Sumário: 1. INTRODUÇÃO. 2. UMA VISÃO HISTÓRICA E SECULAR DO DIREITO DE PUNIR. 2.1. A Pena como Penitência. 2.2. Direito Penitenciário e Direito Penal. 2.3. Direito Penitenciário. 2.4. Direito Penal. 3. INCOMPATIBILIDADE DA TERCEIRIZAÇÃO NO SISTEMA PENITENCIÁRIO BRASILEIRO.3.1. Breve Histórico acerca da Terceirização. 3.2. Natureza Jurídica da Terceirização. 4. O DIREITO DE PUNIR COMO FUNÇÃO INDELEGÁVEL DO ESTADO.4.1. A Terceirização na Execução da Pena vai de encontro às Regras Mínimas da ONU para Tratamento de Reclusos, à Lei de Execução Penal e, por analogia, ao Princípio do Juiz Natural, previsto na CRFB/88. 4.2. O Princípio Constitucional da Legalidade como obstáculo à Terceirização e à Privatização da Execução da Pena. 5. A EXECUÇÃO DA PENA E A CONCLUSÃO DA PERSECUÇÃO PENAL.5.1. Breve Histórico da Pena. 5.2. O Direito Penal no Brasil. 5.3. A Execução Penal como papel fundamental do Estado.5.4. Aspectos Importantes do Regime Disciplinar Diferenciado (RDD) como monopólio estatal.5.5. A importância do Exame Criminológico na Execução da Pena e a posição do Superior Tribunal de Justiça sobre o assunto. 5.6. Ação Civil Pública (ACP) do Ministério Público barrou Terceirização de Presídio no Ceará.5.7. A Persecução Penal como função indelegável do Estado. 6. A OMISSÃO DO BRASIL PARA COM AS REGRAS MÍNIMAS DA ONU PARA TRATAMENTO DOS PRISIONEIROS. 7. A IMPRESCINDIBILIDADE DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS PENAIS PARA A ADEQUADA EXECUÇÃO DA PENA.7.1. A Relevância dos Princípios.7.2. Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.7.3. Princípio da Humanidade. 7.4. Princípios da Pessoalidade e da Individualização da Pena. 7.5. Posição atual do STF acerca da individualização da pena nos crimes hediondos. 8. A IMPORTÂNCIA DA IMPLEMENTAÇÃO DA PEC 308/04 PELO CONGRESSO NACIONAL PARA O SISTEMA PRISIONAL.9. CONCLUSÃO.
1. INTRODUÇÃO
Este trabalho tem como principal propósito, fomentar o debate sobre a execução da pena no Brasil, e chamar àreflexão acercado fato de que, tal instituto é função indelegável do Estado. Objetiva-se também ampliar o debate acerca da conclusão da persecução penal, ou seja, se esta se conclui com o julgamento do acusado pelo Poder Judiciário ou com o efetivo término da execução da pena no Sistema Penitenciário.
Diante da lamentável realidade das prisões brasileiras, não tem faltado quem defenda soluções, data vênia,inadequadas, à “salvação” do Sistema Penitenciário, seja da área político-administrativa, ou mesmo da jurídica. Isso se reflete de várias maneiras, principalmente por meio de propostas de terceirização de penitenciárias, como caminho natural à privatização da execução penal. Tais atitudes ignoram princípios constitucionais fundamentais expressos e implícitosque obstaculizam essa pretensão, como os da legalidade e da individualização da pena,previstos respectivamente no art. 5º, II e XLVI, da Constituição Federal, associados aos da dignidade da pessoa humana, que adiante explicitaremos.
Os que defendem a terceirização e a privatização aproveitam-se de uma situação de caos, para tentar justificar suas aspirações. Mas, aqui veremos que segmentos importantes da sociedade, especialmente, instituições de defesa da democracia e dos direitos humanos, têm se manifestado contrários às medidas “fáceis” à execução da pena no Brasil, como a terceirização e a privatização.
