4 Direitos fundamentais e a execução da pena
segue-se o estudo acerca da violação dos direitos fundamentais do cidadão ao longo do processo penal, agora sob a ótica da fase em que a pena é executada, no contexto do sistema carcerário brasileiro.
4.1 Finalidade da Pena
Ao versar sobre a finalidade da pena, a doutrina penalista aponta três teorias principais: as teorias absoluta, relativa e mista.A concepção de pena como forma de compensar o crime remonta a antiguidade e ainda se faz presente na consciência coletiva da sociedade, como ressalta Roxin (1997 apud GRECO, 2012, p. 473). Segundo o autor, para a teoria absoluta, prevalece o caráter retributivo da pena e entende-se, por isso, que sua finalidade é dereprovar a conduta criminosa – fim considerado necessário e até mesmo suficiente sob a ótica dos profanos.
A teoria é considerada absoluta por sua finalidade independente do efeito social que provoca. A teoria relativa, em contrapartida, defende que a finalidade da pena tem relação estreita com seus efeitos na sociedade, uma vez que se funda na prevenção.
“Prevenção geral” é a capacidade da pena de: a) em sua acepção negativa, diminuir a incidência futura de crimes análogos àqueles que uma vez se pune; e b) em sua acepção positiva, difundir na consciência coletiva conceitos e valores a serem respeitados e fomentados.
Entretanto, o potencial intimidador da pena é, na prática, uma afronta aos direitos humanos do indivíduo apenado, uma vez que o instrumentaliza e transforma-o em meio a impedir a ocorrência de futuros delitos.
Segundo Bitencourt (2011), a “prevenção especial” volta-se para o indivíduo, no intuito de recuperá-lo e fazer com que não mais delinqua. A prevenção especial visa, portanto, a ressocialização do indivíduo.
A teoria mista ou unificadora da pena, por fim, defende que ela possui dupla finalidade: ao passo em que retribui o mal causado, previne que esse mal se repita. Batista critica a teoria absoluta e assevera a dúplice finalidade da pena ao afirmar que:
A pena não pode, pois, exaurir-se num rito de expiação e opróbio, não pode ser uma coerção puramente negativa. Isso não significa, de modo algum, questionar o caráter retributivo, timbre real e inegável da pena. Contudo, a pena que se detém na simples retributividade, e, portanto converte seu modo em seu fim, em nada se distingue da vingança. (2007, p. 100)
O artigo 59 do Código Penal dispõe que a pena deverá ser fixada “conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”. Esse dispositivo consagra, portanto, a teoria unificadora da pena, ao colocar, lado a lado, prevenção e reprovação como suas finalidades.
Essa disposição do código implica em um tratamento humano daqueles que cumprem a pena, conquanto esta não seja vista apenas como uma forma de reprovação, mas também de prevenção. Para a plena efetividade da prevenção especial, faz-se mister que a execução da pena assegure os direitos fundamentais do preso e não obste sua ressocialização. Afinal, de que modo um indivíduo cujos direitos fundamentais foram constantemente violados durante a execução da pena será capaz de ressocializar-se?
4.2 Direitos do Preso
A lei de execução penal (Lei Nº 7.210/1984), em consonância com a Constituição Federal, em seu artigo 3º, põe a salvo os direitos dos condenados ou internados que não forem atingidos pela sentença ou pela lei. Esse dispositivo alerta para o fato de que o indivíduo condenado não é mero objeto da condenação, mas sujeito de direitos, ainda que a sentença seja responsável por salvaguardar os interesses coletivos em detrimento de algumas restrições ao condenado. A condenação tem por objeto a conduta violadora a um bem jurídico penalmente tutelado e, por isso, reprovável, não o sujeito que a pratica.
Nesse sentido:
As penas que vão além da necessidade de manter o depósito da salvação pública são injustas por sua natureza; e tanto mais justas serão quanto mais sagrada e inviolável for a segurança e maior a liberdade que o soberano propiciar aos súditos.(BECCARIA, 2007, p. 20)
Sarlet (2007, p. 330) defende que a partir dos direitos consagrados na Constituição:
se encontra a necessidade de preservar a própria vida humana, não apenas na condição de mera sobrevivência física do indivíduo (aspecto que assume especial relevância no caso de direito à saúde), mas também de uma sobrevivência que atenda aos mais elementares padrões de dignidade.
O autor vincula a eficácia dos direitos fundamentais à necessidade de efetivação material de patamares mínimos que assegurem a vida digna. A compreensão dessa necessidade no âmbito carcerário inclui a atuação institucional assecuratória de todos os direitos não restringidos em razão da sentença penal condenatória. O mínimo existencial engloba as garantias necessárias para a material concretização da dignidade da pessoa humana.
