constituem exatamente uma união estável. O que se sustenta é que, se é para tratar por analogia, muito mais se assemelham a uma união estável do que a uma sociedade de fato. Por quê? Porque a affectio que leva estas duas pessoas a viverem juntas, a partilharem os momentos bons e maus da vida é muito mais a affectio conjugalis do que a affectio societatis. Elas não estão ali para obter resultados econômicos da relação, mas, sim, para trocarem afeto, e esta troca de afeto, com o partilhamento de uma vida em comum, é que forma uma entidade familiar. Pode-se dizer que não é união estável, mas é uma entidade familiar à qual devem ser atribuídos iguais direitos.
Estamos hoje, como muito bem ensina Luiz Edson Fachin, na perspectiva da família eudemonista, ou seja, aquela que se justifica exclusivamente pela busca da felicidade, da realização pessoal dos seus indivíduos. E essa realização pessoal pode dar-se dentro da heterossexualidade ou da homossexualidade. É uma questão de opção, ou de determinismo, controvérsia esta acerca da qual a ciência ainda não chegou a uma conclusão definitiva, mas, de qualquer forma, é uma decisão, e, como tal, deve ser respeitada.
Parece inegável que o que leva estas pessoas a conviverem é o amor. São relações de amor, cercadas, ainda, por preconceitos. Como tal, são aptas a servir de base a entidades familiares equiparáveis, para todos os efeitos, à união estável entre homem e mulher.
Em contrário a esse entendimento costuma-se esgrimir sobretudo com o argumento de que as entidades familiares estão especificadas na Constituição Federal, e que dentre elas não se alinha a união entre pessoas de mesmo sexo. Respondendo vantajosamente a tal argumento, colaciono aqui preciosa lição de Maria Celina Bodin de Moraes, onde aquela em jurista assim se manifesta :
O argumento jurídico mais consistente, contrário à natureza familiar da união civil entre pessoas do mesmo sexo, provém da interpretação do Texto Constitucional. Nele encontram-se previstas expressamente três formas de configurações familiares: aquela fundada no casamento, a união estável entre um homem e uma mulher com ânimo de constituir família (art. 226, §3º), além da comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes (art. 226, § 4º). Alguns autores, em respeito à literalidade da dicção constitucional e com argumentação que guarda certa coerência lógica, entendem que ‘qualquer outro tipo de entidade familiar que se queira criar, terá que ser feito via emenda constitucional e não por projeto de lei’.
O raciocínio jurídico implícito a este posicionamento pode ser inserido entre aqueles que compõem a chamada teoria da ‘norma geral exclusiva’ segundo a qual, resumidamente, uma norma, ao regular um comportamento, ao mesmo tempo exclui daquela regulamentação todos os demais comportamentos. Como se salientou em doutrina, a teoria da norma geral exclusiva tem o seu ponto fraco no fato de que, nos ordenamentos jurídicos, há uma outra norma geral (denominada inclusiva), cuja característica é regular os casos não previstos na norma, desde que semelhantes a ele, de maneira idêntica . De modo que, frente a uma lacuna, cabe ao intérprete decidir se deve aplicar a norma geral exclusiva, usando o argumento a contrario sensu, ou se deve aplicar a norma geral inclusiva, através do argumento a simili ou analógico.
Sem abandonar os métodos clássicos de interpretação, verificou-se que outras dimensões, de ordem social, econômica, política, cultural etc., mereceriam ser consideradas, muito especialmente para interpretação dos textos das longas Constituições democráticas que se forjaram a partir da segunda metade deste século. Sustenta a melhor doutrina, modernamente, com efeito, a necessidade de se utilizar métodos de interpretação que levem em conta trata-se de dispositivo constante da Lei Maior e, portanto, métodos específicos de interpretação constitucional devem vir à baila.
Daí ser imprescindível enfatizar, no momento interpretativo, a especificidade da normativa constitucional – composta de regras e princípios –, e considerar que os preceitos constitucionais são, essencialmente, muito mais indeterminados e elásticos do que as demais normas e, portanto, ‘não predeterminam, de modo completo, em nenhum caso, o ato de aplicação, mas este se produz ao amparo de um sistema normativo que abrange diversas possibilidades’. Assim é que as normas constitucionais estabelecem, através de formulações concisas, ‘apenas os princípios e os valores fundamentais do estatuto das pessoas na comunidade, que hão de ser concretizados no momento de sua aplicação’.
Por outro lado, é preciso não esquecer que segundo a perspectiva metodológica de aplicação direta da Constituição às relações intersubjetivas, no que se convencionou denominar de ‘direito civil-constitucional’, a normativa constitucional, mediante aplicação direta dos princípios e valores antes referidos, determina o iter interpretativo das normas de direito privado – bem como a colmatação de suas lacunas –, tendo em vista o princípio de solidariedade que transformou, completamente, o direito privado vigente anteriormente, de cunho marcadamente individualístico. No Estado democrático e social de Direito, as relações jurídicas privadas ‘perderam o caráter estritamente privatista e inserem-se no contexto mais abrangente de relações a serem dirimidas, tendo-se em vista, em última instância, no ordenamento constitucional.