Enfatizaainda este estudo, que o direito/dever de punir pertence exclusivamente ao Estado, e nessa ótica, assim como a persecução penal,a execução da pena, ambas reconhecidas como serviços jurisdicionais do Estado, são essencialmente funções típicas deste, o que respalda a ideia aqui defendida, de que a conclusão da persecução penal se dá com o efetivo cumprimento da execução da pena, já que esta é parte integrante daquela.
A inércia quase que absoluta do Estado, quer por falta da efetivação de uma política penitenciária que seja capaz, não somente de punir o delinquente, mas de recolocá-lo na sociedade, impedindo-o de reincidir na criminalidade, quer implementando políticas de valorização do pessoal penitenciário, temcontribuído para dificultado a justa execução da pena no País.
Não se pode olvidar que agentes públicos do Estado, como delegados, promotores de justiça, advogados públicos e magistrados, participam efetivamente, na condição de atores, da persecução penal. Porém, na parte final dessa ação jurisdicional do Estado, que é a execução da pena, quem efetivamente executa tal ação, são os agentes penitenciários, estes sim, acompanham os detentos nos seus avanços e recuos durante 24 horas por dia, contribuindo, inclusive,na recaptura,quando se evadem dos estabelecimentos penais, e, eventual e paradoxalmente, até mesmo contribuindo para essa evasão.
Mostrar-se-á ainda, que esses profissionais, pela inexistência de uma política pública voltada à valorização de suas atividades, desempenham suas funções na maioria das vezes com mínimas condições de trabalho, e, fazem às vezes de médicos, psicólogos, advogados, psiquiatras, assistentes sociais, pedagogos, e pasmem o papel de corruptos, em decorrência de todas as vulnerabilidades a que estão submetidos.
Está entre os objetivos desse modesto estudo, mostrar a importânciadas Regras Mínimas da ONU para o Tratamento dos Reclusos, que datam de 1955 e até hoje não são difundidas na sociedade brasileira, tampouco na comunidade penitenciária, onde, de acordo com esse próprio documento internacional, deveria ser prioridade.Acontecesse o contrário, repercutiria indiscutível e favoravelmente à melhoria do tão combalido sistema, o que se mostrará nessa exposição.
Enfim, este trabalho traz ainda, uma importante discussão sobre a efetivação da Polícia Penal na Constituição Federal, cujo órgão terá, dentre as suas atribuições a de investigar o crime organizado a partir do interior dos estabelecimentos penais do País, de onde é comandada em grande parte essa organização criminosa.
2. UMA VISÃO HISTÓRICA E SECULAR DO DIREITO DE PUNIR
2.1. A Pena como Penitência
No entendimento da Igreja Católica, já desde os seus primeiros tempos, a pena devia servir para a penitência, consistindo esta, na volta sobre si mesma, com espírito de compunção, para reconhecer os próprios pecados, ou seja, os delitos, abominá-los, e propor-se a não tornar a incorrer neles, isto é, não reincidir. Assim descreve a penitenciariaArmidaBergamineMiotto:
A pena devia consistir, pois, em atos ou atividades e situações capazes de estimular a penitência, como por exemplo, o recolhimento a locais adequados, ditos penitenciários, cujo ambiente, suficientemente austero, favorecesse o necessário espírito de compunção com que haviam de ser praticados semelhantes atos e exercidas semelhantes atividades. [...]. (MIOTO, 1992, p. 25).
Na ótica da renomada penitenciarista, a obrigação de reparação e restituição do dano, denotando preocupação com a vítima, não dispensava o pecador (delinquente) da pena, e certamente havia de contribuir para aquele que se comprometesse a não reincidir, a se emendar, ou seja, a se corrigir. Acrescenta a estudiosa, que é importante assinalar que a Igreja, não admitindo entre as suas penas, a de morte, teve desde tempos remotos, locais de recolhimentos para quem desejasse ‘aperfeiçoar-se’, neles se retirando a fim de fazer voluntária penitência – eram os penitenciais, de cuja evolução resultaram os mosteiros e conventos. Havia aqueles que serviam para neles serem encarcerados, ficarem presos os condenados, a fim de fazerem a penitência, cumprirem a pena que lhes houvesse sido aplicada.
