1. Problematização da questão
O presente trabalho tem o escopo de tentar delinear brevemente os impactos causados pelo acórdão proferido no Recurso Especial nº 1.350.804 - PR (2012⁄0185253-1), julgado pelo Superior Tribunal de Justiça sob o regime do art. 543-C do Código de Processo Civil, como representativo de controvérsia[1].
Isso porque, no referido provimento jurisdicional foi negado provimento ao recurso especial interposto pelo Instituto Nacional da Seguridade Social - INSS, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que, por unanimidade, havia negado provimento à apelação interposta contra sentença exarada nos autos de execução fiscal promovida pelo INSS para o ressarcimento de benefícios previdenciários pagos indevidamente.
Entendeu-se, diversamente da estratégia processual que vinha sendo adotada pelo INSS, que não poderia a autarquia previdenciária inscrever em dívida ativa, com o consequente manejo da execução fiscal, os créditos oriundos de benefícios previdenciários pagos indevidamente, em decorrência de fraude, dolo, má-fé, ou mesmo nos casos de boa-fé, por ausência de fundamento legal para tanto.
Não obstante o referido entendimento, a entidade autárquica adotava amplamente a inscrição em dívida e ajuizamento do executivo fiscal para a cobrança dos referidos valores, constituindo previamente o crédito através de processo administrativo de cobrança, para então exigi-los judicialmente, nos casos de recalcitrância do devedor.
Destarte, a partir do entendimento proferido no Recurso Especial nº 1.350.804 – PR, passa-se a impor o caminho da ação de cobrança por enriquecimento ilícito para apuração da responsabilidade civil, como meio adequado à formação do título executivo, que municiará futura execução.
2. A cobrança judicial de créditos decorrentes de benefícios previdenciários pagos indevidamente pelo INSS
A estratégia de cobrança judicial de créditos decorrentes de benefícios previdenciários pagos indevidamente pelo INSS, seja decorrente de má-fé, dolo ou fraude, seja decorrente de erro da Administração, com presença de boa-fé do beneficiário, sempre foi pautada pela inscrição em dívida ativa, com o posterior manejo da ação de execução fiscal.
Isso porque, nos termos do art. 39, § 2º, da Lei nº 4.320/64, abaixo colacionado, são considerados créditos não tributários da Fazenda Pública, passíveis portanto de inscrição em dívida ativa, dentre outros, aqueles decorrentes de indenizações, reposições e restituições, nos quais se enquadrariam os créditos decorrentes de benefícios previdenciários pagos indevidamente:
Art. 39. Os créditos da Fazenda Pública, de natureza tributária ou não tributária, serão escriturados como receita do exercício em que forem arrecadados, nas respectivas rubricas orçamentárias.
§ 1º - Os créditos de que trata este artigo, exigíveis pelo transcurso do prazo para pagamento, serão inscritos, na forma da legislação própria, como Dívida Ativa, em registro próprio, após apurada a sua liquidez e certeza, e a respectiva receita será escriturada a esse título.
§ 2º - Dívida Ativa Tributária é o crédito da Fazenda Pública dessa natureza, proveniente de obrigação legal relativa a tributos e respectivos adicionais e multas, e Dívida Ativa não Tributária são os demais créditos da Fazenda Pública, tais como os provenientes de empréstimos compulsórios, contribuições estabelecidas em lei, multa de qualquer origem ou natureza, exceto as tributárias, foros, laudêmios, alugueis ou taxas de ocupação, custas processuais, preços de serviços prestados por estabelecimentos públicos, indenizações, reposições, restituições, alcances dos responsáveis definitivamente julgados, bem assim os créditos decorrentes de obrigações em moeda estrangeira, de subrogação de hipoteca, fiança, aval ou outra garantia, de contratos em geral ou de outras obrigações legais.[2] (Grifos Acrescidos)
Nesse sentido, a norma transcrita diferencia os créditos de natureza tributária daqueles de caráter não tributário, para incluir nos últimos os créditos decorrentes de indenizações, reposições, restituições.
Uma vez esclarecida essa questão, deve-se salientar que os créditos não tributários devidos à Fazenda Pública, não pagos, devem ser inscritos na dívida ativa por intermédio de um procedimento administrativo de controle de legalidade, destinado a apurar a liquidez e certeza do crédito, consoante dispõe o §1º, do mesmo art. 39 retro.
Esse controle de legalidade, no entanto, somente se inicia depois de finalizado o processo administrativo de constituição e cobrança do crédito, cujo trâmite envolve a necessária obediência aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Apenas posteriormente a esse iter procedimental, poderá sobrevir a inscrição do valor na dívida ativa.
