Resumo: Este trabalho se propõe a fazer uma análise dos direitos fundamentais dos indivíduos em sua relação com o sistema penal em suas diversas fases – antes do processo, na fase de aplicação da pena e em sua execução. Procura-se problematizar a normatização e a eficácia desses direitos fundamentais.
Palavras-chave: Direitos Fundamentais. Sistema Penal. Normatização. Eficácia.
1 INTRODUÇÃO
Muito se proclama a supremacia do Texto Magno de um Estado Democrático de Direito, enaltecendo a importância dos famigerados preceitos de dignidade humana, liberdade e igualdade. Posterga-se, no entanto - nos discursos idealizadores da perfeita obediência à Constituição -, o abismo que separa a lei em abstrato e a realidade fática.
De modo mais específico, pretende-se tratar aqui da questão do profundo desrespeito aos direitos fundamentais garantidos a todo e qualquer cidadão pelas leis constitucionais que se verifica ao longo do processo penal. O sistema penal como um todo se encontra viciado, e a transgressão explícita e notória aos direitos fundamentais dos seus destinatários se dá em todas as suas fases: na de acusação de um suposto criminoso, na da aplicação da pena cabível ao culpado e na de execução da punição.
Ao analisar o descumprimento dos preceitos constitucionais em cada uma das etapas do processo penal, percebe-se a relevância de denunciar o descaso e a indiferença quanto à preservação da essência humana dos apenados. Pode-se inferir que a negligência que dá origem ao desastroso sistema penal que se oferece ao cidadão brasileiro parte não só do Estado, corrupto e descuidado, mas também da população, que se mostra preconceituosa, segregadora e vingativa.
O que se propõe é maior vigilância e controle em relação às práticas de todos os que lidam com os acusados, condenados e, por fim, presidiários. Para que a Constituição seja vivida, efetivamente, é preciso garantir que qualquer cidadão, não importando sua situação perante o Estado, possa estar seguro do respeito aos seus direitos fundamentais e à sua essência humana.
2 A mídia e os direitos fundamentais do acusado
Em um Estado Democrático de Direito, o papel assumido pela mídia é fator imprescindível para o desenvolvimento da plena democracia. Para tanto, a Constituição Federal assegura, em seu artigo 5º, inciso XIV, o acesso à informação. Enquanto proteção à atividade da imprensa, pode-se destacar, também, os incisos IV e IX do mesmo dispositivo constitucional, que resguardam a livre manifestação do pensamento e a expressão da atividade de comunicação, independente de censura.
Entretanto, quando se trata da veiculação de crimes e seus supostos autores, a imprensa, por visar a exploração lucrativa dos acontecimentos, muitas vezes, extrapola sua função informativa, usurpa o papel do Poder Judiciário e condena, de antemão, meros suspeitos ou acusados. Afora a evidente violação à presunção de inocência, a “condenação” pela imprensa não põe a salvo o direito de defesa, nem assegura o contraditório. As acusações são feitas e “verdades” são ditas a despeito da existência de provas, de sua licitude ou de seu real cunho probatório.
A mídia, ao fazer uma superexposição dos acusados e dar por certa sua condenação, ao mesmo tempo em que viola seus direitos fundamentais de imagem, honra e intimidade, manipula a população e exerce forte influência sobre o julgamento. Diz Carnelutti a esse respeito (1995, p.23):
Logo que surge o suspeito, o acusado, a sua família, a sua casa, o seu trabalho são inquiridos, investigados, despidos na presença de todos. O indivíduo, assim, é feito em pedaços. E o indivíduo, assim, relembremo-nos, é o único valor da civilização que deveria ser protegido.
A Constituição protege a privacidade (CF, art. 5º, X), gênero cujas espécies são a intimidade, a vida privada, a imagem e a honra. A teoria alemã das esferas, exaltada por Novelino (2012), classifica o âmbito de proteção de cada esfera da vida dos indivíduos de acordo com sua proximidade com o núcleo que caracteriza sua identidade. Desse modo, a teoria explicita as esferas da publicidade, pessoal, privada, íntima, confidencial e do segredo.
