(i) Contextualização do tema
O Regime de Previdência Complementar (RPC), como refere o próprio nome, pode ser instituído pelos entes federados (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) com vistas a complementar os proventos de aposentadoria do servidor, hipótese em que fica permitido que esses entes fixem, para os valores de aposentadoria e pensões a serem concedidas pelo Regime Próprio de Previdência Social (RPPS), o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social (RGPS).
Em outras palavras, a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal, ao instituírem o Regime de Previdência Complementar (RPC), podem fixar como limite para os benefícios previdenciários concedidos pelo RPPS (também conhecido como regime previdenciário dos detentores de cargos efetivos), o valor máximo estabelecido para os benefícios do RGPS.
Não obstante essa prerrogativa, a Constituição deixa evidenciar que o ingresso nessa sistemática[1] não é obrigatório para os todos os servidores. De acordo com o § 16 do Art. 40 da Constituição, “ao servidor que tiver ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do correspondente regime de previdência” a aplicação do teto máximo de benefícios do RGPS e o consequente ingresso no Regime de Previdência Complementar (RPC) será facultativo, dependente de sua prévia e expressa opção.
A par desse roteiro constitucional, evidencia-se a importância do marco da instituição do RPC para o fim de delimitação dos efeitos jurídicos dele decorrentes, eis que para (i) servidores vinculados ao RPPS que ingressaram antes da implantação do Regime Complementar restou clara a faculdade de adesão ao novo sistema, diversamente da situação (ii) dos servidores públicos que ingressaram (rem) no serviço público após a instituição do Regime Complementar, para os quais o limite máximo dos benefícios do RGPS se impõe como consequência da própria filiação ao RPPS, não obstante a faculdade de adesão aos planos de benefícios trazidos pelo Regime Complementar.
Sob tal perspectiva, a implantação ou instituição do RPC constitui o ponto nodal da questão. O problema é que a Lei nº 12.618, de 2012, ao instituir o RPC para os servidores públicos federais, traz, aparentemente, dois momentos a serem considerados como marco inaugural de instituição do RPC: (i) a data de publicação pelo órgão fiscalizador da autorização de aplicação dos regulamentos dos planos de benefícios de qualquer das entidades de que trata o art. 4º” (Art. 30), e (ii) a data em que forem criadas quaisquer das entidades de que trata o art. 4º da Lei (art. 33, inciso I), este último, sob o contexto da previsão de mais de uma entidade para gerir o sistema.
Esse panorama, que marca os contornos dos direitos de milhares de servidores da União, está a requisitar maiores digressões, mormente em razão da possibilidade de entendimento acerca da diversidade de momentos de vigência conferido a um mesmo fato: instituição do RPC. Nesses termos, o objeto do presente estudo tem por fim estabelecer um debate sobre a matéria em busca de uma base sólida para sua aplicabilidade.
(ii) Da instituição do Regime Complementar de Previdência
Consoante ficou assente, a instituição do Regime de Previdência Complementar (RPC) é o marco que autoriza a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal a utilizar o valor máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social (RGPS) nas aposentadorias e pensões a serem concedidas aos servidores públicos vinculados ao Regime Próprio de Previdência Social (RPPS).
Nesse patamar de funcionalidade, imprescindível se torna buscar a data-marco dessa prerrogativa, mormente pelo fato de a própria Constituição proclamar um divisor de águas entre os servidores que ingressaram no serviço público antes da publicação do ato de instituição do regime complementar e os que ingressaram depois da instituição do citado regime. Desse modo, a resolução do problema está em responder a seguinte indagação: _quando se pode considerar instituído o RPC?
Em primeiro lugar, é bom deixar claro que o regime complementar de previdência a que alude os §§ 14, 15 e 16 do art. 40 da Constituição, destinado aos servidores públicos vinculados ao RPPS, pode ser instituído pelos entes federados com fundamento nas Leis Complementares nºs 108 e 109, de 2001, que traçam os princípios e regras a serem observados para sua implementação. A União assim o fez por intermédio da Lei nº 12.618, de 2012, que dispôs o seguinte:
“Art. 1o É instituído, nos termos desta Lei, o regime de previdência complementar a que se referem os §§ 14, 15 e 16 do art. 40 da Constituição Federal para os servidores públicos titulares de cargo efetivo da União, suas autarquias e fundações, inclusive para os membros do Poder Judiciário, do Ministério Público da União e do Tribunal de Contas da União.
Parágrafo único. Os servidores e os membros referidos no caput deste artigo que tenham ingressado no serviço público até a data anterior ao início da vigência do regime de previdência complementar poderão, mediante prévia e expressa opção, aderir ao regime de que trata este artigo, observado o disposto no art. 3º desta Lei.” (o grifo não consta do original)
O dispositivo legal deixa evidenciar que a instituição do RPC dá-se em relação aos servidores titulares de cargo efetivo que (i) ingressaram no serviço público a partir do início da vigência do regime; e (ii) por prévia e expressa opção, aos que ingressaram até a data anterior ao início da sua vigência, a demonstrar que a norma acima reproduzida estabeleceu como critério de instituição do RPC o momento da vigência prescrito na Lei nº 12.618/2012.
