III OS MILITARES
Conforme a Constituição Federal, o militar não pode desempenhar cumulativamente seu cargo com nenhum outro cargo civil. Se tomar posse em cargo ou emprego público civil permanente, será transferido para a reserva, nos termos da lei. Se assumir cargo, função ou emprego público civil temporário, não eletivo, ficará agregado ao respectivo quadro por até dois anos, contínuos ou não, quando então será transferido para a reseva.
A Emenda Constitucional nº 18/98 retirou do artigo 42, Título III – Da Organização do Estado, Capítulo VII – Da Administração Pública, a matéria atinente aos militares das Forças Armadas, transferindo-a para o parágrafo 3º, do artigo 142, Titulo V – Da Defesa do Estado e das Instituições Democráticas, Capítulo II – Das Forças Armadas. Segundo José Afonso da Silva:
A intenção confessada foi a de tirar dos militares o conceito de servidores públicos que a Constituição lhes dava, visando com isso fugir ao vínculo aos servidores civis que esta lhes impunha. Formalmente, deixaram de ser conceituados como servidores militares. [...] Ontologicamente, porém, nada mudou porque os militares são, sim, servidores públicos em sentido amplo como eram considerados na regra constitucional reformada. São agentes públicos, como qualquer outro prestador de serviço ao Estado. A diferença é que agora se pode separar as duas categorias, em lugar de servidores civis e servidores militares, embora assim sejam, em agentes públicos administrativos e agentes públicos militares. (2008, p. 701)
A propósito, salienta Kayat:
Os membros das Forças Armadas, a partir da Emenda Constitucional n.º 18, de 05 de fevereiro de 1998, que incluiu o § 3º no artigo 142, passaram a ser denominados de militares. Tal alteração, conforme afirmado, não foi apenas semântica, pois aprofundou o caráter historicamente específico dessa categoria de agentes públicos ao demonstrar a diferenciação dos militares em relação aos servidores públicos civis e demais espécies de agentes públicos. (2010, p. 163)
Oportuno se torna inquirir quem são os militares? Podemos obter a resposta no texto constitucional, mais especificamente no parágrafo 3º, do artigo 142, segundo o qual os membros das Forças Armadas são denominados militares. Do mesmo modo, a Lei nº 6.880 de 9 de dezembro de 1980 – Estatuto dos Militares – em seu artigo 3º, dispõe que “os membros das Forças Armadas, em razão de sua destinação constitucional, formam uma categoria especial de servidores da Pátria e são denominados militares.” (BRASIL, 1980) Portanto, toda pessoa que ingressar nas Forças Armadas adotará a condição de militar. Ressalvado é claro os servidores civis.
Segundo Di Pietro:
[...] os militares abrangem as pessoas físicas que prestam serviços às Forças Armadas [...] e às Policias Militares e Corpos de Bombeiros Militares dos Estados, Distrito Federal e dos Territórios, com vínculo estatutário sujeito a regime jurídico próprio, mediante remuneração paga pelos cofres públicos. (2007, p. 481)
Ainda, conforme Di Pietro, somente lhes são aplicáveis as normas concernentes aos servidores públicos quando existir antevisão expressa nesse sentido, como a incluída no artigo 142, parágrafo 3º, inciso VIII. (2007, p. 482)
Para Diogenes Gasparini:
[...] os agentes militares são todas as pessoas que, permanente ou temporariamente, desempenham atividade militar no âmbito federal ou estadual, percebendo por esse desempenho um subsídio. Para a Lei Maior em vigor são agentes militares os integrantes das Forças Armadas (Exército, Marinha e Aeronáutica), os pertencentes às Polícias Militares e os integrantes dos Corpos de Bombeiros Militares. [...] Todos os integrantes dessas corporações são agentes militares com direitos, prerrogativas e obrigações decorrentes da Constituição Federal, notadamente dos art. 42 e 142, e dos respectivos estatutos. (2006, p. 251)
Prossegue o autor afirmando que “sua organização e regime jurídico diferem em muito da organização e regime dos servidores públicos.” (GASPARINI, p. 251)
Assim sendo, independente da forma de ingresso, especialidade, cargo, função ou qualquer outra situação pessoal, ao ingressar nas Forças Armadas, o médico, o combatente, o enfermeiro, o veterinário, etc. todos são militares e consequentemente sua condição jurídica é definida pelos dispositivos da Constituição que lhes sejam aplicáveis e pela legislação, que lhes outorgam direitos e prerrogativas e lhes impõem deveres e obrigações.