Como cláusulas mais amplas de proteção, apontam-se os incisos III, XLVII, XLIX e L do artigo 5º da Constituição Federal, que vedam o tratamento desumano ou degradante e asseguram a integridade física e moral dos presos.
Destaca-se o artigo 41 da lei de execução penal como instrumento que decorre diretamente da Constituição, conquanto especifique condições e direitos mínimos a serem concretizados durante a execução das penas. Em decorrência do §2º do artigo 5º da Constituição e de interpretação sistemática, podem ser também considerados fundamentais os direitos ao mínimo existencial explicitados nessa lei.
Os dispositivos normativos não poderiam demonstrar-se mais sensíveis aos direitos humanos e à proteção à dignidade dos reclusos ou internados. Tanto a Constituição quanto a legislação infraconstitucional põem a salvo a dignidade da pessoa humana e elencam direitos cuja relação não é exaustiva e adapta-se conforme as vicissitudes sócio-políticas para alargar cada vez mais o âmbito de proteção ao indivíduo.
Entretanto, não obstante os dispositivos supracitados façam parte do sistema penal, este deve ser compreendido em sua totalidade: como o “controle social punitivo institucionalizado” (ZAFFARONI, 1984, apud BATISTA, 2007, p. 25) que engloba a prática institucional, ainda que não-legal.
Logo em seu artigo 1º, a lei de execução penal se compromete a “proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado”. Contudo,a prática é deveras diversa.
Como explana Batista (2007), ao passo em que se proclama igualitário, o sistema penal se caracteriza por ser seletivo e condenar massivamente apenas indivíduos de determinados segmentos sociais. Ademais, o sistema é estigmatizante.
A finalidade de prevenção especial da pena se converte no direito de ressocialização do condenado. Este direito é objeto das mais severas violações, em consequência da consciência social com ânsia retributiva, do estigma da pena e da própria degradação à que os condenados são sujeitados no cumprimento da pena.
É corroborando essa ideia que Beccaria (2007) reafirma que a prisão, antes de ser um meio de deter um acusado, revela-se um suplício.
5 Alguns questionamentos
5.1 Por que o Sistema Penitenciário Não Funciona?
Dadas as finalidades a que se propõe, fácil é perceber que o sistema prisional brasileiro falha. Mesmo no que tange ao seu caráter punitivo, que certamente se consubstancia, a realização é desmedida e cruel, alheando-se à proposta original de punir a conduta sem afetar o homem que ali se põe. Quanto à finalidade restauradora, por outro lado, não há que se falar senão em crise. Não há a menor pretensão de se ver realizada a ideia (um tanto quanto utópica) de vestir moralmente e reintegrar o sujeito infrator que é inserido no sistema carcerário do Brasil.
É possível elencar um sem-número de motivos pelos quais se vivencia essa descrença na efetividade do modelo punitivo adotado. A intricada relação que se forma entre os fatores que conduzem à falência do sistema é de difícil remediação, deixando incrédulos os que ensejam mudanças. Dentre as razões apontadas, destacam-se algumas hipóteses às quais se atribui a causa do fracasso das prisões: a incompatibilidade da Lei de Execução Penal (Lei nº7210/84) com as condições econômico-culturais brasileiras; a corrupção que se faz presente nos diversos órgãos e entre os profissionais que atuam em todo o processo penal, o que conduz à precariedade dos serviços e da infraestrutura; e a própria sociedade, que corrompe o cidadão e que não se mostra receptiva ao egresso do cárcere, mantendo sempre a parcela de marginalizados à qual se destina quase que exclusivamente o sistema prisional.
Conjecturar que a Lei de Execução Penal não é condizente com a realidade social brasileira não justifica o descaso geral para com os presos, e está longe de explicar a constante violação dos direitos fundamentais desses cidadãos. Este dispositivo, que elenca os direitos e deveres dos presos e orienta a vida no cárcere, nada mais é do que o reflexo do que já se tem previsto na Constituição Federal. É, basicamente, o detalhamento de como proceder para que os direitos contidos no Texto Magno, no Código Penal, e em diversos documentos internacionais (como, por exemplo, a Declaração Universal dos Direitos Humanos e as Regras Mínimas para Tratamento dos Reclusos, da ONU) sejam efetivados. Alegar incompatibilidade entre a Lei de Execução Penal e a realidade brasileira é tornar vazio o texto constitucional no que se refere aos direitos e deveres do encarcerado, descaracterizando-o como o elemento fundamental para consecução dos fins a que visa a nação. Se não há estrutura para receber as disposições desses textos, faz-se mister que se criem tais condições, e não que as carências do sistema o impeçam de evoluir e cumprir as determinações constitucionais.