A esfera da publicidade não é dotada de proteção, visto que presume uma concordância (expressa ou tácita) do indivíduo à publicidade dos atos que pratica em locais públicos, ou não reservados. A vida privada é formada pelas esferas pessoal e privada. A esfera pessoal compreende os atos praticados no convívio social, em que não exista intenção de divulgação. A esfera privada, mais próxima do indivíduo, engloba suas opções e preferências, enquanto a esfera íntima – que caracteriza a intimidade e compreende as esferas confidencial e do segredo– é formada pela identidade do indivíduo e sua psique (NOVELINO, 2012).
O autor supracitado ressalva:
é restrição legítima à privacidade a divulgação de fatos que envolvam atividades criminosas (‘função de prevenção geral’) ou fatos noticiáveis como enchentes, terremotos, acidentes e catástrofes de grandes proporções. (2012, p.505)
Entretanto, a despeito da legitimidade da restrição à privacidade decorrente da função de prevenção geral da publicidade dos fatos, a exposição exacerbada dos suspeitos do crime e sua execração pública podem criar estigmas e causar danos irreparáveis à honra e à imagem do indivíduo, em especial daquele cuja culpabilidade não for comprovada.
O sensacionalismo da imprensa e a pública execração dos supostos criminosos compromete, ainda, no âmbito processual, a concretização do devido processo legal (due process of law), cujas origens remontam ao século XI. Embora a palavra “devido” seja de conteúdo indeterminado, as vicissitudes histórico-evolutivas da sociedade determinam o que é “devido”. Hodiernamente, o devido processo legal (CF, art. 5º, LIV) é composto por um conjunto de garantias como o contraditório e a ampla defesa, que possuem regulação autônoma (CF, art. 5º, LV).
O contraditório, em sua dimensão formal, se apresenta como o direito de participar do processo. Em sua dimensão substancial, confunde-se com a ampla defesa e corresponde à participação de fato capaz de influenciar na tomada da decisão.
A presunção de inocência, prevista no artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal e no artigo 8º, §2º da Convenção Americana de Direitos Humanos, garante aos acusados que apenas o trânsito em julgado da sentença penal condenatória terá o condão de determinar, de fato, a culpabilidade do acusado.
Dessa presunção, decorre a regra probatória de que o ônus de comprovar recairá sobre a acusação. Por isso, em caso de dúvida razoável, o réu deverá ser absolvido (in dubio pro reo).
Em análise do precipitado julgamento dos acusados feito pela mídia, pode-se concluir que porquanto a imprensa atua como formadora da opinião pública ao execrar os suspeitos e enfatizar publicamente sua pretensa culpabilidade, compromete-se o aspecto substancial da ampla defesa. Em decorrência da completa violação à presunção de inocência, o acusado chega ao processo com o estigma da culpa, que parece, na prática, inverter o ônus da prova e, em caso de dúvida, gera o in dubio pro societe.
Após pública e popular condenação prévia, como garantir que o réu seja julgado por um juiz imparcial? Como garantir que o tribunal do júri esteja livre de influências externas?
2.1 Robert Alexy e a Ponderação Aplicada aos Direitos Fundamentais
Ocorre, na prática,evidente conflito entre os direitos fundamentais do acusado e a liberdade de imprensa e o direito à informação.Para Alexy (2005), o conflito entre princípios deve ser solucionado ao se aplicar a técnica da ponderação, cujo fundamento é o princípio da proporcionalidade.
Sarlet (2007) defende o cunho eminentemente principiológico dos direitos fundamentais e seu tratamento no ordenamento jurídico como mandados de maximização, que demandam do poder estatal um conjunto de medidas assecuratórias. Nessa linha de entendimento, o conflito entre direitos fundamentais é passível de solução por meio da ponderação teorizada por Alexy.