A partir da inscrição, abre-se a possibilidade para a emissão de uma Certidão de Dívida Ativa (CDA), que constitui, nos termos do art. 585, inciso II, do CPC[3], numa das espécies de título executivo extrajudicial, sendo legitimada a municiar uma ação de execução fiscal. Essa espécie de demanda executiva nada mais é do que uma modalidade de procedimento judicial de execução por quantia certa, regulado pela Lei nº 6.830/80 e privativo da Fazenda Pública, no qual se busca a satisfação de um direito já acertado, consubstanciado na CDA, porém inadimplido pelo devedor[4]. Nesse sentido, a Lei nº 6.830/80 estabelece o seguinte:
Art. 1º - A execução judicial para cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias será regida por esta Lei e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil.
Art. 2º - Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.
§ 1º - Qualquer valor, cuja cobrança seja atribuída por lei às entidades de que trata o artigo 1º, será considerado Dívida Ativa da Fazenda Pública.
§ 2º - A Dívida Ativa da Fazenda Pública, compreendendo a tributária e a não tributária, abrange atualização monetária, juros e multa de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato.
§ 3º - A inscrição, que se constitui no ato de controle administrativo da legalidade, será feita pelo órgão competente para apurar a liquidez e certeza do crédito e suspenderá a prescrição, para todos os efeitos de direito, por 180 dias, ou até a distribuição da execução fiscal, se esta ocorrer antes de findo aquele prazo.[5]
Assim, nos termos da interpretação defendida pelo INSS, uma vez estabelecido pela Lei nº 4.320/64 que a dívida ativa não tributária abrange as reposições, restituições, indenização, dentre outros créditos, por equiparação legal, não haveria que se cogitar que o crédito decorrente de restituição de benefício previdenciário recebido pelo segurado ou terceiro não se enquadraria no conceito de dívida ativa não tributária, pois entendimento diverso iria de encontro ao previsto expressamente em lei federal vigente.
Além disso, também pautava a atuação do INSS o disposto na Lei nº 8.213/91, que dispõe sobre os Benefícios Previdenciários, ao estabelecer em seu art. 115, inciso II:
Art. 115. Podem ser descontados dos benefícios:
I - contribuições devidas pelo segurado à Previdência Social;
II - pagamento de benefício além do devido;
III - Imposto de Renda retido na fonte;
IV - pensão de alimentos decretada em sentença judicial;
V - mensalidades de associações e demais entidades de aposentados legalmente reconhecidas, desde que autorizadas por seus filiados. (Grifos Acrescidos)[6]
Dessa maneira, entendia haver verdadeiro poder-dever do INSS em recuperar os valores pagos indevidamente a título de benefícios previdenciários, não somente em decorrência do mencionado art. 115, mas também como consequência do dever de bem administrar o Regime Geral de Previdência Social, o que inclui, além da concessão e administração dos benefícios previdenciários e assistenciais, a correção de ilegalidades perpetradas mediante o restabelecimento de uma situação de legitimidade.
Referido dispositivo legal, foi, por sua vez, regulamentado pelo Decreto nº 3.048/99, para possibilitar à Autarquia a inscrição em dívida ativa, nos moldes do §4º, inciso II, do art. 154:
Art. 154. O Instituto Nacional do Seguro Social pode descontar da renda mensal do benefício:
I - contribuições devidas pelo segurado à previdência social;
II - pagamentos de benefícios além do devido, observado o disposto nos §§ 2º ao 5º;
III - imposto de renda na fonte;
IV - alimentos decorrentes de sentença judicial; e
V - mensalidades de associações e demais entidades de aposentados legalmente reconhecidas, desde que autorizadas por seus filiados, observado o disposto no § 1º.
VI - pagamento de empréstimos, financiamentos e operações de arrendamento mercantil concedidos por instituições financeiras e sociedades de arrendamento mercantil, públicas ou privadas, quando expressamente autorizado pelo beneficiário, até o limite de trinta por cento do valor do benefício. (Incluído pelo Decreto nº 4.862, de 2003)
§ 1º O desconto a que se refere o inciso V do caput ficará na dependência da conveniência administrativa do setor de benefícios do Instituto Nacional do Seguro Social.
