Prima facie, é mister que se consigne que o tema dos sigilos bancário, fiscal, financeiro e eleitoral se apresenta em múltiplos aspectos de abordagens, sendo objeto de disciplinas outras, como Direito Tributário, Eleitoral, Constitucional etc, de sorte que, neste trabalho, cabe tão-somente tratar dos sigilos no enfoque processual penal (veja-se, assim, por exemplo, que descabe, neste trabalho, tratar-se da investigação realizada pelas CPIs, sendo este objeto de estudo muito ligado ao Direito Constitucional – check and balance, exercido pelo Legislativo; tampouco cabe tratar da quebra do sigilo eleitoral – que se relaciona ao Direito Eleitoral).
Assim dispõe o inciso IV do art. 2º da Lei 9.034/95:
Art. 2º Em qualquer fase de persecução criminal são permitidos, sem prejuízo dos já previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigação e formação de provas:
III - o acesso a dados, documentos e informações fiscais, bancárias, financeiras e eleitorais.
Com efeito, este dispositivo legal prevê um dos meios investigatórios mais relevantes e eficientes no contexto atual. Trata-se da quebra de sigilos fiscal, bancário, eleitoral e financeiro.
Sobreleva consignar que tais atos investigatórios não se aplicam tão-somente às hipóteses de apuração de ilícitos ligados à quadrilha ou bando ou a associação ou a organizações criminosas que se enquadrem como associações ou mesmo como quadrilha ou bando. Pelo contrário, a quebra dos aludidos sigilos é disciplinada em leis esparsas e pode ser utilizada para apuração de qualquer ilícito, conforme se verá.
Conforme nos informa Eduardo Araújo da Silva, a intenção do legislador de 1994 em positivar o ato investigatório da quebra dos sigilos foi ressaltar a possível – plenamente possível, frise-se – utilização desse tão valioso meio de busca de provas.
Contudo, essa medida não goza de exclusividade para a apuração da criminalidade organizada, estendendo-se sua aplicação à apuração do crime organizado, cujos vultosos ganhos ilícitos acabam por desaguar em diversas contas bancárias e aplicações financeiras geralmente localizadas em “paraísos fiscais”, o legislador entendeu conveniente expressa-la na legislação específica (2003, p.105-106).
E tal preocupação do legislador encontra todo o sentido, considerando-se que os delinqüentes, mormente os de colarinho branco, que não raras vezes integram as denominadas organizações criminosas ou grupos que apresentam certas características da criminalidade organizada, necessariamente precisam “legalizar” ou lavar o dinheiro surrupiado, muitas vezes, dos cofres públicos.
No curso da atividade estatal de apuração das infrações penais, em não raras hipóteses, o sigilo financeiro apresenta-se como insuperável obstáculo ao sucesso da instrução processual penal. Na atualidade, os indivíduos e as empresas utilizam-se largamente dos serviços oferecidos pelas instituições financeiras, sendo muito freqüente o direcionamento do provento da prática delitiva a um estabelecimento bancário. De outra parte com a sofisticação dos meios operacionais da criminalidade, as transações financeiras passaram a representar o locus de graves condutas criminosas, como a lavagem de dinheiro e os crimes contra a ordem econômica e o sistema financeiro nacional. Sem falar dos crimes contra o sistema tributário e previdenciário, cuja única prova contundente, por vezes, resulta da documentação financeira agasalhada pelo sigilo (BELLOQUE, 2003, p.85).
Observe-se que, conforme atenta Juliana Belloque, o ato investigatório consistente na quebra de sigilo fiscal, bancário ou financeiro, geralmente se destina a apurar o crime de lavagem de dinheiro e os crimes contra a ordem econômica e contra os sistemas financeiro nacional, tributário e previdenciário, ou seja, típicos crimes cometidos pela “elite” financeira ou econômica dominante da cadeia social.
A propósito, atente-se que todos os atos investigatórios previstos pela Lei 9.034/95 se aplicam plenamente aos grupos formados de criminosos de “colarinho branco”, desde que possam, claro, ser enquadrados como quadrilhas ou bandos ou associações. A quebra de sigilo financeiro é que, em particular, tem aplicação mais ampla, podendo ser aplicada para se apurar ilícito envolvendo uma pessoa, como explicado.
Eis, pois, a mui relevante importância desses instrumentos que, se bem utilizados pela Polícia, MP e Judiciário, podem servir para alcançar os criminosos de colarinho branco, indo, assim, na contra-marcha da seletividade do Direito Penal, e caminhando no sentido do tão sonhado Direito Penal justo, em que as regras deveriam, por óbvio, ser aplicadas a todos, igualmente.