Seguindo-se estes raciocínios hermenêuticos, o da especificidade da interpretação normativa civil à luz da Constituição, cumpre verificar se por que a norma constitucional não previu outras formas de entidades familiares, estariam elas automaticamente excluídas do ordenamento jurídico, sendo imprescindível, neste caso, a via emendacional para garantir proteção jurídica às uniões civis entre pessoas do mesmo sexo, ou se, ao contrário, tendo-se em vista a similitude das situações, estariam essas uniões abrangidas pela expressão constitucional ‘entidade familiar’.
Ressalte-se que a Constituição Federal de 1988, além dos dispositivos enunciados em tema de família, consagrou, no art. 1º, III, entre os seus princípios fundamentais, a dignidade da pessoa humana, ‘impedindo assim que se pudesse admitir a superposição de qualquer estrutura institucional à tutela de seus integrantes, mesmo em se tratando de instituições com status constitucional, como é o caso da empresa, da propriedade e da família’. Assim sendo, embora tenha ampliado seu prestígio constitucional, a família, como qualquer outra comunidade de pessoas, ‘deixa de ter valor intrínseco, como instituição capaz de merecer tutela jurídica pelo simples fato de existir, passando a ser valorada de maneira instrumental, tutelada na media em que se constitua em um núcleo intermediário de desenvolvimento da personalidade dos filhos e de promoção da dignidade de seus integrantes’. É o fenômeno da ‘funcionalização’ das comunidades intermediárias – em especial da família – com relação aos membros que as compõem.
A proteção jurídica que era dispensada com exclusividade à ‘forma’ familiar (pense-se no ato formal do casamento) foi substituída, em conseqüência, pela tutela jurídica atualmente atribuída ao ‘conteúdo’ ou à substância: o que se deseja ressaltar é que a relação estará protegida não em decorrência de possuir esta ou aquela estrutura, mesmo se e quando prevista constitucionalmente, mas em virtude da função que desempenha – isto é, como espaço de troca de afetos, assistência moral e material, auxílio mútuo, companheirismo ou convivência entre pessoas humanas, quer sejam do mesmo sexo, quer sejam de sexos diferentes.
Se a família, através de adequada interpretação dos dispositivos constitucionais, passa a ser entendida principalmente como ‘instrumento’, não há como se recusar tutela a outras formas de vínculos afetivos que, embora não previstos expressamente pelo legislador constituinte, se encontram identificados com a mesma ratio, como os mesmo fundamentos e com a mesma função. Mais do que isto: a admissibilidade de outras formas de entidades ‘familiares’ torna-se obrigatória quando se considera seja a proibição de qualquer outra forma de discriminação entre as pessoas, especialmente aquela decorrente de sua orientação sexual – a qual se configura como direito personalíssimo –, seja a razão maior de que o legislador constituinte se mostrou profundamente compromissado com a com a dignidade da pessoa humana (art. 1º, II, CF), tutelando-a onde quer que sua personalidade melhor se desenvolva. De fato, a Constituição brasileira, assim como a italiana, inspirou-se no princípio solidarista, sobre o qual funda a estrutura da República, significando dizer que a dignidade da pessoa é preexistente e a antecedente a qualquer outra forma de organização social.
O argumento de que à entidade familiar denominada ‘união estável’ o legislador constitucional impôs o requisito da diversidade de sexo parece insuficiente para fazer concluir que onde vínculo semelhante se estabeleça, entre pessoas do mesmo sexo serão capazes, a exemplo do que ocorre entre heterossexuais, de gerar uma entidade familiar, devendo ser tutelados de modo semelhante, garantindo-se-lhes direitos semelhantes e, portanto, também, os deveres correspondentes. A prescindir da veste formal, a ser dada pelo legislador ordinário, a jurisprudência – que, em geral, espelha a sensibilidade e as convenções da sociedade civil –, vem respondendo afirmativamente.
A partir do reconhecimento da existência de pessoas definitivamente homossexuais, ou homossexuais inatas, e do fato de que tal orientação ou tendência não configura doença de qualquer espécie – a ser, portanto, curada e destinada a desaparecer –, mas uma manifestação particular do ser humano, e considerado, ainda, o valor jurídico do princípio fundamental da dignidade da pessoa, ao qual está definitivamente vinculado todo o ordenamento jurídico, e da conseqüente vedação à discriminação em virtude da orientação sexual, parece que as relações entre pessoas do mesmo sexo devem merecer status semelhante às demais comunidade de afeto, podendo gerar vínculo de natureza familiar.