A par desse roteiro, a Lei nº 12.618, de 2012, traça dois momentos de vigência e consequente instituição do RPC, assim discriminados: (i) data em que forem criadas quaisquer das entidades de que trata o art. 4º, aplicável aos servidores que ingressaram no serviço público a partir do início da vigência do regime, e, (ii) data da publicação pelo órgão fiscalizador da autorização de aplicação dos regulamentos dos planos de benefícios de quaisquer das entidades de que trata o art. 4º, prevista para aplicação aos servidores que ingressaram no serviço público em data anterior ao início da vigência do regime.
Em relação ao primeiro momento, aplicável aos servidores que ingressaram no serviço público a partir do início da vigência do regime, a Lei nº 12.618, de 2012, dispõe, in verbis:
“Art. 33. Esta Lei entra em vigor:
I - quanto ao disposto no Capítulo I, na data em que forem criadas quaisquer das entidades de que trata o art. 4o, observado o disposto no art. 31; e
[...]
Art. 31. A Funpresp-Exe, a Funpresp-Leg e a Funpresp-Jud deverão ser criadas pela União no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contado da publicação desta Lei, e iniciar o seu funcionamento nos termos do art. 26.
§ 1o Ultrapassados os prazos de que trata o caput, considera-se vigente, para todos os fins, o regime de previdência complementar de que trata esta Lei.
§ 2o Ultrapassados os prazos de que trata o caput sem o início do funcionamento de alguma das entidades referidas no art. 4o, os servidores e membros do respectivo Poder poderão aderir ao plano de benefícios da entidade que primeiro entrou em funcionamento até a regularização da situação.
Art. 26. A Funpresp-Exe, a Funpresp-Leg e a Funpresp-Jud deverão entrar em funcionamento em até 240 (duzentos e quarenta) dias após a publicação da autorização de funcionamento concedida pelo órgão fiscalizador das entidades fechadas de previdência complementar.” (o grifo não consta do original)
Os dispositivos legais deixam claro que a vigência do RPC, em relação aos destinatários acima indicados, tem início com a criação de quaisquer das entidades de que trata o art. 4º, da Lei nº 12.618/2012, de modo que a primeira etapa de análise acerca da instituição do RPC deve se concentrar nesse aspecto.
A saber:
A Lei nº 12.628, de 2012, ao instituir o Regime de Previdência Complementar (RPC), autorizou a criação de três entidades fechadas de previdência com a finalidade de administrar e executar os planos de benefícios a ele vinculados (art. 4º): (i) a Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal do Poder Executivo (Funpresp-Exe); (ii) a Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal do Poder Legislativo (Funpresp-Leg); e (iii) a Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal do Poder Judiciário (Funpresp-Jud).
Ainda de acordo com a legislação de regência, a autorização para criação das referidas entidades fechadas de previdência dar-se-ia: (i) por meio de ato do Presidente da República, no caso da Funpresp-Exe; (ii) por meio de ato conjunto dos Presidentes da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, em relação à Funpresp-Leg; e, por fim, (iii) por meio de ato do Presidente do Supremo Tribunal Federal, para fazer face à Funpresp-Jud.
Não obstante a previsão legal da forma de criação, a própria Lei nº 12.618, de 2012, fez registrar que as mencionadas entidades de previdência complementar seriam “estruturadas na forma de fundação, de natureza pública, com personalidade jurídica de direito privado”[2], gozando, portanto, de autonomia administrativa, financeira e gerencial (§ 1º do art. 4º).
A par desse roteiro jurídico e independentemente da reflexão que se pode abstrair da natureza híbrida da entidade prevista na Lei nº 12.618, de 2012, restou literalmente autorizada a criação, pela União, de entidades fechadas de previdência sob a forma de fundação de direito privado, impondo-se, desta feita, a conclusão de que a sua criação depende, como etapa primeira, da aquisição de sua própria existência jurídica.
Nesse sentido, há que se perquirir de que modo as fundações de direito privado adquirirem personalidade jurídica. Sim, porque se a Lei nº 12.618/2012 refere que a vigência do RPC tem início com a criação de quaisquer dessas entidades, ainda que observadas as demais regras de que versam os arts. 26 e 31 da citada Lei, o passo primeiro a ser averiguado diz respeito ao momento em que juridicamente se tem concretizada essa criação. E, nesse caso, nada mais salutar do que trazer a lume os ensinamentos dos doutos, a destacar, neste ensaio, o magistério do saudoso Diógenes Gasparini, in verbis:
“As fundações de Direito Privado não observam, nem devem, a mesma disciplina. Com efeito, sua criação obedece às disposições do Código Civil (arts. 14 a 30) se a Administração Pública estiver fundada em lei que lhes dê tal prerrogativa, isto é esteja autorizada a criar dita pessoa.