Ainda sob essa ótica, é destacada a importância de se assinalar que o Concílio de Frankfurt, realizado no ano de 794, condenou as mutilações e outras torturas, as quais estavam no rol das penas da Justiça secular. Outro marco digno de destaque foi, segundo a autora, o Sínodo dos Priores da Ordem de São Bento, realizado em Aix-la-Chapalle (Alemanha), no ano de 817, entre outras coisas, estabeleceu ele, que cada mosteiro dispusesse de locais separados, destinados aos condenados pela Justiça eclesiástica, constituídos por quartos, e dependências para trabalho, em forma de oficinas, inclusive, com possibilidade de aquecimento no inverno, que contava com um pátio como anexo.
Já multissecularmente,como se vê, a orientação da Igreja era no sentido de tratar os pecadores com espírito de caridade e misericórdia, dando-lhes a ajuda de que precisassem, afim de que os atos e as atividades destinados à penitência, não fossem sofrimentos inúteis, mas servissem para o penitente reconhecer a sua culpa, arrepender-se e redimir-se.
2.2. Direito Penitenciário e Direito Penal
2.3. Direito Penitenciário
ODireito Penitenciário consiste num conjunto de normas jurídicas que regulam as relações entre o Estado e o condenado, desde que a sentença condenatória legitima a execução, até que dita execução se finde no mais amplo sentido da palavra, cujo entendimento, conforme ArmidaMiotto, é do III Congresso Internacional de Direito Penal, Palermo-Itália em 1933. Essa noção de Direito Penitenciário é datada de 1933, quando a pena privativa da liberdade, com recolhimento a estabelecimento apropriado (prisão – penitenciária) constituía a regra sem exceção ou quase, em todo o mundo ocidental de cultura europeia ou dela derivada. É da pesquisadora o pensamento:
Se deve que continue válida ainda hoje, quando além da pena privativa da liberdade, existem também e são mais e mais preconizadas, outras formas de pena, consistentes quer em restrições de direito e de liberdade, quer em obrigações de fazer ou de não fazer, cumpridas fora de qualquer estabelecimento prisional, penitenciário, isto é, cumpridas na comunidade. (MIOTO, 1992, p. 18-19).
Obviamente que o conceito contemporâneo de Direito Penitenciário, é mais amplo do que em séculos ou em décadas passadas, seja pelo avanço nos estudos da ciência penitenciária, seja pela oportunidade, flexibilidade no Brasil, dos Estados membros legislarem concorrentemente com a União sobre o assunto ora em discussão, conforme art. 24 da Constituição Federal de 1988, ou mesmo pela permanente inovação das normas que regem o Sistema Penitenciário, que têm imposto diversas alterações, inclusive, mais recentemente, implantando novo regime especial nas prisões, a exemplo do Regime Disciplinar Diferenciado (RDD), forma drástica de sanção disciplinar ao preso.
2.4. Direito Penal
Para Cleber Masson, Direito Penal é o conjunto de princípios e leis destinados a combater o crime e a contravenção penal, mediante a imposição de sanção penal. Na lição de Aníbal Bruno, citado por Cleber Masson:
O conjunto das normas jurídicas que regulam a atuação estatal nesse combate contra o crime, através de medidas aplicadas aos criminosos, é o Direito Penal. Nele se definem os fatos puníveis e se cominam as respectivas sanções – os dois grupos dos seus componentes essenciais, tipos penais e sanções. É um Direito que se distingue entre os outros pela gravidade das sanções que impõe e a severidade de sua estrutura, bem definida e rigorosamente delimitada. (MASSON, 2009, p.1 - 2).