Ademais, a falta de retidão no agir dos órgãos e agentes públicos é, indubitavelmente, uma das circunstâncias de maior impacto na vida no cárcere. A improbidade se verifica tanto na utilização inidônea dos recursos públicos que deveriam ser investidos no melhoramento das prisões, quanto na atividade laboral daqueles que lidam diretamente com os presos. Como promover as mudanças necessárias para assegurar saúde, educação, trabalho, respeito ao mínimo existencial e segurança ao preso quando os recursos são alocados bem longe dos muros das prisões?
Não fora essa falha no direcionamento os recursos, é certo que as condições de vida dos encarcerados experimentariam sensível melhora. A vigilância quanto ao destino da verba pública significa, decerto, o início da mudança que se faz necessária para que os direitos que concorrem para uma vida digna dos presos sejam realmente efetivados.
Por último, é fundamental trazer à luz o papel que a sociedade tem na manutenção das práticas de constante desatenção aos preceitos do ordenamento constitucional. O pensamento corrente e majoritário de que as condições de vida desumanas - que se apresentam como único meio de sobrevivência aos prisioneiros - são justas colabora para que muito pouco seja feito no sentido de revolucionar o sistema (SOUZA, 2007).
As pessoas, de uma maneira geral, enxergam o sistema penal apenas sob o prisma do aparelho punitivo, que deve infligir tanto sofrimento quanto possível àquele que perturbou a ordem. Custa-lhes perceber que o delinquente que se lhes apresenta precisa ter sua história ouvida, suas mazelas sanadas, seus direitos protegidos e sua dignidade preservada. Não que se queira impor uma compaixão forçada por alguém cujos atos não despertam naturalmente tal sentimento, mas é fundamental que uma população à qual se destinam leis constitucionais garantidoras dos direitos de todos e de cada um saiba que há um núcleo essencial dos direitos fundamentais que não pode ser corrompido. É exatamente esse núcleo essencial que impõe limites à atividade estatal na sua função de punir. O direito à vida - e à vida digna – de cada um não pode ser ameaçado pelo simples querer de outrem.
Ademais, de que adianta degradar e corromper ainda mais um indivíduo que eventualmente voltará ao convívio social? Ao anuir com práticas que expõem os presos a situações de superpopulação, falta de saneamento, torturas, abusos sexuais, nutrição precária, e de restrição de todos os direitos que ainda lhes restavam, a população - calada e cega (ou pior: aplaudindo conscientemente tais abusos) – compactua com a deterioração daqueles indivíduos, que serão reinseridos na sociedade ainda mais desesperançosos quanto à própria possibilidade de se reinventar, e ainda mais certos de que delinquir é a única oportunidade que lhes é dada.
A conscientização do corpo social, então, é o fator de maior importância para que se possa transformar essa sórdida realidade. A opinião majoritária é, decerto, a de maior potência, porquanto dita os rumos que são tomados desde as relações da vida comum até aquelas que têm a força e a autoridade para realmente tornar efetiva alguma mudança a nível nacional. Enquanto a crença dominante for a de que é aceitável a explícita transgressão de direitos constitucionalmente afirmados de alguém - desde que esse alguém seja um criminoso - , continuará sendo impensável o projeto de reforma do sistema prisional, ou do sistema penal como um todo.
É nesse sentido que Rodrigues aponta:
O mais grave é que este estado de inércia e indiferença não se fasta do pensamento comum do povo brasileiro. De fato, o estado de violação permanente é conhecido e tolerado, por grande parte da população, o que denota a propensão cultural à vingança e à desconsideração do criminoso enquanto ser humano. (p.14, 2011)
Mudar o posicionamento daqueles que, direta ou indiretamente, exercem influência sobre a vida no cárcere é de indiscutível importância para que a Constituição seja obedecida em todos os seus dispositivos, e não apenas naqueles convenientes para uma classe dominante da sociedade. Somente a compreensão do fato de que é preciso resgatar o preso, para que ele não volte a delinquir quando se der seu retorno inevitável e inadiável ao seio social, pode conduzir a uma mudança de querer: passa-se a desejar a recuperação (que somente se opera se observados atentamente todos os preceitos constitucionais, e os deles derivados) em vez da vingança cruel e inescrupulosa. É preciso, portanto, que se perceba um querer diferente vindo do meio social para que o respeito necessário ao homem enclausurado alcance o mundo dos fatos, abandonando a terra dos ideais utópicos.
5.2 Como Assegurar os Direitos Fundamentais do Preso?
Analisadas as possíveis causas que continuam nutrindo a indiferença estatal quanto à situação calamitosa dos presídios brasileiros, passa-se a esboçar ideias que, se executadas, poderiam de fato assegurar os direitos fundamentais dos detentos.
Primeiramente, é preciso ter em mente que o sujeito encarcerado se envolve numa relação especial de sujeição perante o Estado. Se, de um lado, são impostas restrições a certos direitos fundamentais do preso, por outro lado é dever do Estado garantir que essas restrições não ultrapassem os limites que o respeito à dignidade humana encerra. O aparelho estatal deve funcionar, portanto, de maneira a assegurar que o núcleo essencial dos direitos fundamentais do preso não seja corrompido, garantindo-lhe saúde, educação, proteção da vida e da integridade física, segurança e trabalho.