Para tanto, dá-se como certo o fato de que a concepção sociojurídica de família mudou. E mudou seja do ponto de vista dos seus objetivos, não mais exclusivamente de procriação, como outrora, seja do ponto de vista da proteção que lhe é atribuída. Atualmente, como se procurou demonstrar, a tutela jurídica não é mais concedida à instituição em si mesma, como portadora de um interesse superior ou supra-individual, mas à família como um grupo social, como o ambiente no qual seus membros possam, individualmente, melhor se desenvolver (CF, art. 226, §8º).
Partindo então do pressuposto de que o tratamento a ser dado às uniões entre pessoas do mesmo sexo, que convivem de modo durável, sendo essa convivência pública, contínua e com o objetivo de constituir família deve ser o mesmo que é atribuído em nosso ordenamento às uniões estáveis, resta concluir que é possível reconhecer, em tese, a essas pessoas o direito de adotar em conjunto.
É preciso atentar para que na origem da formação dos laços de filiação prepondera, acima do mero fato biológico, a convenção social. É Villela que assinala:
se se prestar atenta escuta às pulsações mais profundas da longa tradição cultural da humanidade, não será difícil identificar uma persistente intuição que associa a paternidade antes com o serviço que com a procriação. Ou seja: ser pai ou ser mãe não está tanto no fato de gerar quanto na circunstância de amar e servir.
Na mesma senda, leciona Héritier:
Não existem, até nossos dias, sociedades humanas que sejam fundadas unicamente sobre a simples consideração da procriação biológica ou que lhe tenham atribuído a mesma importância que a filiação socialmente definida. Todas consagram a primazia do social – da convenção jurídica que funda o social – sobre o biológico puro. A filiação não é, portanto, jamais um simples derivado da procriação.
Além de a formação do vínculo de filiação assentar-se predominante na convenção jurídica, mister observar, por igual, que nem sempre, na definição dos papéis maternos e paternos, há coincidência do sexo biológico com o sexo social. Neste passo, é Nadaud que nos reporta:
Indépendamment de la forme de la filiation, on remarque que ce lien de filiation n’est qu’exceptionnellement, au regard de l’étendue des societés humaines, superposable à l’engendrement biologique ou à la procréation: il existe em effet une”‘dissociation entre la ‘verité bilogique de l’engendrement’ et la filiation”. Ce point est essentiel car il explique pourquoi, dans la plupart des societés, l’engendrement et la parenté sont deux choses distinctes. De la même façon, quand on parle de père et de mère, et donc d’un individu masculin ou féminin, il faut differencier ce qui est le sexe biologique de ce qui est le sexe social, lesquels, bien souvant, sont loin de se recouper: bon nombre de sociétés dissocient ainsi le sexe biologique du genre dans la genèse des liens de filiation.
Melhor esclarecendo essa perspectiva, é novamente Héritier quem nos traz da antropologia um exemplo que evidencia que em organizações sociais tidas por primitivas o papel de pai nem sempre é exercido por um indivíduo do sexo masculino:
Num caso particularmente interessante encontrado entre os Nuer, é uma mulher, considerada como homem, que enquanto pai, se vê atribuir uma descendência. Nesta sociedade, com efeito, as mulheres que provam, depois de terem sido casadas por tempo suficientemente longo, sua esterilidade definitiva, retornam a sua linhagem de origem, onde são consideradas totalmente como homens. Este é apenas um dos exemplos em que a mulher estéril, longe de ser desacreditada por não poder cumprir seu destino feminino, é creditada com essência masculina. A ‘bréhaigne’, como mostra a etiologia proposta por Littré, é uma mulher-homem (de ‘barus’ = ‘vir’ em baixo latim), mas, pode-se, segundo a cultura, tirar dessa assimilação conclusões radicalmente diferentes. Para os Nuer, a mulher ‘brehaigne’ acede ao status masculino. Como todo casamento legítimo é sancionado por importantes transferências de gado da família do marido à da esposa, este gado é repartido entre o pai e os tios paternos desta. De volta à casa de seus irmãos, a mulher estéril se beneficia, então, na qualidade de tio paterno, de parte do gado da compensação dada para suas sobrinhas. Quando ela, dessa forma, constitui um capital, ela pode, por sua vez, fornecer uma compensação matrimonial e obter uma esposa da qual ela se torna o marido. Essa relação conjugal não leva a relações homossexuais: a esposa serve seu marido e trabalha em seu benefício. A reprodução é assegurada graças a um criado, a maior parte das vezes de uma etnia estrangeira, que cumpre tarefas pastoris mas assegura também o serviço de cama junto à esposa. Todas as crianças vindas ao mundo são do ‘marido’, que a transferência do gado designou expressamente, segundo a lei social que faz a filiação. Elas portam seu nome, chamam-na ‘pai’, a respeitam e não se estabelece nenhum laço particular com seu genitor, que não possui direitos sobre elas e se vê recompensado por seu papel pelo ganho de uma vaca, por ocasião do casamento das filhas, vaca que é o prêmio por engendrar. Estatutos e papéis masculinos e femininos são aqui, portanto, independentes do sexo: é a fecundidade feminina ou sua ausência que cria a linha de separação. Levado ao extremo, esta representação que faz da mulher estéril um homem a autoriza a representar o papel de homem em toda sua extensão social.