É sabido por todos que militam na área, aliás, até mesmo pelos que não são integrantes desse segmento, que o Direito Penal é ramo do Direito Público, principalmente por ser composto de regras, que, de forma coercitiva, são impostas a toda coletividade. E como reafirma Cleber Masson, “O Estado é o titular exclusivo do direito de punir e figura como sujeito passivo constante nas relações jurídico-penais.” Observa-se ainda sobre o tema o que menciona Frederico Marques:
Em sentido lato, o Direito Penal pode ser definido como o conjunto de normas que ligam o crime, como fato, à pena como conseqüência, e disciplina também as relações jurídicas daí derivadas, para estabelecer a aplicabilidade de medidas de segurança, e a tutela do direito de liberdade em face do poder de punir do Estado. (MARQUES, 1954, v. I, p.11).
O Direito Penal, como uma ciência jurídica integrante do Direito Público, tem natureza dogmática, uma vez que suas manifestações têm por base o direito normatizado ou codificado, cujo sistema é exposto por meio de normas que inovam a ordem jurídica legal do país, exigindo-se o seu fiel cumprimento por todos indistintamente. Esse é o entendimento dominante da doutrina acerca do assunto.
Já em sentido estrito, “Direito Penal é o conjunto de normas jurídicas que regulam o poder punitivo do Estado, tendo em vista os fatos de natureza criminal e as medidas aplicáveis a quem as praticam.”Essa foi a forma mais resumida que a jurista, Armida Bergamini Miotto, encontrou para caracterizar o Direito Penal em sentido estrito, citando E. Magalhães Noronha e Aníbal Bruno.
3. INCOMPATIBILIDADE DA TERCEIRIZAÇÃO NO SISTEMA PENITENCIÁRIO BRASILEIRO
3.1. Breve Histórico acerca da Terceirização
Terceirização deriva do latim tertius, que seria o estranho a uma relação entre duas pessoas. Terceiro é o intermediário, o interveniente. No caso, a relação entre duas pessoas poderia ser entendida como a realizada entre o terceirizante e o seu cliente, sendo que o terceirizado ficaria fora dessa relação, daí, portanto ser terceiro. A terceirização, entretanto, não ficaria restrita a serviços, podendo ser feita também em relação a bens e serviços ou produtos.
Com relação ao seu conceito, conforme Martins (2007), não existe na legislação vigente nenhuma definição sobre a denominação de terceirização, trata-se, na verdade, de uma estratégia na forma de administração das empresas, que tem por objetivo, bem definido, organizar a empresa e estabelecer métodos da sua atividade empresarial. A utilização da terceirização pelas empresas traz problemas jurídicos, que necessitam ser analisados, mormente no campo trabalhista. É evidente que a empresa deverá obedecer às estruturas jurídicas vigentes, principalmente às trabalhistas, sob pena de arcar com as consequências decorrentes de seu descumprimento, o que diz respeito aos direitos trabalhistas sonegados ao empregado. Visando ilustrar, para melhor entendimento sobre a tão falada terceirização, transcreve-se a seguir parte do que diz o jurista Sérgio Pinto Martins:
Consiste a terceirização na possibilidade de contratar terceiro para a realização de atividades que geralmente não constitui o objeto principal da empresa. Essa contratação pode envolver tanto a produção de bens como serviços, como ocorre na necessidade de contratação de serviços de limpeza, de vigilância ou até de serviços temporários. Envolve a terceirização uma forma de contratação que vai agregar a atividade-fim de uma empresa, normalmente a que presta os serviços, à atividade-meio de outra. É também uma forma de parceria, de objetivo comum, implicando mútua e complementariedade. O objetivo comum diz respeito à qualidade dos serviços para colocá-los no mercado. A complementariedade significa a ajuda do terceiro para aperfeiçoar determinada situação que o terceirizador não tem condições ou não quer fazer. [...] Na verdade, os empresários pretendem, na maioria dos casos, a diminuição de encargos trabalhistas e previdenciários, com a utilização da terceirização, podendo ocasionar desemprego no setor [...]. (MARTINS, 2007, p. 24).