§ 2º A restituição de importância recebida indevidamente por beneficiário da previdência social, nos casos comprovados de dolo, fraude ou má-fé, deverá ser atualizada nos moldes do art. 175, e feita de uma só vez ou mediante acordo de parcelamento na forma do art. 244, independentemente de outras penalidades legais. (Redação dada pelo Decreto nº 5.699, de 2006)
§ 3º Caso o débito seja originário de erro da previdência social, o segurado, usufruindo de benefício regularmente concedido, poderá devolver o valor de forma parcelada, atualizado nos moldes do art. 175, devendo cada parcela corresponder, no máximo, a trinta por cento do valor do benefício em manutenção, e ser descontado em número de meses necessários à liquidação do débito.
§ 4º Se o débito for originário de erro da previdência social e o segurado não usufruir de benefício, o valor deverá ser devolvido, com a correção de que trata o parágrafo anterior, da seguinte forma:
I - no caso de empregado, com a observância do disposto no art. 365; e
II - no caso dos demais beneficiários, será observado:
a) se superior a cinco vezes o valor do benefício suspenso ou cessado, no prazo de sessenta dias, contados da notificação para fazê-lo, sob pena de inscrição em Dívida Ativa; e
b) se inferior a cinco vezes o valor do benefício suspenso ou cessado, no prazo de trinta dias, contados da notificação para fazê-lo, sob pena de inscrição em Dívida Ativa.[7]
Basicamente pelos fundamentos acima explicitados, vinha a Autarquia Previdenciária realizando as atividades de cobrança e constituição administrativa de seus créditos para fins de inscrição em dívida ativa, com o posterior ajuizamento da execução fiscal, como maneira de cobrança judicial de seus créditos.
3. O acórdão proferido no RESP 1350804/PR e seus fundamentos
Ocorre que, em 12/06/2013, foi proferido acórdão no Recurso Especial nº 1.350.804 - PR (2012⁄0185253-1), julgado pelo Superior Tribunal de Justiça sob o regime do art. 543-C do Código de Processo Civil, como representativo de controvérsia.
Como mencionado alhures, referido recurso fora aviado pelo INSS em face de julgado do TRF da 4ª Região que havia negado provimento à apelação interposta contra sentença exarada nos autos de execução fiscal promovida pelo INSS para o ressarcimento de benefícios previdenciários pagos indevidamente.
A decisão proferida pela corte superior de justiça adquiriu o seguinte teor:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA (ART. 543-C, DO CPC). BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO INDEVIDAMENTE PAGO QUALIFICADO COMO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. ART. 154, § 2º, DO DECRETO N. 3.048/99 QUE EXTRAPOLA O ART. 115, II, DA LEI N. 8.213/91. IMPOSSIBILIDADE DE INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA POR AUSÊNCIA DE LEI EXPRESSA. NÃO INCLUSÃO NO CONCEITO DE DÍVIDA ATIVA NÃO TRIBUTÁRIA. EXECUÇÃO FISCAL. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE AJUIZAMENTO DE AÇÃO PRÓPRIA.
1. Não cabe agravo regimental de decisão que afeta o recurso como representativo da controvérsia em razão de falta de previsão legal. Caso em que aplicável o princípio da taxatividade recursal, ausência do interesse em recorrer, e prejuízo do julgamento do agravo regimental em razão da inexorável apreciação do mérito do recurso especial do agravante pelo órgão colegiado.
2. À mingua de lei expressa, a inscrição em dívida ativa não é a forma de cobrança adequada para os valores indevidamente recebidos a título de benefício previdenciário previstos no art. 115, II, da Lei n. 8.213/91 que devem submeter-se a ação de cobrança por enriquecimento ilícito para apuração da responsabilidade civil. Precedentes: REsp. nº 867.718 - PR, Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 18.12.2008; REsp. nº 440.540 - SC, Primeira Turma, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, julgado em 6.11.2003; AgRg no AREsp. n. 225.034/BA, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 07.02.2013; AgRg no AREsp. 252.328/CE, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 18.12.2012; REsp. 132.2051/RO, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 23.10.2012; AgRg no AREsp 188047/AM, Primeira Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 04.10.2012; AgRg no REsp. n. 800.405 - SC, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 01.12.2009.
3. Situação em que a Procuradoria-Geral Federal - PGF defende a possibilidade de inscrição em dívida ativa de benefício previdenciário indevidamente recebido por particular, qualificado na certidão de inscrição em divida ativa na hipótese prevista no art. 115, II, da Lei n. 8.213/91, que se refere a benefício pago além do devido, art. 154, § 2º, do Decreto n. 3.048/99, que se refere à restituição de uma só vez nos casos de dolo, fraude ou má-fé, e artigos 876, 884 e 885, do CC/2002, que se referem a enriquecimento ilícito.