Como se vê, nada há de novo sob o sol, quando se cogita de reconhecer a duas pessoas de mesmo sexo (no caso, duas mulheres), que mantém uma relação tipicamente familiar, o direito de adotar conjuntamente.
Resta verificar se semelhante modalidade de adoção constitui efetivo benefício aos adotandos, critério norteador insculpido no art. 1.625 do Código Civil.
Nadaud, em sua tese de doutorado, realizou estudo sobre uma população de infantes criados em lares de homossexuais, constatando que:
(...) globalement, leurs comportements ne varient pas fondamentalement de ceux de la population générale. Il ne s’agit donc pas d’affirmer que tous les enfants de parents homosexuels “vont bien”, mais d’apporter uma pierre supplémentaire à l’édifice des études qui montrent déjá que leurs comportements correspondent à ceux des autres enfants de leur âge. Ce qui revient absolutament pas à nier leur spécificité.
Não é diferente a conclusão a que chegaram Tasker e Golombok :
Ce qui apparait clairement dans la présente étude, c’est que les enfants qui grandissent dans une famille lesbienne n’auront pas necessairement de problèmes liés à cela à l’âge adulte. De fait, les resultats de la présente étude montrent que les jeunes gens élevés par une mère lesbienne reussissent bien à l’âge adulte et ont de bonnes relations avec leurs famille, leurs amie e leurs partenaires. Dans les décisions de justice que statuent sur la capacité ou l’incapacité d’um adulte à élever um enfant, il conviendrait de ne plus se fonder sur l’orientation sexuelle de la mère pour évaluer l’intérêt de l’enfant.
Idêntica é a pesquisa de CJ. Patterson , da Universidade de Virgínia (USA), ao afirmar que:
Em resume, il n’existe pas de données que permettraient d’avancer que les lesbiennes et les gays ne sont pas des parents adéquats ou encore que le devoloppement psychosocial des enfants de gays ou de lesbiennes soit compromis, sous quelques aspect que ce soit, par rapport à celui des enfants de parents hétérosexuels. Pas une seule étude n’a constate que les enfants de parents gays ou lesbiens sont handicapés, dans quelques domaine significatif que se soit, par rapport aux enfants de parents hetérosexuels. De plus, les résultats à ce jour laissent penser que les environnements familiaux fournis par les parents gays et lesbiens sont suscetibles de soutenir et d’aider la maturation psychosociale des enfants de la même manière que ceux fournis par les parents hétérosexuels.
Na Universidade de Valência (ESP), o estudo de Navarro, Llobell e Bort aponta na mesma direção:
Los resultados ofrecen de forma unánime datos que son coherentes com el postulado de la parentalidad como un proceso bidireccional padres-hijos que no está relacionado com la orientación sexual de los padres. Educar y criar a los hijos de forma saludable lo realizan de forma semejante los padres homosexuales y los padres heterosexuales.
Também a Academia Americana de Pediatria (American Academy of Pediatrics), em estudo coordenado por Ellen C. Perrin, concluiu:
A growing body of scientific literature demonstrates that children who grow up with 1 or 2 gay and/or lesbian parents fare as well in emotional, cognitive, social, and sexual functioning as do children whose parents are heterosexual. Children’s optimal development seems to be influenced more by the nature of the relationships and interactions within the family unit than by the particular structural form it takes.
Como se vê, os estudos especializados não indicam qualquer inconveniente em que crianças sejam adotadas por casais homossexuais, mais importando a qualidade do vínculo e do afeto que permeia o meio familiar em que serão inseridas e que as liga a seus cuidadores.
É, portanto, hora de abandonar de vez os preconceitos e atitudes hipócritas desprovidas de base científica, adotando-se uma postura de firme defesa da absoluta prioridade que constitucionalmente é assegurada aos direitos das crianças e dos adolescentes (art. 227 da Constituição Federal).
Como assinala Rolim:
Temos, no Brasil, cerca de 200 mil crianças institucionalizadas em abrigos e orfanatos. A esmagadora maioria delas permanecerá nesses espaços de mortificação e desamor até completarem 18 anos porque estão fora da faixa de adoção provável. Tudo o que essas crianças esperam e sonham é o direito de terem uma família no interior das quais sejam amadas e respeitadas. Graças ao preconceito e a tudo aquilo que ele oferece de violência e intolerância, entretanto, essas crianças não poderão, em regra, ser adotadas por casais homossexuais. Alguém poderia me dizer por quê? Será possível que a estupidez histórica construída escrupulosamente por séculos de moral lusitana seja forte o suficiente para dizer: - "Sim, é preferível que essas crianças não tenham qualquer família a serem adotadas por casais homossexuais" ? Ora, tenham a santa paciência. O que todas as crianças precisam é cuidado, carinho e amor. Aquelas que foram abandonadas foram espancadas, negligenciadas e/ou abusadas sexualmente por suas famílias biológicas. Por óbvio, aqueles que as maltrataram por surras e suplícios que ultrapassam a imaginação dos torturadores; que as deixaram sem terem o que comer ou o que beber, amarradas tantas vezes ao pé da cama; que as obrigaram a manter relações sexuais ou atos libidinosos eram heterossexuais, não é mesmo? Dois neurônios seriam, então, suficientes para concluir que a orientação sexual dos pais não informa nada de relevante quando o assunto é cuidado e amor para com as crianças. Poderíamos acrescentar que aquela circunstância também não agrega nada de relevante, inclusive, quanto à futura orientação sexual das próprias crianças, mas isso já seria outro tema. Por hora, me parece o bastante apontar para o preconceito vigente contra as adoções por casais homossexuais com base numa pergunta: - "que valor moral é esse que se faz cúmplice do abandono e do sofrimento de milhares de crianças?"