Distinções entre OS sigilos fiscal, bancário, eleitoral e financeiro
O sigilo fiscal diz respeito aos dados e documentos constantes nos registros da Receita Federal. Nos termos de Melissa Folmann,
Tem-se que o sigilo fiscal enquanto direito constitucionalmente garantido, refere-se à vedação de divulgação de dados que o Fisco tenha obtido em razão do seu poder de fiscalização com relação á situação econômica ou financeira dos sujeitos passivos ou de terceiros e sobre a natureza e o estado dos seus negócios ou atividades (2001, p.70).
O sigilo fiscal está amparado no art. 198, do Código Tributário Nacional e interessa ao Direito Tributário – por isso, não será tratado neste trabalho.
Já o sigilo bancário, para Alberto Luís, citado por Melissa Folmann,
Consiste na discrição que os bancos ou seus órgãos e empregados devem observar sobre os dados econômicos e pessoais dos clientes, que tenham chegado ao seu conhecimento através do exercício das funções bancárias. Por cliente tem de entender-se aqui não só aquele que realiza operações no banco, mas também todo aquele que entra com ele em relações pré-negociais não chegadas a bom termo e em resultado das quais o banco ficou a dispor de um conjunto de informações sobre a pessoa, seus bens e seus negócios – informações que pertencem à esfera da sua vida privada e que ele próprio não deseja ver divulgadas (2001, p.80).
Assim, para esse autor, o sigilo bancário concerniria os dados sigilosos coletados em razão de serviços bancários, inclusive os pré-contratuais, mormente no que se referem às contas correntes bancárias.
Nesse contexto, entender-se-ia, assim, que o sigilo financeiro se correlacionaria com os dados, documentos e informações do patrimônio (cartões de crédito, ações em bolsa, debêntures e outros créditos).
Entretanto, o que se verifica é que, com a edição da Lei Complementar nº 105/2001 – que dispõe sobre o sigilo das operações de instituições financeiras e dá outras providências –, o conceito de sigilo financeiro acabou sendo elastecido.
É que a mesma Lei Complementar equiparou à instituição financeira: I – os bancos de qualquer espécie; II – distribuidoras de valores mobiliários; III – corretoras de câmbio e de valores mobiliários; IV – sociedades de crédito, financiamento e investimentos; V – sociedades de crédito imobiliário; VI – administradoras de cartões de crédito; VII – sociedades de arrendamento mercantil; VIII – administradoras de mercado de balcão organizado; IX – cooperativas de crédito; X – associações de poupança e empréstimo; XI – bolsas de valores e de mercadorias e futuros; XII – entidades de liquidação e compensação; XIII – outras sociedades que, em razão da natureza de suas operações, assim venham a ser consideradas pelo Conselho Monetário Nacional (art. 1º, §1º, da LC nº 105/2001).
Ademais, estabeleceu: (a)em seu art. 1º, § 2º, que “as empresas de fomento comercial ou factoring, para os efeitos desta Lei Complementar, obedecerão às normas aplicáveis às instituições financeiras previstas no § 1º”; (b)em art. 2º, que “O dever de sigilo é extensivo ao Banco Central do Brasil, em relação às operações que realizar e às informações que obtiver no exercício de suas atribuições”; e (c)em seu art. 2º, § 3º, que “ o disposto neste artigo aplica-se à Comissão de Valores Mobiliários, quando se tratar de fiscalização de operações e serviços no mercado de valores mobiliários, inclusive nas instituições financeiras que sejam companhias abertas”.
Sendo assim, o sigilo financeiro abrange todos os dados sigilosos de todas essas referidas instituições (BACEN, CVM, empresas de factoring, bancos de qualquer espécie, administradoras de cartão de crédito etc).
É por essas razões que preferimos, nas próximas considerações sobre o tema, utilizar-se do termo “sigilo financeiro”, uma vez ser este mais amplo e englobar o sigilo bancário.
Por ora, cabe consignar, ainda, a observação de Juliana Belloque:
Não é diferente o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, que já tiveram oportunidade de assentar a equivocidade da equiparação dos sigilos fiscal e financeiro, como também da relação de continência entre ambos, pela qual seria o primeiro o continente e o segundo o conteúdo. Tais alegações, invocadas pela Receita, na tentativa de acesso a dados financeiros sem prévia autorização judicial, foram expressamente afastadas.
No tocante ao sigilo eleitoral, é mister que se diga que este abrange determinados dados registrados na Justiça Eleitoral (identificação de autoria do voto, pro exemplo)10.
NATUREZA JURÍDICA E FUNDAMENTOS DO SIGILO FINANCEIRO
Várias são as teorias que objetivam explicar a natureza jurídica do sigilo financeiro. Entre elas, podemos apontar as seguintes as teorias: contratualista; da responsabilidade civil, consuetudinária; do segredo profissional; da boa-fé e do dever de lisura; legalista; do direito à intimidade dos Bancos; do direito de personalidade11.