Como aqui demonstrado, a terceirização é plenamente incompatível com a execução da pena, haja vista, que, esta é função indelegável do Estado, justamente por ser atividade fim, já que é por meio do cumprimento da pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos que o autor do delito é devolvido à sociedade na perspectiva de que não retorne ao cometimento de ilícito penal.
3.2. Natureza Jurídica
Difícil é dizer qual a natureza jurídica da terceirização, pois como visto existem várias concepções a serem analisadas. Dependendo da hipótese em que a terceirização for utilizada, haverá elementos de vários contratos, sejam, eles nominados ou inominados. Sérgio Martins, sobre o assunto assim se manifesta:
Poderá haver a combinação de elementos de vários contratos distintos: de fornecimentos de bens ou serviços; de empreitada, em que o que interessa é o resultado, de franquia, de locação de serviços, em que o que importa é a atividade e não o resultado; de concessão, de consórcio, de tecnologia, knowhow, com transferência da propriedade industrial, como inventos, fórmulas. A natureza jurídica será do contrato utilizado ou da combinação de vários deles. (MARTINS, 2007, p. 25).
Se a natureza jurídica da terceirização, nos segmentos aceitáveis é tão difícil de ser caracterizada, imagine no Sistema Penitenciário que não admite tal instituto. Poder-se-ia estabelecer uma denominação, fosse a terceirização para o fornecimento de alimentação nos estabelecimentos penais, nesse particular, acredita-se ser compatível com as atividades do Sistema Prisional do país. É realmente dificílimo nominar a natureza jurídica da terceirização na execução penal, porque, patente é a sua dissociação da desejável ressocialização do apenado.são institutos visivelmente díspares.
Por outro lado, à luz do que dispõe o Inciso III, art. 4º, da Lei 11.079/2004, que institui normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito da administração pública, impede a delegabilidade do poder de polícia para pessoa jurídica de direito privado. O inciso em referência assim disciplina a matéria:“III – indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional, do exercício do poder de polícia e de outras atividades exclusivas do Estado”. Como se observa, essa questão está amparada duplamente, já que a execução da penaé também reconhecida como função jurisdicional do Estado.
4. O DIREITO DE PUNIR COMO FUNÇÃO INDELEGÁVEL DO ESTADO
4.1. A Terceirização na Execução da Pena vai de encontro às Regras Mínimas da ONU para Tratamento de Reclusos, à Lei de Execução Penal e, por analogia,ao Princípio do Juiz Natural, previsto na CRFB/88.
À luz da legislação vigente no País, é inadmissível que grupos econômicos ou mesmo pessoas naturais individualmente, possam auferir lucro, fruto do trabalho de quem está cumprindo pena pelo delito praticado. Tal ofício está intrinsicamente ligado à natureza da própria pena, e cabe tão somente ao Estado obter dignamente qualquer dividendo do preso, pois, é justamente ao Estado a quem compete custodiá-lo.
A Lei de execução penal(7.210/84 LEP), teoricamente vai ao encontro das Regras Mínimas da ONU para Tratamento dos Reclusos, de 1955, das quais o Brasil é signatário,com relação àassertiva de que a execução penal é função típica de estado, principalmente quando assegura dentre outras garantias, que os membros do pessoal penitenciário devem desempenhar suas funções com dedicação exclusiva na qualidade de funcionários públicos e ter acesso ao ESTATUTO DE FUNCIONÁRIOS DO ESTADO, e ser-lhes garantida, por conseguinte, segurança no emprego, dependente apenas de sua boa conduta, eficácia e aptidão física suficiente na execução do trabalho. A remuneração, diz as mencionadas Regras Mínimas da ONU, deve ser suficiente para permitir recrutar e manter no serviço, homens e mulheres competentes, além de que as vantagens da carreira e as condições de emprego devem ser determinadas levando em conta a natureza penosa do trabalho e sua função de relevância social.