Postas as premissas, passo ao exame do caso, a fim de verificar se estão aqui concretamente atendidos os interesses dos adotandos.
E também sob esse aspecto, a resposta é favorável à apelada.
Como ressalta o relatório de avaliação, de fls. 13/17 :
Li. de 39 anos e L. de 31 anos, convivem desde 1998. Em abril de 2003 L. teve a adoção de P.H. deferida e, em fevereiro de 2004 foi deferida a adoção de J.V.. Na época Li. participou da decisão e de todo o processo de adoção auxiliando nos cuidados e manutenção das crianças.
Elas relatam que, procuram ser discretas quanto ao seu relacionamento afetivo, na presença das crianças. Participam igualmente nos cuidados e educação dos meninos, porém, é Li. que se envolve mais no deslocamento deles, quando depende de carro, pois é ela quem dirige.
Li., diz que, é mais metódica e rígida do que L. e observou-se que é mais atenta na imposição de limites.
Segundo a Sra. I., mãe de Li., a família aceita e apóia Li. na sua orientação sexual, “ela é uma filha que nunca deu problemas para a família, acho que as crianças tiveram sorte, pois têm atenção, carinho e tudo o que necessitam, Li. os trata como filhos” (SIU). Coloca que Li. e L. se relacionam bem. Observou-se fotos dos meninos e de Li. na casa dos pais dela, eles costumam visitá-la aos finais de semana, quando almoçam todos juntos e convivem mais com as crianças e L.. Com a família de L. a convivência é mais freqüente, pois a mãe de L. auxilia no cuidado a J.V..
Com relação às crianças:
Os meninos chamam Li. e L. de mãe.
P.H. está com 2 anos e 6 meses, freqüenta a Escolinha particular M. S., à tarde. A professora dele, L.B.F., informou que o menino apresenta comportamento normal para sua faixa etária, se relaciona bem e adaptou-se rapidamente. Li. e L. estão como responsáveis na escola e participam juntas nos eventos na escolinha, sendo bem aceitas pelos demais pais de alunos.
Observou-se que, P.H. é uma criança com aparência saudável, alegre e ativo. J.V. faz tratamento constante para bronquite e, apesar dos problemas de saúde iniciais, apresenta aparência saudável e desenvolvimento normal para sua faixa etária. Durante a tarde, ele fica sob os cuidados da mãe de L. enquanto L. e Li. trabalham. A Sra. N. coloca que os meninos são muito afetivos com as mães e vice-versa.
L. coloca que até agora, não sentiu nenhuma discriminação aos filhos e, P.H. costuma ser convidado para ir brincar na casa de coleguinhas da escolinha. São convidados para festas de aniversário de filhas de colegas de trabalho e amigos.
Situação atual:
Li. coloca que sempre pensou em adotar, o que se acentuou com a convivência com L. e as crianças, pois se preocupa com o futuro dos meninos, já que L. é autônoma e possui problema de saúde. E, ela já pensou em uma situação mais estável, trabalha com vínculo empregatício como professora da xxxx, possuindo convênios de saúde e vantagens para o acesso dos meninos ao ensino básico e superior. Coloca “a minha preocupação não é criar polêmica mais resguardá-los para o futuro” (SIU).
Li. relata que, quando não está trabalhando, se dedica ao cuidado das crianças. Refere-se à personalidade de cada um, demonstrando os vínculos e convivência intensa que possui com os meninos. Diz que costuma limitar a vida social às condições de saúde das crianças, principalmente J.V..
(...)
Parecer:
De acordo com o exposto acima, s.m.j., parece que, Li. tem exercido a parentalidade adequadamente.
Com relação às vantagens da adoção para estas crianças, especificamente, conhecendo-se a família de origem, pode-se afirmar que, quanto aos efeitos sociais e jurídicos são inegáveis, quanto aos efeitos subjetivos é prematuro dizer, porém existem fortes vínculos afetivos que indicam bom prognóstico. (GRIFEI)
Por fim, de louvar a solução encontrada pelo em. magistrado Marcos Danilo Edon Franco, ao determinar na sentença que no assento de nascimento das crianças conste que são filhas de L.R.M. e Li.M.B.G., sem declinar a condição de pai ou mãe.