O princípio no qual a ponderação se fundamenta é o princípio da proporcionalidade. Esse princípio se subdivide em três mandamentos de otimização, que ordenam que algo seja realizado, relativamente às possibilidades fáticas e jurídicas, em medida tão alta quanto possível (ALEXY, 2005).
Os dois primeiros deles se relacionam às possibilidades fáticas. O princípio da idoneidade prega a exclusão do emprego de meios que, sem fomentar um direito fundamental, prejudicam a realização de outro. O princípio da necessidade afirma que, diante da escolha entre dois meios igualmente idôneos a um direito fundamental, deve ser aplicado aquele que cause menor prejuízo ou interfira menos intensamente (quando custos ou sacrifícios não possam ser evitados) em outro direito.
Já em relação às possibilidades jurídicas, o princípio que deve ser considerado é o da proporcionalidade em sentido estrito, ou lei da ponderação. Essa lei é divida em três passos:
Em um primeiro passo deve ser comprovado o grau do não-cumprimento ou prejuízo de um princípio. A isso deve seguir, em um segundo passo, a comprovação da importância do cumprimento do princípio em sentido contrário. Em um terceiro passo deve, finalmente, ser comprovado, se a importância do cumprimento do princípio em sentido contrário justifica o prejuízo ou não-cumprimento do outro (ALEXY, 2005, p.339)
O exercício descontrolado da liberdade de imprensa causa, na prática, sérias violações a outros direitos fundamentais. Em contrapartida, a proteção sem restrições dos direitos dos acusados de crimes comprometeria o acesso à informação. Urge que se defina um meio idôneo que confira máxima proteção a todos os direitos fundamentais supracitados.
Faz-se oportuno ressaltar que nenhum direito fundamental é absoluto e que suas restrições recíprocas são necessárias à sua máxima efetividade e à integridade do ordenamento jurídico.
É necessário, portanto, que o exercício da liberdade de imprensa e do dever de informar dispensem a cautela necessária para que os direitos fundamentais dos indivíduos – sejam eles suspeitos, investigados ou acusados – não sejam constantemente violados. O trabalho da mídia - que resguarda o direito de informação e o exercício da plena democracia - deve manter incólumes os direitos da personalidade daqueles sobre os quais veiculam notícias. Ademais, não deve obstar o direito a um julgamento justo e a possibilidade de reintegração social, no caso de sentença penal condenatória.
3 Direitos fundamentais na aplicação da pena
A fase da aplicação da pena é também de notória relevância no que concerne à atenção dispensada aos direitos fundamentais do condenado. Qualquer negligência quanto a esta questão conduz a efeitos irremediáveis que se perpetuam por todo o processo de execução da pena, constituindo afronta direta aos preceitos contidos na Carta Maior de um Estado.
O Estado Democrático de Direito, ao assegurar o ius puniendi da máquina estatal, somente o faz nos limites que o permite a ordem constitucional. O processo penal é alicerçado em princípios constitucionais que o fundamentam ao mesmo tempo em que cerceiam seus poderes, de forma que o Estado não os possa exercer de maneira arbitrária ou exacerbada (BITTENCOURT, 2011).
É sabido que o indivíduo, ainda que condenado, detém o status de maior prestígio em todo o ordenamento jurídico, não podendo sua dignidade ser ameaçada por ora da aplicação da pena. Esta visa alcançar tão-somente a conduta delituosa, sendo vedada sua interferência no campo das garantias individuais.