Neste sentido, ter concluído com aproveitamento, em instituição de ensino superior, o curso de graduação em nível superior em área ou subárea de atividade objeto do concurso de admissão, que habilite ao exercício profissional, bem como possuir curso referente a uma das especialidades ou habilitações das áreas para as quais foram estabelecidas vagas, é um dos requisitos para ingresso, via concurso público de admissão para determinados Cursos de Formação de Oficiais, a exemplo da Escola de Formação Complementar do Exército (EsFCEx), localizada na cidade de Salvador, BA, estabelecimento de ensino militar do Exército responsável pela seleção e preparação de recursos humanos para atuar nas áreas de Administração, Ciências Contábeis, Direito, Magistério, Informática, Economia, Psicologia, Estatística, Pedagogia, Veterinária, Enfermagem, Comunicação Social, Odontologia e Farmácia; e a Escola de Saúde do Exército (EsSEx), localizada na cidade do Rio de Janeiro, RJ, estabelecimento de ensino militar do Exército responsável pela seleção e formação de oficiais do Quadro de Médicos do Serviço de Saúde do Exército Brasileiro.
O Superior Tribunal de Justiça ao reconhecer a competência dos Conselhos Regionais de Medicina para punir médicos militares, corrobora a condição militar quando o médico também é servidor público militar. Situação em que estará, apenas, ligado hierarquicamente aos superiores, sob o controle da Força Singular a que pertence, em relação à disciplina militar e matéria administrativa, porquanto o exercício da medicina não provém dessa condição.
ADMINISTRATIVO – PROCESSO CIVIL – SANÇÃO APLICADA A MÉDICO-MILITAR PELO CONSELHO DE CLASSE –ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM RECONHECENDO A INCOMPETÊNCIA DO CONSELHO DE MEDICINA PARA APLICAR PENALIDADE - RECURSO DE APELAÇÃO NÃO PROVIDO POR UNANIMIDADE – CONCLUSÃO UNÂNIME E FUNDAMENTO DIVERGENTE – ALEGADA NECESSIDADE DE OPOSIÇÃO DE EMBARGOS INFRINGENTES – PRETENDIDA NULIDADE DO JULGADO, EM VISTA DA FALTA DE CITAÇÃO DE LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO E RECONHECIMENTO DA COMPETÊNCIA DO CONSELHO REGIONAL PARA APLICAR PENALIDADE A MÉDICO MILITAR – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO, EM PARTE.
[...]
O órgão responsável pela análise das questões éticas do exercício da medicina é o respectivo Conselho Profissional que, se for o caso, aplicará sanção civil que dirá respeito somente à medicina e não à vida do agente na corporação, como servidor público militar. O médico militar que tem seu registro cassado deixa de ser médico, mas não perde sua patente ou sofre qualquer sanção. O Conselho apenas comunicará a decisão à autoridade militar a que estiver subordinado o infrator.
Conheço em parte do recurso especial e lhe dou parcial provimento, para, arredada a incompetência do Conselho Regional de Medicina, baixem os autos ao MM. Juízo de primeiro grau para examinar os demais aspectos oferecidos pelo feito. Decisão unânime. (REsp 259.340/DF, Rel. Ministro FRANCIULLI NETTO, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/11/2000, DJ 10/09/2001, p. 372)
Ante essas considerações, podemos concluir que a graduação em medicina é predicado para o desempenho de específico cargo ou função dentro da estrutura organizacional da instituição militar. Isto é, quando profissional de medicina ingressa na carreira militar, que é caracterizada por atividade continuada e inteiramente devotada às finalidades precípuas das Forças Armadas, a condição de médico é subsidiária à condição de militar. Uma vez que, antes de qualquer condição pessoal, salvo os servidores civis, todos os integrantes das Forças Armadas são militares, porquanto o constituinte não fez reservas na definição destes servidores.