Ante o exposto, por qualquer ângulo que se visualize a controvérsia, outra conclusão não é possível obter a não ser aquela a que também chegou a r. sentença, que, por isso, merece ser confirmada.
Nego, assim, provimento ao apelo.
ANEXO C - Casal homossexual consegue adoção de criança no Rio de Janeiro
Por Ronaldo Herdy
Neste domingo (14/5), quando o Brasil inteiro festejar o Dia das Mães, com trocas de presentes e votos de amor eterno em meio a clima de intensa alegria, uma comemoração especial estará acontecendo em um apartamento na Tijuca, bairro da Zona Norte do Rio.
A jornalista Maria Letícia de Sarmento Mariano Cordeiro e a radialista Arlécia Corrêa Duarte, que vivem uma união homoafetiva há cinco anos, celebrarão a recente inclusão desta última como pólo ativo no processo de adoção de C., de 2 anos e seis meses. A decisão é do juiz Sandro Pithan, da Vara da Infância, da Juventude e do Idoso.
Novos precedentes
O direito à adoção de criança por parceiros ou parceiras do mesmo sexo, em união estável, está se tornando realidade no estado do Rio. Ao contrário do que ocorre no Rio Grande do Sul, o Ministério Público fluminense admite a adoção pelas companheiras. No caso inédito, as duas têm guarda provisória do menor até agosto próximo.
A entrevista à Conjur foi marcada por momentos emocionantes como a declaração de Arlete em relação a C. “Eu tenho amor pelo meu filho. É incondicional. Não preciso de um papel para sedimentar tal sentimento em meu coração. O registro legal é importante para possibilitar que ele, hoje e amanhã, usufrua plenamente os benefícios do meu trabalho”, declara a radialista.
A mãe do menor, V.C.S. foi citada em abril último na Ação de Destituição do Poder Familiar. Ela vive em local incerto. Segundo a Defensoria Pública do Estado do Rio, que pela primeira vez trata de caso do gênero, V. nunca prestou qualquer assistência ao filho.
Tanto, que ao ser deixado no Abrigo Lar Luz e Amor, no subúrbio de Bonsucesso, ele não possuía registro civil de nascimento. A certidão está sendo pleiteada no processo, somando-se ao nome C. os sobrenomes da jornalista e da radialista.
No documento de adoção cumulada encaminhado ao Juízo da Infância, Juventude e do Idoso em março do ano passado, a defensora pública Eufrásia Maria Souza das Virgens – “um dos anjos que cruzou o nosso caminho”, diz Letícia – cita registros do Conselho Tutelar de Ramos, um deles reproduzindo laudo médico quando de uma passagem de C. pelo Hospital Estadual Getúlio Vargas: “criança desnutrida, anêmica, desidratada e com infecção respiratória. Nasceu aos sete meses de gestação, não faz puericultura e nem foi amamentada”.
O processo aberto na Justiça fluminense segue o Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei 8.069, de 1990, entre outras leis. Embora não haja restrição à adoção por parceiros e parceiras do mesmo sexo, casos como o de Letícia e Arlécia ainda causam polêmica.
Respaldo da Constituição
A afirmação de que criança adotada que vive em lar homossexual será socialmente estigmatizada vem sendo pouco a pouco derrubada por pesquisas nas quais se constataram a inexistência de diferenças na identidade de gênero ou na orientação sexual das crianças e adolescentes. Mas muitas pessoas não concordam com os resultados desses estudos.
Na ação que já dura três anos, a Defensoria Pública do Estado do Rio destaca que a adoção homossexual encontra respaldo na Constituição Federal, “que consagra o princípio da proteção integral e prevê a adoção como forma de atender o direito à convivência familiar e comunitária, não havendo qualquer vedação legal ao pedido de adoção por parte de pessoas que mantenham relação de afeto, independentemente de sexo”.
Sublinha, ainda, que requisitos legais estão sendo seguidos, citando a capacidade civil das companheiras, diferença de idade superior a 16 anos entre adotante e adotado e o quadro geral favorável, “uma vez que há convivência de fato com a criança, assistência afetiva, moral e material”.
Primeira vez
Quando Letícia Sarmento se cadastrou no Juizado de Menores, ela o fez identificando Arlete como sua companheira. Nos encontros que se seguiram com psicólogos e assistentes sociais, um ano depois, ambas estavam sempre juntas, assim como lado a lado percorreram os abrigos. “No início deu para perceber que os entrevistadores tinham despreparo face a situação. Não era um preconceito, mas incapacidade em lidar com o fato” explica.
A intolerância, segundo ela, deu as caras dois anos depois, quando identificaram C.no abrigo. “O juiz Sandro Espindola negou todas as guardas provisórias, com aval da Promotoria, deixando de considerar, que o menino estava com pneumonia dupla, subnutrido, coberto com feridas na pele e com o estado emocional tão abalado que seu cabelo não nascia, apesar dele ter 1 ano e três meses”.