Para Juliana Belloque, os fundamentos do sigilo financeiro são de três ordens, a saber:
os fundamentos do sigilo financeiro residem, conjugadamente: a) no direito à intimidade do cliente e de terceiros envolvidos nas operações efetuadas pelas instituições financeiras; b) no dever de sigilo profissional, que afeta a sua própria credibilidade; e c) na segurança e no bom desenvolvimentos do sistema financeiro nacional.
No tocante aos fundamentos “a” e “c”, razão assiste à autora, à vista de que os serviços bancários, hodiernamente, têm sido largamente disseminados e cada vez mais popularizados, devendo, assim, as informações e dados de caráter sigiloso ser preservadas, em cumprimento ao direito à intimidade erigido no inciso X, do art. 5º, da CF/88.
Equivoca-se a autora, contudo, quando aponta o sigilo profissional (“b”) como um dos fundamentos do sigilo financeiro (financeiro stricto sensu, fiscal e bancário). Nesse ponto, concordamos com Maria Lima Roque, para quem
Os bancos, em virtude de suas atividades, são levados a acorbertar procedimentos ilícitos, daí que não se pode equipar a natureza dos sigilos bancário dos banqueiros com a dos médicos, psicólogos, advogados e sacerdotes. Quem recorre a estes profissionais o faz por necessitar de ajuda física, mental, legal, e espiritual. Há uma necessidade premente que só os profissionais elencados podem atender. O mesmo não se dá com os Bancos. Quem a eles recorre vai movido pela busca do lucro ou de uma vantagem qualquer. Tratando-se de uma atividade comercial, o lucro será sempre o motor de qualquer atividade bancária. Não há nenhuma necessidade vital que possa levar o criminoso ao Banco para ocultar valores obtidos ilicitamente.
Com muita proficiência, arremata o mestre Aliomar Baleeiro, citado por Maria Roque:
Em princípio só devem os Bancos aceitar e ser procurados para negócios lícitos e confessáveis (...). Diversa é a situação do advogado, do médico e do padre, cujo dever profissional lhes não tranca os ouvidos a todos os desvios de procedimento ético ou jurídico, às vezes conhecidos somente da consciência dos confidentes (grifo nosso). (2001, p. 101).
Pensamos que eventual quebra de sigilo financeiro só pode ocorrer quando necessário, desde que preencha todos os requisitos legais, sendo, pois, uma exceção ao direito à intimidade do indivíduo, e não por se constituir como uma exceção à violação de segredo profissional, eis que, a nosso ver, é hipótese esdrúxula e descabida na seara bancária.
quebra de sigilo financeiro para fins de investigação criminal
Como cediço, o sigilo financeiro, protegido pelo art. 5º, X, da CF/88, não é direito absoluto, podendo, assim, ser excepcionado, desde que atendidos o princípio da proporcionalidade (ou o postulado da proporcionalidade, como quer Humberto Ávila), e os limites traçados pela lei. Nesse sentido, assim é a Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. SIGILO BANCÁRIO. QUEBRA. PROCEDIMENTO LEGAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. Controvérsia decidida à luz de normas infraconstitucionais. Ofensa indireta à Constituição do Brasil. 2. O sigilo bancário, espécie de direito à privacidade protegido pela Constituição de 1988, não é absoluto, pois deve ceder diante dos interesses público, social e da Justiça. Assim, deve ceder também na forma e com observância de procedimento legal e com respeito ao princípio da razoabilidade. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento (STF, AI-AgR 655298-SP, Rel. Min. Eros Grau, pub. in DJ de 09.04.2007).
Natureza jurídica da quebra de sigilo financeiro no processo penal
A quebra do sigilo financeiro não se trata, a rigor, de meio de prova. Trata-se, em verdade, de ato investigatório, destinado a buscar a prova.
Assim, o primeiro momento lógico constitui-se na quebra do sigilo efetuada pelo juiz. Só empós esse decisum judicial é que haverá a posse dos documentos onde constam os dados desejados (BELLOQUE, 2003).
Nesse prumo, verifica-se que o meio de prova – in casu, a prova documental – será, então, a consequência da quebra do sigilo. Sendo assim, forçoso concluir que a quebra de sigilo financeiro terá natureza de meio de obtenção de prova (ato investigatório), e não simplesmente meio de prova, conforme destaca Juliana Belloque:
Desta forma, a medida em apreço não constitui meio de prova, pois não representa, isoladamente considerada, instrumento de demonstração das alegações a serem provadas, mas sim ferramenta voltada ao recolhimento de fontes de provas (documentos), nos quais podem estar presentes informações pertinentes à causa penal, as quais apenas consistirão em elementos de formação da convicção do magistrado depois de introduzidas as autos pelo meio da prova documental. Assim, todos os caracteres da medida de quebra do sigilo financeiro ora expostos indicam a sua natureza de meio de obtenção de prova.