A LEP em seu art. 1º, do Título I – Do objeto e da aplicação, diz textualmente: “A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado”. Ainda no mesmo diploma legal, no art. 31, que trata do trabalho interno do condenado, assegura que “o condenado à pena privativa de liberdade está obrigado ao trabalho na medida de suas aptidões e capacidade”. Complementado pelo art. 34 que autoriza que o trabalho poderá ser gerenciado por fundação, ou empresa pública, com autonomia administrativa, e terá por objetivo a formação profissional do condenado.
Já com relação ao trabalho externo o art. 36 da lei em referência, diz que esse tipo de trabalho será admissível para os presos em regime fechado, somente em serviços ou obras públicas realizadas por órgãos da administração direta, ou entidades privadas, desde que tomadas as cautelas contra a fuga e em favor da disciplina. Acrescentando por meio do § 3°, do acima citado art. 36 da Lei, que a prestação de trabalho à entidade privada depende do consentimento expresso do preso, e, obviamente, sempre sob a tutela do Estado.
No que pertine ao objetivo da execução penal não é apenas a punição pelo fato típico praticado, mas, a humanização ou ressocialização, para preparar o delinquente ao retorno à sociedade, livre da reincidência criminosa. Lamentavelmente o Sistema Penitenciário só cumpre uma de suas funções, ou seja, a punição, esta sim, praticada “na sua plenitude”, aliás, geralmente feita de forma exacerbada, chega a ser cruel e degradante, não obstante ser defeso ao Estado tal prática, conforme preceitua o art. 5º, XLVII, “e”, da Constituição Federal.
Nesse sentido, é importante considerar o que ensina o criminalista, Ney Moura Teles:
A normatização do direito não pode impedir a incidência de princípios superiores, como o da dignidade da pessoa e o da humanidade, e tampouco de causas que excluam a proibição ou que desculpem certos fatos definidos como crime, os quais, muito embora não escritos, devem ser relevantes e imperativos no momento da aplicação do direito. Sem impedir a crítica do ordenamento penal, destinada não simplesmente à obtenção das modificações que se fizerem necessárias, mas, sobretudo, a sua aplicação mais justa. Essa positividade submete-se à interpretação, que haverá de se harmonizar com outras ciências afins, a criminologia, a política criminal, o direito processual penal, inclusive o das execuções penais, e não pode impedir o conhecimento e a crítica das incongruências, injustiças, violências, deficiências e necessidades do Direito Penal, para torná-lo mais harmônico com os interesses dos cidadãos. (TELES, 2006, p. 7).
Outro fundamento,que a nosso ver, deve ser levado em consideração, é a garantia do princípio do juiz natural, conceituado no art. 5º, XXXVII e LIII da Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB/88), seus textos estão respectivamente assim definidos: “não haverá juízo ou tribunal de exceção” e “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente”.
Nesse sentido, Alexandre de Moraes (2008),leciona que a imparcialidade do Judiciário e a segurança do povo contra o arbítrio estatal encontra no princípio do juiz natural uma de suas garantias indispensáveis. O mesmo autor citando BoddoDennewitzafirma que a instituição de um tribunal de exceção implica em uma ferida mortal ao Estado de Direito, visto que sua proibição revela o status conferido ao Poder Judiciário na democracia.
Por analogia, já que esta é uma das fontes do direito penal, tomando por base o fundamento aqui citado, e, considerando o fato de que é por meio da execução penal, que o Estado efetivamente exerce o seu poder/dever de punir, entende-se que ao preso não pode ser imposta decisão administrativa do executivo da União, bem como dos Estados-membros delegando a organismos da iniciativa privada a execução da pena privativa de liberdade.