4. Não há na lei própria do INSS (Lei n. 8.213/91) dispositivo legal semelhante ao que consta do parágrafo único do art. 47, da Lei n. 8.112/90. Sendo assim, o art. 154, § 4º, II, do Decreto n. 3.048/99 que determina a inscrição em dívida ativa de benefício previdenciário pago indevidamente não encontra amparo legal.
5. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.[8]
(Processo: REsp 1350804/PR - 2012/0185253-1; Relator(a): Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES; Julgamento:12/06/2013; Órgão Julgador:
S1 - PRIMEIRA SEÇÃO; Publicação: DJe 28/06/2013) – Grifos Acrescidos
Ora, conforme as razões acima explicitadas, corroboradas pelo voto do Ministro relator Mauro Campbell, toda inscrição em dívida ativa de valor decorrente de ilícito extracontratual, tal como ocorreria nos casos de ressarcimento de benefícios pagos indevidamente, deveria estar fundamentada em dispositivo legal específico que a autorizasse de maneira expressa.
Dessa maneira, não se poderia defender a possibilidade de inscrição em dívida ativa dessa espécie de valor, pois não haveria regramento específico para tal. Isso porque, se o legislador desejasse que os referidos créditos fossem aptos à inscrição em dívida ativa, deveria tê-lo feito inequivocamente.
Isso porque, no caso de ausência de devolução de valores indevidamente pagos aos servidores públicos ativos, aposentados ou pensionistas, consoante estabelecem os arts. 46 e art. 47, da Lei nº 8.112⁄90, é permitida a inscrição em dívida ativa, para fins de cobrança judicial através de execução fiscal. Nesses termos:
Art. 46. As reposições e indenizações ao erário, atualizadas até 30 de junho de 1994, serão previamente comunicadas ao servidor ativo, aposentado ou ao pensionista, para pagamento, no prazo máximo de trinta dias, podendo ser parceladas, a pedido do interessado.
§ 1º. O valor de cada parcela não poderá ser inferior ao correspondente a dez por cento da remuneração, provento ou pensão.
§ 2º. Quando o pagamento indevido houver ocorrido no mês anterior ao do processamento da folha, a reposição será feita imediatamente, em uma única parcela.
§ 3º. Na hipótese de valores recebidos em decorrência de cumprimento a decisão liminar, a tutela antecipada ou a sentença que venha a ser revogada ou rescindida, serão eles atualizados até a data da reposição.
Art. 47. O servidor em débito com o erário, que for demitido, exonerado ou que tiver sua aposentadoria ou disponibilidade cassada, terá o prazo de sessenta dias para quitar o débito.
Parágrafo único. A não quitação do débito no prazo previsto implicará sua inscrição em dívida ativa.[9] (Grifos acrescidos)
Destarte, se o legislador também desejasse que o recebimento indevido de benefício previdenciário pudesse ensejar a inscrição em dívida ativa teria feito expressamente, tal como no caso dos servidores, não havendo como estender referida medida analogicamente à cobrança de benefícios, por se tratar de medida restritiva de direitos.
Portanto, o art. 154, §4º, II, do Decreto nº 3.048⁄99, ao permitir a inscrição em dívida ativa de benefício previdenciário pago indevidamente, o fez desprovida de qualquer amparo de lei, tendo extrapolado os limites do poder regulamentar, visto que a Lei de Benefícios somente autorizou que o valor pago a maior seja descontado do próprio benefício.
Quando esteja impossibilitada de realizar os descontos, ante a ausência de lei específica que permita a inscrição em dívida ativa, apenas restará “a ação de cobrança por enriquecimento ilícito para apuração da responsabilidade civil”[10].
4. Novas perspectivas quanto à estratégia de cobrança dos créditos previdenciários pelo Instituto Nacional da Seguridade Social - INSS
Como visto, o entendimento esposado no acórdão proferido no RESP 1350804/PR passou a impor que o ressarcimento a ser buscado pelo INSS, no que tange aos benefícios previdenciários pagos indevidamente, exige que seja precedido de processo judicial para certificação judicial do seu direito à indenização, ficando a demanda executiva reservada para uma fase posterior.
Com isso, caso haja o trânsito em julgado do acórdão proferido pelo STJ nesses moldes, a consequência inevitável é a judicialização das demandas, que antes eram deduzidas sob a forma executiva, agora sob a forma de processo cognitivo de natureza condenatória. Isso porque, a constituição administrativa do crédito, com a garantia do contraditório e ampla defesa, que supria a necessidade dessa certificação judicial, passou a não permitir a inscrição do crédito em dívida, ante falta de previsão legal como reconhecido pelo STJ.