Acresça-se, ademais, que, ante a natureza do direito protegido pelo sigilo financeiro (direito fundamental à intimidade), o acesso aos autos deverá permanecer restritos às partes, que não poderão utilizar-se das informações para fins estranhos à lide, a teor do art. 3º, da Lei Complementar 205/2001.
Requisitos legais para a quebra do sigilo financeiro
Com efeito, em se tratando o sigilo financeiro (leia-se: financeiro e bancário) de uma proteção ao direito fundamental à intimidade, fixou a lei determinados requisitos à concessão da sua restrição, de tal modo que, uma vez inobservados tais requisitos legais, será a prova resultante (prova documental em que constam os dados sigilos) da quebra desse sigilo, fatalmente, contaminada de ilicitude.
Competência exclusiva do Poder Judiciário
Tratando-se a quebra de sigilo financeiro de uma restrição aos direitos fundamentais à intimidade, à vida privada etc., impende reconhecer que tão-somente cabe ao Judiciário a aferição de tal mister.
A uma porque a Magna Charta adotara a teoria de Montesquieu (que remonta a John Locke) da separação dos poderes em três, quais sejam Executivo, Legislativo e Judiciário. E, com efeito, a própria CF/88 estabelece, em seu art. 5º, XXXV, a inafastabilidade da jurisdição ou da via judiciária, sendo, assim, o juízo o órgão exclusivo com competência para averiguar conflito aparente entre direitos fundamentais. A duas, porque o controle de legalidade exercido pela Justiça (checks and balances ou freios e contrapesos) funciona, justamente, para frear ou “barrar” eventual abuso de poder do Executivo ou Legislativo.
Sendo assim, a restrição da intimidade preservada pelo sigilo financeiro é reservada à jurisdição, impelido, assim, que apenas a autoridade judiciária competente possa produzir uma decisão que, se atendidos os critérios legais e a proporcionalidade, quebrar o sigilo.
A quebra do sigilo financeiro pode ocorrer em dois momentos: na fase pré-processual e na fase processual. Esta é possibilitada pelo Código Processo Penal, em razão do poder instrutório do juiz, uma vez que, no processo penal, não deve ser o magistrado mero expectador das partes, sendo lícito, pois, ao julgador determinar a quebra de sigilo financeiro ex officio12. Entretanto, conforme alerta Belloque, esta hipótese “é situação quase impraticável. A medida assume papel de extrema relevância durante as investigações preparatórias à ação penal” (2003, p.125).
Hipóteses de quebra do sigilo
Com efeito, o art. 1º, § 4º, da Lei Complementar 105/2001, prevê algumas das hipóteses em que poderá o sigilo financeiro (e aqui envolve, repita-se, o sigilo bancário) ser excepcionado:
“Art. 1º As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados.
§ 4º A quebra de sigilo poderá ser decretada, quando necessária para apuração de ocorrência de qualquer ilícito, em qualquer fase do inquérito ou do processo judicial, e especialmente nos seguintes crimes:
I – de terrorismo;
II – de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes ou drogas afins;
III – de contrabando ou tráfico de armas, munições ou material destinado a sua produção;
IV – de extorsão mediante seqüestro;
V – contra o sistema financeiro nacional;
VI – contra a Administração Pública;
VII – contra a ordem tributária e a previdência social;
VIII – lavagem de dinheiro ou ocultação de bens, direitos e valores;
IX – praticado por organização criminosa (grifo nosso).
Observe-se que, no tocante à disciplina de restrição ao sigilo financeiro, diversamente da Lei 9.0296/96 (Lei de Interceptação Telefônica), o legislador de 2.001, ao consignar as expressões “de qualquer ilícito” e “especialmente nos seguintes casos”, limitou-se apenas em exemplificar as hipóteses em que a apuração de determinados crimes poderá ensejar a aludida medida investigatória.
Nesse sentido, assim disserta Belloque:
O rol de crimes trazido pela disposição legal é meramente exemplificativo, havendo a ressalva de que a quebra do sigilo deve ser utilizada especialmente para a apuração das infrações ali enumeradas. (...) alguns são marcados pela sua gravidade, outros pela estreita conexão com a utilização dos serviços disponibilizados pelas instituições financeiras, o que significa que o legislador não se esqueceu por completo do critério da proporcionalidade, reitor de restrição de direitos fundamentais, apesar de não o ter abraçado de forma devida12 (2003, p.94-95).
E conclui: “para tanto o rol deveria ser taxativo; pois, sem e tratando de compreensão do sigilo financeiro, da lei exigem-se preceitos inequívocos e precisos” (BELLOQUE, 2003, p.95).
Nesse passo, concordamos plenamente com a autora, à vista de que, em se tratando de direitos fundamentais, deve-se observar, sempre, o princípio da legalidade, em sua mais rigorosa acepção.