De acordo com Arlécia, o menor ficou cinco meses tratando-se com diversos especialistas. Algumas conseqüências ainda se fazem notar, como a volta da pneumonia, apesar da assistência médica.
Quando se sentiram impotentes para tocar o processo, as duas recorreram a amigos e bateram na porta da Defensoria Pública. “Na instituição encontramos pessoas efetivamente interessadas em ajudar” enfatiza Letícia Sarmento, mostrando na mesa da defensora Eufrásia Souza fotos de C. à época e imagens mais recentes.
Como inúmeras outras pessoas no Estado do Rio, as duas reclamam da extrema lentidão do Judiciário fluminense num processo de adoção. “Quem decide ter um filho que não fecundou tem pressa. A gravidez acontece quando você entra no Juizado pela primeira vez. Não deveria ser algo que levasse mais de nove meses” reclama a jornalista, sublinhando que do grupo de 40 pessoas da qual fazia parte há gente esperando até hoje a Carta de Adoção.
Ela afirma ter esperado um ano pela primeira entrevista e quase dois anos até receber a lista com os endereços dos orfanatos e abrigos a visitar. “E olha que para agilizar o processo, além de deixarmos claro nossa estável relação e condições financeiras para cuidar de uma criança, declaramos aceitar qualquer menor com até três anos de idade”.
Finalmente, de posse da relação, achar C. demorou só um mês. “Foi amor à primeira vista”. O primeiro Termo de Guarda Provisória foi emitido dia 12 de abril do ano passado.
Sincera, Letícia não hesita quando perguntada que conselho daria as pessoas que querem ter um filho adotivo. “Vão para fora do Rio. Só conseguimos na cidade porque surgiram anjos da guarda em nosso caminho. Não fosse isso, a burocracia teria nos derrotado. Quase enlouquece a lentidão do andamento do processo. A desinformação é geral, inclusive nos abrigos”.
Não é por menos que passado já tanto sufoco, as duas terão o que comemorar nesse Dia das Mães. Com C. ao lado, claro.
Processos 2003.710.008125-2 e 2005.710.001858-3
ANEXO D - STF dá ganho de causa à adoção por casal gay
Decisão histórica nega recurso do Ministério Público do Paraná contra adoção conjunta O Supremo Tribunal Federal discutiu pela primeira vez adoção por um casal gay e negou recurso interposto pelo Ministério Público do Paraná, que visava impedir que Toni Reis e David Harrad pudesse adotar filhos em conjunto. A decisão foi proferida no dia 16 de agosto, só vindo a ser publicada no Diário do Supremo Tribunal Federal no dia 24 (abaixo). O relator do caso foi o ministro Marco Aurélio.
Histórico:
Em julho/agosto de 2005, o casal gay Toni Reis e David Harrad deu entrada na Vara da Infância e da Juventude de Curitiba, para qualificação para adoção conjunta. Em seguida, o casal recebeu a visita da psicóloga e da assistente social da Vara, participou dos cursos de orientação proferidos pela mesma, respondeu os diversos mandados de intimação e disponibilizou literatura e jurisprudência para auxiliar a análise da promotora e do juiz da Vara. Passados dois anos e meio, o juiz deu sentença favorável à adoção conjunta, com as seguintes ressalvas:“julgo procedente o pedido de inscrição de adoção formulado... com fundamento no artigo 50, parágrafos 1º e 2º do diploma legal supracitado, que estarão habilitados a adotar crianças ou adolescentes do sexo feminino na faixa etária a partir dos 10 anos de idade.”O casal, embora feliz pelo reconhecimento da procedência do pedido, considerou as ressalvas discriminatórias e recorreu da sentença.O Tribunal de Justiça do Paraná, determinou que a “limitação quanto ao sexo e à idade dos adotandos em razão da orientação sexual dos adotantes é inadmissível. Ausência de previsão legal. Apelo conhecido e provido.” A decisão foi unânime, em 11 de março de 2009 (anexo).O Ministério Público do Paraná propôs embargos de declaração cível.Os magistrados do Tribunal de Justiça do Paraná acordaram, por unanimidade em rejeitar os embargos de declaração em 29 de julho de 2009 (anexo).O Ministério Público do Paraná interpôs Recurso Extraordinário junto ao Supremo Tribunal Federal, alegando a violação do artigo 226 da Constituição Federal e a impossibilidade de configuração de união estável entre pessoas do mesmo sexo.O Supremo Tribunal Federal negou o recurso do Ministério Público, com base na argumentação do ministro Marco Aurélio, de que a questão debatida pelo Tribunal de Justiça do Paraná foi a restrição quanto ao sexo e à idade das crianças, e não a natureza da relação entre Toni e David, que já convivem maritalmente há 20 anos. Segundo o ministro, o recurso estava em “flagrante descompasso” com a decisão do Tribunal de Justiça do Paraná.Com a decisão do Supremo, volta a valer a decisão do Tribunal de Justiça do Paraná, de que o casal pode adotar em conjunto, e sem restrição quanto ao sexo ou à idade das crianças.Toni, que é presidente da Associação Brasileira de Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis e Transexuais (ABGLT), disse “sinto orgulho do STF ter respeitado os artigos 3º e 5º da Constituição Federal, que afirmam que não haverá discriminação no Brasil e que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza.” Já David se disse “emocionado depois de cinco anos de espera”. “Agora vou realizar meu sonho de exercer a paternidade e ser feliz ao lado do meu marido e nossos filhos”, acrescentou.