Em nossa modesta visão, é como se a Constituição estabelecesse assim: ninguém será punido nem terá executada sua pena, senão por órgão do Estado, o que denominar-se-ia de princípio do estado natural ou da indelegabilidade da execução penal.Trata-se, pois, de prerrogativa exclusiva e indelegável do Estado.
No Brasil, o monopólio do direito de punir é atribuído, como visto, tão somente ao Estado, com exceção do previsto no art. 57 do Estatuto do Índio(Lei nº 6.001, de 19 de dezembro de 1973), que diz textualmente: “Será tolerada a aplicação, pelos grupos tribais, de acordo com as instituições próprias, de sanções penais ou disciplinares contra os seus membros, desde que não revistam caráter cruel ou infamante, proibida em qualquer caso a pena de morte.”
Mesmo assim, como se extrai da literalidade do dispositivo legal citado, há condições impositivas e imperativas para que ocorra tal exceção.
4.2. O Princípio Constitucional da Legalidade como obstáculo à Terceirização e à Privatização
O art. 5º, II, da CRFB/88 consagrou o princípio da legalidade nos seguintes termos: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.”Logo, o princípio da legalidade é corolário do Estado Democrático de Direito, na medida em que estabelece a obrigação de o Estado, apenas e tão somente, exigir ações dos particulares ante a aprovação de leis em sentido amplo, respeitando o processo democrático e representativo, previsto no art. 1º, Parágrafo Único, da Constituição Federal.
O princípio constitucional da legalidade é o fundamento básico do Estado Democrático de Direito, nesse diapasão somente a lei obriga de forma eficaz e validamente às pessoas físicas ou jurídicas, a fazer ou deixar de fazer algo. Porque pressupõe que a lei seja a manifestação clara da vontade da maioria, obviamente que tudo deve ocorrer em conformidade com o devido processo legislativo, indispensávelao Estado de Direito.
Constata-se, que esse princípio constitucional, é plenamente possível sua aplicação ao caso da terceirização da execução da pena, isto é, para impedi-la, haja vista, que, em nenhum momento o Congresso Nacional, por meio de suas casas legislativas, Câmara dos Deputados e Senado Federal, editou qualquer espécie legislativa visando a tão falada terceirização, ou mesmo a privatização do Sistema Prisional.Há registros, nos anais das casas do Congresso Nacional, principalmente na Câmara dos Deputados, de várias tentativas parlamentares nesse sentido, porém, não exitosas.
É fato público e notório no meio acadêmico da área do Direito, que o princípio da legalidade possui, ao menos, dois entendimentos de aplicabilidade. Com relação aos particulares todas as limitações, quer sejam positivas ou negativas devem estar expressas em lei. Já no que diz respeito à administração pública, o mesmo fundamento se apresenta ao contrário, pois, a garantia para agir em determinada situação, só será lícita se amparada no ordenamento jurídico, isto é, se calcada expressamente em lei. A lei para o particular significa, pode fazer assim, enquanto que para o poder público significa, deve fazer assim. O Estado não pode agir ao arrepio da lei, sob pena de violar a legalidade constitucional mencionada. Além do princípio da segurança jurídica que é indiscutivelmente a base primeira do Estado Democrático de Direito.
Essa conclusão, nada mais é do que decorrência lógica do também princípio da legalidade, insculpido no caput, do art. 37, da CRFB/88, verbis:“Art. 37 - A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência”. Assim, no campo da administração particular, é lícito fazer tudo aquilo que a lei não proíbe, já no campo da administração pública, é permitido fazer apenas aquilo que a lei determina, não podendo o administrador público inovar sem que sua conduta esteja previamente definida e amparada por lei.
Nessa mesma linha, é importante observar o que leciona o jurista, Floriano Peixoto de Azevedo Marques Neto:
É inegável que o princípio da legalidade assume significado muito especial para o Direito Administrativo, visto que constitui o pilar de toda ordem jurídica nacional, revelando-se elemento de garantia e segurança jurídica. A partir dai, deve o administrador público conscientizar-se de que não age em nome próprio, mas sim em nome da coletividade representando uma garantia aos administrados, pois qualquer ato da administração pública somente terá validade de acordo com a lei, representando desta forma um limite para atuação do Estado. A legalidade não se subsume apenas à observância da lei, mas sim, a todo o sistema jurídico, ou ao Direito. (PEIXOTO, 2008, p.1).