A condição de militar submete o profissional a exigências que, no seu todo, não são impostas a outros servidores, tais como: risco de vida permanente; sujeição a preceitos rígidos de hierarquia e disciplina; dedicação exclusiva; disponibilidade permanente; mobilidade geográfica; vigor físico; formação específica e aperfeiçoamento constante; proibição de participar de atividades políticas; impedimento de sindicalizar-se e de participação em movimentos reivindicatórios; restrição de direitos sociais; vinculo com a profissão mesmo na inatividade. Características que o legislador foi diligente em observar.
IV ACUMULAÇÃO DE CARGOS, EMPREGOS E FUNÇÕES PÚBLICAS POR MILITARES.
Para Leal, “de todos os regimes de acumulação existentes, o dos militares é o mais restritivo e peculiar. Os militares no desempenho de suas funções não podem acumular sua função com qualquer outra, ressalva-se os Militares de Saúde [...]” (LEAL, 2009)
Como mencionado anteriormente, o texto constitucional assenta que o militar em atividade que tomar posse em cargo ou emprego público civil será transferido para a reserva (artigo 142, parágrafo 3º, inciso II da Constituição Federal). A regra vale tanto para os militares da União (Exército, Marinha e Aeronáutica), como para os militares dos Estados e do Distrito Federal (Policia Militar e Corpo de Bombeiros Militar), é o que determina o artigo 42, parágrafo 1º, da Constituição:
Art. 42 Os membros das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, instituições organizadas com base na hierarquia e disciplina, são militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998)
§ 1º Aplicam-se aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, além do que vier a ser fixado em lei, as disposições do art. 14, § 8º; do art. 40, § 9º; e do art. 142, §§ 2º e 3º, cabendo a lei estadual específica dispor sobre as matérias do art. 142, § 3º, inciso X, sendo as patentes dos oficiais conferidas pelos respectivos governadores. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98) (BRASIL, 1988)
Leciona Di Pietro, que:
[...] o artigo 142, § 3º, II, implicitamente, proíbe o militar das Forças Armadas, em atividade, de aceitar cargo ou emprego público civil permanente, sob pena de passar para reserva; o inciso III permite a aceitação de cargo, emprego ou função temporária, não eletiva, porém, enquanto estiver nessa situação, ficará agregado ao respectivo quadro e somente poderá ser promovido por antiguidade, contando-se-lhe o tempo de serviço apenas para aquela promoção e transferência, sendo depois de dois anos de afastamento, contínuos ou não, transferido para a reserva, a mesma norma se aplica-se aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, nos termos do art. 42, § 1º. (2007, p. 510)
No magistério de Diogenes Gasparini, “os servidores militares têm, quanto à acumulação, regime próprio, substancialmente desenhados pelos incisos II e III do art. 142 da Constituição Federal, que, em termos práticos, nega para agentes públicos a acumulação.” (2006, p. 254)
A previsão constitucional de acumulação de cargos, contida no artigo 37, inciso XVI, destina-se aos servidores públicos civis, aos militares aplica-se o regramento específico. A própria Constituição em seu artigo 142, inciso VIII anuncia que aplica-se aos militares o disposto no artigo 7º, incisos VIII, XII, XVII, XVIII, XIX e XXV e no artigo 37, incisos XI, XIII, XIV e XV. Então, em sentido contrário, podemos concluir que os demais incisos contidos nos artigos citados não se aplicam aos militares. Entre os direitos enumerados aplicáveis aos militares, não consta o inciso XVI do artigo 37, ou seja, o que trata das exceções a acumulações de cargos, empregos e funções públicas. Assim sendo, as hipóteses permissivas de acumulação remunerada previstas no artigo 37, não são extensíveis aos militares por decisão do legislador constituinte.
Neste sentido, assevera Ronaldo Moreira da Silva:
De se ver que esse tratamento particularizado decorre do fato de que as Forças Armadas são instituições nacionais regulares e permanentes, organizadas com base na hierarquia e disciplina, destinadas à Defesa da Pátria, garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem (artigo 142). Regramento singular, esse, que toma em linha de conta as peculiaridades de suas atividades, inclusive aquelas cumpridas por força de compromissos internacionais e de guerra (inciso X do art. 142).