Não se prescinde, portanto, da observância dos princípios constitucionais, e dos penais que daqueles derivam, quando da definição da punição cabível à conduta não-tolerada de um indivíduo. A análise de alguns desses princípios é, então, de fundamental importância para o entendimento dessa fase de definição relativamente ao processo penal, que deve se realizar de forma que a persecução dos fins a que visa o sistema punitivo não se valha de qualquer meio inidôneo para atingi-los. Nas palavras de Bitencourt (2011, p. 40):
todos esses princípios, hoje insertos, explícita ou implicitamente, em nossa Constituição (art. 5º), têm a função de orientar o legislador ordinário para a adoção de um sistema de controle penal voltado para os direitos humanos, embasado em um Direito Penal da culpabilidade, um Direito Penal mínimo e garantista.
3.1 Princípio da Dignidade da Pessoa Humana
O princípio que norteia todos os demais e que faz urgir a necessidade de preservação da qualidade do homem que o caracteriza como tal (sua dignidade) está contido no primeiro artigo da Constituição Federal de 1988. Aderindo à ideia kantiana segundo a qual tem-se dignidade quando se está acima de todo o preço, pode-se certamente abarcar todo e qualquer indivíduo – condenável por suas condutas ou não – no âmbito de proteção desse valor intangível em que consiste a dignidade humana. A partir dessa noção de que há uma essência mínima em cada homem que deve ser preservada é que se reproduzem todos os limites impostos ao dever-direito de punir do Estado, extraídos de preceitos basilares que informam a ordem jurídica em sua seara penal.
Nesse sentido, Foucault afirma que:
Uma coisa pelo menos deve ser respeitada quando punimos: sua ‘humanidade’. Chegará o dia, no século XIX, em que esse ‘homem’, descoberto no criminoso, se tornará o alvo da intervenção penal, o objeto que ela pretende corrigir e transformar (...). Mas, nessa época das Luzes, não é como tema de um saber positivo que o homem é posto como objeção contra a barbárie dos suplícios, mas como limite de direito, como fronteira legítima do poder de punir. Não o que ela tem de atingir se quiser modificá-lo, mas o que ela deve deixar intato para estar em condições de respeitá-lo (1999, p. 95).
Tem-se, assim, o homem-medida do poder, com sua dignidade servindo de baliza. Destarte, é a partir do homem tomado como um valor em si mesmo, nos moldes do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, que se desenvolvem os princípios que sustentam o sistema penal. Este, malgrado sua função punitiva, deve primar pela recuperação dos que condena, feito que não se completa sem a atenção à preservação dos direitos fundamentais do indivíduo.
3.2 Princípio da Reserva Legal
Expressamente listado na Constituição, em seu célebre artigo 5º, o Princípio da Legalidade (ou da Reserva Legal) foi consagrado por Feuerbach, ainda no início do século XIX, sob a forma da máxima nullumcrimen, nullapoenasine lege(BITENCOURT, 2011).
O inciso XXXIX do mencionado artigo determina que “não haverá crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. Deste modo, fica previsto que a lei deve definir com precisão a conduta proibida, e sua respectiva sanção, de modo que nenhum indivíduo receba punição infundada, deixada ao mero alvitre do julgador. O indivíduo, ao agir, precisa estar seguro de que não será vítima do arbítrio do poder estatal. Sua segurança jurídica depende de imperativos legais que não permitam exceções nem desvios, como o é o Princípio da Reserva Legal, pelo qual restam vedadas a consideração de fato como crime e a aplicação de pena criminal sem que haja uma lei prévia que os defina.
Qualquer transgressão a esse princípio resulta, decerto, em violação aos direitos fundamentais do condenado, que não pode ter seu destino decidido por pura intuição daquele que julga. A este cabe somente optar por uma pena definida a priori em lei expressa, sem espaço para opiniões próprias ou para sentimentos de vingança que usualmente emergem da sociedade, principalmente nos casos em que há grande publicidade e apelo midiático.
3.3 Princípio da Humanidade
A responsabilização do delinquente pela violação da ordem jurídica é, sem dúvidas, o objetivo primeiro do sistema punitivo, e é certo que tal fim não pode ser alcançado sem que se inflija dano ao destinatário da pena. É importante, porém, ressaltar que a pena não pode representar autêntica vingança social em forma de castigo, porquanto visa também reinserir o condenado no convívio social.