Diário do Supremo Tribunal Federal, 24/08:
ADVOGADO: 28621/PR - GIANNA CARLA ANDREA
VEICULAÇÃO: 24/08/2010 00:00:00
BOLETIM: SEM NOTA
ÓRGÃO: SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
VARA: SECRETARIA JUDICIÁRIA
CIDADE: COMARCA DE BRASÍLIA
JORNAL: DIÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
PÁGINA: 147
EDIÇÃO: 157/2010
RECURSOS
RECURSO EXTRAORDINÁRIO 615.261 (608) ORIGEM: AC - 5299761 - TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTADUAL PROCED: PARANÁ.-RELATOR :MIN. MARCO AURÉLIO .-RECTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ PROC(ES): PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ.-RECDO : ANTONIO LUIZ MARTINS DOS REIS .-RECDO: DAVID IAN HARRAD ADV: GIANNA CARLA ANDREATTA ROSSI .-DECISÃO RECURSO EXTRAORDINÁRIO - RAZÕES - DESCOMPASSO COM O ACÓRDÃO IMPUGNADO - NEGATIVA DE SEGUIMENTO. 1. Contra a sentença proferida pelo Juízo, houve a interposição de recurso somente pelos autores. Pleitearam a reforma do decidido a fim de que fosse afastada a limitação imposta quanto ao sexo e à idade das crianças a serem adotadas. A apelação foi provida, declarando-se terem os recorrentes direito a adotarem crianças de ambos os sexos e menores de 10 anos. Eis o teor da emenda contida à folha 257: [...] 2. Delimitar o sexo e a idade da criança a ser adotada por casal homoafetivo é transformar a sublime relação de filiação, sem vínculo biológicos, em ato de caridade provido de obrigações sociais e totalmente desprovido de amor e comprometimento. 2. Há flagrante descompasso entre o que foi decidido pela Corte de origem e as razões do recurso interposto pelo Ministério Público do Estado do Paraná. O Tribunal local limitou-se a apreciar a questão relativa à idade e ao sexo das crianças a serem adotadas. No extraordinário, o recorrente aponta violado o artigo 226 da Constituição Federal, alegando a impossibilidade de configuração de união estável entre pessoas do mesmo sexo, questão não debatida pela Corte de origem. 3. Nego seguimento ao extraordinário. 4. Publiquem. Brasília, 16 de agosto de 2010. Ministro MARCO AURÉLIO.-RELATOR.-
ABSTRACT: This monograph aims to examine the legal possibility of adoption by homosexual couples on the basis of constitutional principles of human dignity, equality, and full protection of the best interests of the child and affectivity. For the development of the subject, conducted a literature search covering doctrines, scientific articles, laws, magazines, brochures and case law. The work was divided into three chapters, the first of which presents a brief study on the historical evolution of templates and legal families, showing that currently, the presence of the bonds of affection became the main element of preservation of the new entities. In the second chapter of the institute was approached adoption, performing a history of Brazilian laws already were about the subject, moreover, brought the current concept of adoption, the requirements for approval of the request and the constitutional principles guiding this institute. It was found that there was no seal expresses the adoption request formulated by double homoafetivo, noting that not granting his mind in violation of all constitutional principles discussed thus constituting the basis argumentative this chapter as follows. In the third and last chapter, was presented the central theme of this monograph, considering first the stable homoafetiva, recognized by the Supreme Court - STF as a family. Thus, these unions began to plead for the rights resulting from this decision as pension, inheritance and adoption. Subsequent to this, were listed the main arguments for and briefly arguments against adopting homoafetiva. Considering these arguments, it was found that there is no damage to the psychological development of the child / adolescent, as the result of the research cited, moreover, in the absence of the legal norm regulating the joint adoption by homosexual couples, should be applied to existing standard, according to the interpretation of constitutional provisions, therefore, can be applied to same-sex couples, according to the principle of equality which prohibits any form of discrimination / prejudice. Subsequent to this, appeared briefly some jurisprudential decisions favorable to the adoption homoafetiva, noting that even in a slow, the Judiciary walks towards the recognition of this right to same-sex couples. Finally, before all the foregoing, it is understood that the mere absence of legal expression cannot be impeding the right to joint adoption by homosexuals, with a view to proper execution of all fundamental rights and principles set.
Keywords: Adoption. Couple homoafetivo. Constitutional principles.