Dessa forma, o estabelecimento de deveres prestacionais positivos do Estado para com o preso implica em uma responsabilidade direta daquele nos casos de violação aos direitos humanos. Assim, devido à natureza jurídica dessas regras, torna-se exigível judicialmente o cumprimento dessas obrigações e legalmente puníveis as omissões quanto às mesmas.
Nas palavras de Rodrigues (2011, p.4):
Para que o detento deixe, enfim, de ser objeto de direito numa relação de poder em face da Administração pública, submetido à discricionariedade administrativa, e passe a ser sujeito de direitos, é imperioso reconhecer um estatuto jurídico pessoal em conjunto com o progressivo e efetivo controle jurisdicional da execução penal.
Há, então, que se operar esta conversão do preso de objeto a sujeito de direitos, para que esse evidente e nocivo afastamento entre o texto normativo da Constituição Federal e a realidade fática do cárcere encontre entraves na atuação efetiva da Administração Pública.
Destarte, estarão assegurados os direitos fundamentais dos presos desde que os dispositivos normativos elencados na Lei de Execução Penal encontrem meios de efetivação por ora da vigilância constante da administração pública, bem como da punição infligida a todo desrespeito aos preceitos constitucionais. A mudança de postura desses órgãos pode significar o início da superação dos problemas da vida no cárcere, fomentando a destinação correta de recursos públicos e a consequente melhoria da infraestrutura dos presídios, assim como uma evolução da sociedade no sentido de passar a conceber o indivíduo condenado como sujeito de direitos iguais, merecedor da justa tutela estatal.
6 Considerações finais
Ao fazer a análise dos direitos fundamentais dos indivíduos nos períodos anteriores à persecução penal, durante o processo e na execução da pena, pode-se compreender que os dispositivos que determinam direitos dos presos expressos na Constituição Federal, na Lei de Execução Penal e aquelas que decorrem da dignidade da pessoa humana e do mínimo existencial conferem proteção satisfatória aos indivíduos em face do Poder Estatal.
Ao passo em que os suspeitos, acusados e penalmente condenados possuam seus direitos fundamentais garantidos, na prática, essas garantias não se mostram tão efetivas quanto deveriam ser, idealmente. Seja em decorrência da atividade - muitas vezes desmedida - da mídia, da inobservância dos princípios que regem a aplicação da pena ou da lamentável situação carcerária que assola considerável parte das instituições de execução penal, o indivíduo se encontra sujeito a um Estado que, embora estipule direitos, não toma medidas assecuratórias idôneas a sua plena efetivação.
Entretanto, as mazelas do sistema penal, em sua concretude, devem funcionar como catalisadoras da busca por efetivação da Constituição e dos direitos fundamentais, único meio pelo qual é possível garantir à nação tupiniquim sua condição de Estado democrático de direito.
É o processo penal, em si, uma pobre coisa, a qual é destinada uma tarefa muito alta para ser cumprida. Isto não quer dizer que não se possa fazer por menos; mas devemos reconhecer a sua necessidade, deve ser reconhecido a par a sua insuficiência. Nisto está verdadeiramente uma condição da civilidade a qual exige que seja tratado com respeito, não somente o juiz, mas também o julgado e, por fim, o condenado”
(CARNELUTTI,1995, p. 25)
REFERÊNCIAS
ALEXY, Robert. Direitos fundamentais, ponderação e racionalidade. Revista de Direito Privado, São Paulo, SP, v. 6, n. 24, p. 334-344, out.-dez. 2005.
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 2004.
BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 2007.
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. São Paulo: Martin Claret, 2007.
BRANCO, Paulo Gustavo. MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2013.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral. 16 ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
CARNELUTTI, Francesco. As misérias do processo penal. [S.l.]:Conan, 1995.
DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. São Paulo: Malheiros Editores, 2010.
FOUCAULT, Michel.Vigiar e Punir. 20 ed. Petrópolis: Vozes, 1999.
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Geral. Niterói: Impetus, 2012.
NACIF, Eleonora Rangel. A mídia e o processo penal. Disponível em: <http://www.observatoriodaimprensa.com.br/news/view/a_midia_e_o_processo_penal__23316> Acesso em 9jul 2013.
NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. São Paulo: Método, 2012.
RODRIGUES, Sávio Guimarães. O núcleo essencial dos direitos fundamentais e o sistema carcerário brasileiro. Revista da Faculdade de Direito da UERJ, Rio de Janeiro, v.1, n.20, 2011.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.
SOUZA, Artur de Brito Gueiros. Presos estrangeiros no Brasil: Aspectos jurídicos e criminológicos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.