A partir de agora, mais uma etapa, que normalmente é a mais prolongada e desgastante, passou a ser necessária para a constituição do título executivo.
Referida decisão, ademais, sepultou de uma vez por todas a possibilidade de utilização do protesto de CDA’s para fins de cobrança, procedimento esse que já vinha sendo adotado por alguns órgãos da Administração Pública, haja vista a maior celeridade e efetividade que enseja na recuperação de ativos, além de, obviamente, reduzir a judicialização de demandas[11].
Conclui-se, portanto, que uma vez mantido o entendimento, haverá um aumento enorme das demandas de cobrança de créditos previdenciários, sob a forma de ações condenatórias, exigindo um maior gasto de recursos por parte de todos os órgãos envolvidos nessa questão (Judiciário, AGU, devedores, INSS), haja vista a necessidade de prévia certificação do direito deduzido.
Desse modo, torna-se imprescindível a realização de um planejamento adequado para buscar soluções alternativas de cobrança, seja através de soluções legislativas, seja através de respostas administrativas, que não permitam que esse grande volume termine simplesmente desaguando no Judiciário, que tem se mostrado ineficiente na cobrança desses créditos.
Referências
BRASIL. Decreto nº 3.048/99. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d3048.htm>. Acesso em: 09/07/2013.
BRASIL. Lei nº 4.320/64. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l4320.htm>. Acesso em: 09/07/2013.
BRASIL. Lei nº 6.830/80. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l6830.htm>. Acesso em: 09/07/2013.
BRASIL. Lei nº 8.213/91. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8213cons.htm>. Acesso em: 09/07/2013.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.350.804/PR. Rel. Min. Mauro Campbell Marques. Brasília/DF, 12/06/2013. Disponível em: http://www.stj.jus.br/webstj/processo/justica/?vPortalAreaRaiz=334&vPortalAreaPai=289&vPortalArea=334. Acesso em: 09 Jul. 2013.
COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de direito comercial. 13ª ed., São Paulo: Saraiva, 2002.
CUNHA, Leonardo José Carneiro da. A Fazenda Pública em Juízo. 5ª ed., São Paulo: Dialética, 2007.
MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. Processo Tributário. 4ª ed., São Paulo: Atlas, 2009.
Notas
[1] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.350.804/PR. Rel. Min. Mauro Campbell Marques. Brasília/DF, 12/06/2013. Disponível em: http://www.stj.jus.br/webstj/processo/justica/?vPortalAreaRaiz=334&vPortalAreaPai=289&vPortalArea=334. Acesso em: 09 Jul. 2013.
[2] BRASIL. Lei nº 4.320/64. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l4320.htm>. Acesso em: 09/07/2013.
[3] Art. 585. São títulos executivos extrajudiciais: [...]
VII - a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, correspondente aos créditos inscritos na forma da lei;
[4] MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. Processo Tributário, 4. ed. São Paulo: Atlas, 2009.
[5] BRASIL. Lei nº 6.830/80. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l6830.htm>. Acesso em: 09/07/2013.
[6] BRASIL. Lei nº 8.213/91. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8213cons.htm>. Acesso em: 09/07/2013.
[7] BRASIL. Decreto nº 3.048/99. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d3048.htm>. Acesso em: 09/07/2013.
[8] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.350.804/PR. Rel. Min. Mauro Campbell Marques. Brasília/DF, 12/06/2013. Disponível em: http://www.stj.jus.br/webstj/processo/justica/?vPortalAreaRaiz=334&vPortalAreaPai=289&vPortalArea=334. Acesso em: 09 Jul. 2013.
[9] BRASIL. Lei nº 8.112/90. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8112cons.htm>. Acesso em: 09/07/2013.
[10] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.350.804/PR. Rel. Min. Mauro Campbell Marques. Brasília/DF, 12/06/2013. Disponível em: http://www.stj.jus.br/webstj/processo/justica/?vPortalAreaRaiz=334&vPortalAreaPai=289&vPortalArea=334. Acesso em: 09 Jul. 2013.
[11] Art. 25. A Lei no 9.492, de 10 de setembro de 1997, passa a vigorar com as seguintes alterações:
“Art. 1o ......................................................................
Parágrafo único. Incluem-se entre os títulos sujeitos a protesto as certidões de dívida ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas autarquias e fundações públicas.”