Nesse mesmo diapasão, ou seja, de que a execução penal, é função indelegável do Estado, o Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária (CNPCP), editou Resolução em dezembro de 2002, recomendando a rejeição de quaisquer propostas tendentes à privatização do Sistema Penitenciário Brasileiro, embora tendo admitido a possibilidade de terceirização ou privatização de alguns serviços, mas excetuando destes os de assistência jurídica, psicológica, social, segurança, disciplina e administração. Veja-se sua íntegra:
RESOLUÇÃO N.º 08, de 09 de dezembro de 2002 - O PRESIDENTE DO CONSELHO NACIONAL DE POLÍTICA CRIMINAL E PENITENCIÁRIA, no uso de suas atribuições legais, Considerando a decisão unânime tomada na Reunião realizada em São Paulo, nos dias 9 e 10 de dezembro de 2002, oportunidade na qual culminaram as discussões a respeito da Proposta de Privatização do Sistema Penitenciário Brasileiro, apresentada em janeiro de 1992; Considerando a posição já firmada por este Colegiado No Processo SAL n. 08027.000152/00-71, de Privatização do Sistema Penitenciário Brasileiro; Considerando propostas legislativas a respeito do tema; Considerando que as funções de ordem jurisdicional e relacionadas à segurança pública são atribuições do Estado indelegáveis por imperativo constitucional; Considerando a incompatibilidade entre, de um lado, os objetivos perseguidos pela política penitenciária, em especial os fins da pena privativa de liberdade (retribuição, prevenção e ressocialização) e, de outro lado, a lógica de mercado, ínsita à atividade negocial; RESOLVE: Art. 1º - Recomendar a rejeição de quaisquer propostas tendentes à privatização do Sistema Penitenciário Brasileiro. Art. 2º - Considerar admissível que os serviços penitenciários não relacionados à segurança, à administração e ao gerenciamento de unidades, bem como à disciplina, ao efetivo acompanhamento e à avaliação da individualização da execução penal, possam ser executados por empresa privada. Parágrafo único: Os serviços técnicos relacionados ao acompanhamento e à avaliação da individualização da execução penal, assim compreendidos, os relativos à assistência jurídica, médica, psicológica e social, por se inserirem em atividades administrativas destinadas a instruir decisões judiciais, sob nenhuma hipótese ou pretexto deverão ser realizadas por empresas privadas, de forma direta ou delegada, uma vez que compõem requisitos da avaliação do mérito dos condenados. Art. 3º- Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário, e em especial a Resolução n. 01/93, de 24 de março de 1993, deste Conselho. São Paulo, 9 de dezembro de 2002. EDUARDO PIZARRO CARNELÓS Presidente. (R. Cons. Nac. Pol. Crim. e Penit., Brasília, 1-16: p. 233-234 – jan/jul. 2003). - Publicada no DOU de 11/12/02 – Seção 1.
A decisão do CNPCP não poderia ser outra, senão essa em obstaculizar o desejo de governos e empresários em privatizar atividades indelegáveis do Sistema Penitenciário, de responsabilidade exclusiva do Estado. O ponto fulcral está nas afirmações do documento, quando demonstra de maneira clara e concisa, ser aquela pretensão inconstitucional, já que a prestação jurisdicional relacionada à Segurança Pública é atribuição indelegável do Estado, bem como a “incompatibilidade entre, de um lado, os objetivos perseguidos pela política penitenciária, em especial os fins da pena privativa de liberdade (retribuição, prevenção e ressocialização) e, de outro, a lógica de mercado, ínsita à atividade negocial”.