Portanto, a ideia que se precisa ter ao estudar o regime jurídico constitucional do militar das Forças Armadas é que esse regime deve ser visto e analisado através de paradigmas bem diversos daqueles relativos aos demais agentes públicos, somente se aplicando ao as normas referentes aos trabalhadores e servidores públicos civis quando a Constituição assim determinar, conforme se verifica no artigo 142, inciso VIII. (2012, p. 29)
A distinção constitucional dos militares foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, ao julgar o recurso extraordinário 570177 / MG (DJE nº 117/2008), onde se discutia a possibilidade de pagamento de soldo inferior ao salário mínimo, para praças prestando serviço militar obrigatório. A Corte decidiu que a Constituição Federal não estendeu aos militares a garantia de remuneração não inferior ao salário mínimo, como o fez para as outras categorias de trabalhadores.
EMENTA: CONSTITUCIONAL. SERVIÇO MILITAR OBRIGATÓRIO. SOLDO. VALOR INFERIOR AO SALÁRIO MÍNIMO. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 1º, III, 5º, CAPUT, E 7º, IV, DA CF. INOCORRÊNCIA. RE DESPROVIDO.
I - A Constituição Federal não estendeu aos militares a garantia de remuneração não inferior ao salário mínimo, como o fez para outras categorias de trabalhadores.
II - O regime a que submetem os militares não se confunde com aquele aplicável aos servidores civis, visto que têm direitos, garantias, prerrogativas e impedimentos próprios.
III - Os cidadãos que prestam serviço militar obrigatório exercem um múnus público relacionado com a defesa da soberania da pátria.
IV - A obrigação do Estado quanto aos conscritos limita-se a fornecer-lhes as condições materiais para a adequada prestação do serviço militar obrigatório nas Forças Armadas.
V - Recurso extraordinário desprovido. (RE 570177, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 30/04/2008, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-117 DIVULG 26-06-2008 PUBLIC 27-06-2008 EMENT VOL-02325-09 PP-01737)
Farlei Martins Riccio de Oliveira explica que determinadas pessoas vinculam-se ao Estado de modo mais estreito, em uma especial vinculação jurídica, caracterizada por uma especial sujeição estatal:
Com efeito, o regime de especial sujeição abrange as pessoas que mantêm com o ente estatal uma especial vinculação jurídica, que dá ensejo a um regime específico, caracterizado por uma sujeição mais estreita do particular frente ao Estado. Ao contrário do regime de sujeição geral, decorrente do poder de império estatal, atingindo a todos os indivíduos que se encontram no território do Estado, indiscriminadamente. (2010, p. 87)
Para o referido autor, o militar está nessa categoria de especial sujeição Estatal, em função de especifico elo “com agravante dos deveres de obediência aos princípios da disciplina e da hierarquia, das vedações constitucionais, e dos deveres e obrigações previstas no seu estatuto funcional.” (OLIVIRA, 2010, p. 87)
A lei 6.880 de 9 de dezembro de 1980 (Estatuto dos Militares), norma recepcionada pela Constituição Federal de 1988, determina que será imediatamente transferido para reserva não remunerada, ex officio, mediante demissão o oficial (artigo 117) e mediante licenciamento o Guarda-Marinha, o Aspirante-a-Oficial e as demais praças (artigo 122), que passarem a exercer cargo ou emprego público permanente, estranho à sua carreira. (BRASIL, 1980)
O militar eleito, se contar mais de dez anos de serviço, será agregado pela autoridade superior e, se eleito, passará automaticamente, no ato da diplomação, para a inatividade. Se contar menos de dez anos de serviço, deverá afastar-se da atividade (artigo 14, parágrafo 8º, da Constituição Federal). Cumpre esclarecer que agregação, conforme o Estatuto dos Militares, é a situação na qual o militar da ativa deixa de ocupar vaga na escala hierárquica de seu Corpo, Quadro, Arma ou Serviço.
Diante do exposto, podemos constatar que o legislador expressamente veda ao militar acumular cargo público remunerado. Entretanto, podemos encontrar militares da área de saúde acumulando cargos no âmbito civil e militar.