Para contemplar tal função recuperadora, o Princípio da Humanidade prevê que “o poder punitivo estatal não pode aplicar sanções que atinjam a dignidade da pessoa humana ou que lesionem a constituição físico-psíquica dos condenados” (BITENCOURT, 2011, p.47), de modo que não se permita atentar contra a incolumidade da pessoa enquanto ser social.
Desse preceito decorrem as previsões expressas no texto constitucional que proíbem a aplicação de penas de natureza cruel e degradante (art. 5º, XLVII, e) e que asseguram aos presos o respeito à sua integridade física e moral (art. 5º, XLIX). É, portanto, um dos maiores entraves para a adoção da pena de morte ou da prisão perpétua, afrontas diretas ao direito à vida ou a vida digna.
3.4 Princípio da Proporcionalidade
A previsão de que a cominação de penas deve manter equilíbrio com a gravidade do injusto penal faz-se mister ante a definição da punição aplicável a um condenado. A atividade do Estado que não se vincular axiomaticamente a esse preceito e aos dispositivos que dele decorrem (individualização da pena, proibição de penas cruéis, maior rigor para infrações mais graves, entre outros) consistirá em uso desmedido do ius puniendi.
A vinculação necessária a esse princípio limita os meios elegíveis para a consecução da finalidade punitiva, sendo admitidos somente os que forem adequados, necessários – quando não há meio menos gravoso de atingir o objetivo com a mesma eficácia – e razoáveis. Tal ideia é bem resumida no pensamento de Foucault quando aduz que:
para não ser um ato de violência contra o cidadão, a pena deve ser essencialmente pública, pronta, necessária, a menor das penas aplicáveis nas circunstâncias dadas, proporcionada ao delito e determinada pela lei (1995, p. 201).
Bitencourt (2011) afirma que a combinação dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade permite concluir que somente se justifica a existência de um sistema penal quando a soma das violências que ele pode prevenir superar as violências que se constituem com a cominação das penas. O autor defende, portanto, a indisponibilidade dos direitos fundamentais do cidadão como fator indispensável à atividade estatal, que, além de respeitar tais direitos, deve garanti-los.
3.5 Os Princípios e a Atuação do Estado
A partir da análise destes princípios, que orientam e limitam o exercício do poder punitivo do Estado, pode-se inferir que tal atividade restaria desarrazoada se não procurasse enxergar aquele que se põe perante um juiz além da figura do criminoso.
Há, em todo delinquente, um indivíduo merecedor da tutela do Estado. Há, em toda conduta, uma razão que a motivou e que deve ser levada em conta – para o benefício ou não do réu – quando se prevê a ela uma punição. Há, em todo ser humano, uma dignidade inviolável que não pode ser olvidada, não importa quão forte seja o clamor da sociedade por vingança.
Não é vingança que se busca quando se leva a um juiz o homem culpado, mas sim sua recuperação. O Estado que não buscar resgatar um indivíduo não o está pondo na posição suprema que a Constituição lhe reserva. É nesse sentido que Carnelutti afirma que
o juízo, para ser justo, deveria ter em conta não somente o mal que um teria feito, mas também o bem que fará; não só da sua capacidade de delinquir, mas também da sua capacidade para se redimir. (1995, p. 26)
Há que se vislumbrar o homem “com o seu mal e com o seu bem, com as suas sombras e com as suas luzes, com a sua incomparável riqueza e a sua espantosa miséria”, para que do horror nasça a compaixão (CARNELUTTI, 1995, p.12). Só a pena destacada de um sistema que respeita tais princípios e que efetivamente os toma por baliza pode ser considerada aplicável a um homem, que, embora condenado, resguarda sua dignidade e merece ter todos seus direitos fundamentais respeitados no decorrer do processo penal.