[...]
De posse da lei autorizadora, são praticados os atos instituidores da entidade: escritura pública de instituição e registro no órgão competente. Só assim a fundação privada adquire existência e personalidade jurídica. Esta, obviamente, de direito privado. Após, serão promovidos os demais registros para funcionamento, a exemplo das inscrições municipal e estadual, do INSS e da Receita Federal. A extinção dessa entidade exige lei autorizadora e obediência ao que foi previsto no estatuto e ao que está disciplinado na lei civil, especialmente em relação ao patrimônio.”[3] (os grifos não constam do original)
Não é diverso o magistério de José dos Santos Carvalho Filho, conforme se vislumbra a seguir:
“Nesse tópico, é necessário adequar o que já dissemos a respeito das demais pessoas da Administração Indireta. E, para proceder a essa adequação, temos que distinguir os dois tipos de fundação pública, embora para ambos seja necessária a edição de lei.
No caso de fundações públicas de direito privado, a lei apenas autoriza a criação da entidade. Como bem registra o art. 5º, § 3º, do Decreto-Lei nº 200/67, a personalidade dessas fundações é adquirida com a inscrição da escritura pública de sua constituição no Registro Civil de Pessoas Jurídicas. São, pois, dois atos diversos: a lei é autorizadora da criação da entidade, ao passo que o ato de registro é que dá início a sua personalidade jurídica.” [4] (os grifos não constam do original)
Decerto, o Decreto-lei nº 200/67, com redação dada pela Lei nº 7.596, de 1987 , prescreve o seguinte:
Art. 5º.................................
IV - Fundação Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes.
[...]
§ 3º As entidades de que trata o inciso IV deste artigo adquirem personalidade jurídica com a inscrição da escritura pública de sua constituição no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, não se lhes aplicando as demais disposições do Código Civil concernentes às fundações.” (o grifo não consta do original)
Sob tal alicerce, fácil é observar que a primeira etapa de criação das entidades de previdência de que trata a Lei nº 12.618, de 2012, por ser tratar de fundação de natureza pública, com personalidade jurídica de direito privado, dá-se mediante o registro da escritura pública de sua constituição no órgão competente. Entretanto, para que essa entidade seja registrada e passe a ter existência jurídica enquanto fundação de direito privado com a qualificação de entidade fechada de previdência é preciso autorização prévia do órgão regulador. Essa constatação se deve ao fato de a Lei Complementar nº 109/2001 condicionar a sua constituição, enquanto entidade operadora de planos de benefícios, à prévia e expressa autorização do órgão regulador, conforme se infere do seu art. 33, ipsis verbis:
“Art. 33. Dependerão de prévia e expressa autorização do órgão regulador e fiscalizador:
I - a constituição e o funcionamento da entidade fechada, bem como a aplicação dos respectivos estatutos, dos regulamentos dos planos de benefícios e suas alterações;” (os grifos não constam do original)
A Lei nº 12.154, de 2009, que instituiu a Superintendência Nacional de Previdência Complementar (PREVIC), órgão regulador do regime, também prescreve:
“Art. 2º Compete à PREVIC:
[...]
IV - autorizar:
a) a constituição e o funcionamento das entidades fechadas de previdência complementar, bem como a aplicação dos respectivos estatutos e regulamentos de planos de benefícios;” (os grifos não constam do original)
Nesses termos, somente depois de autorizada a constituição e o funcionamento da entidade fechada de previdência complementar (EFPC) pelo órgão regulador - no caso a PREVIC - e efetivado o registro dos atos constitutivos no órgão competente, é que se pode dizer que se está diante da “criação” dessas entidades[5]. Mas, como visto alhures, essa é a primeira etapa que se agrega à análise da vigência da Lei nº 12.618/2012 ou da instituição do RPC para os destinatários de que se está a cuidar. É que o art. 33 da Lei nº 12.618/2012, refere que a vigência do RPC tem início “na data em que forem criadas quaisquer das entidades de que trata o art. 4º, observado o disposto no art. 31”. E o que diz o art. 31?
O art. 31 da Lei nº 12.618/2012, como visto alhures, marca o prazo de criação das entidades de previdência, fazendo remissão ao art. 26, que cuida do prazo de funcionamento. São dispositivos que estabelecem tempo para tomada de providências pela União com o fim de dar efetividade ao próprio regime instituído, tanto que “ultrapassado os prazos[6]” considera-se vigente, para todos os efeitos, o RPC (§ 1º do art. 31).
Nessa esteira de raciocínio, a União teria 180 dias, contados da publicação da Lei nº 12.618/2012, para criação das entidades de previdência e, 240 dias, contados da publicação da autorização de funcionamento pela PREVIC, para entrar em funcionamento, a demonstrar que a criação a que alude o art. 33 da Lei nº 12.618/2012 compreende não somente a constituição como o efetivo funcionamento de quaisquer das entidades.
Em relação aos procedimentos adotados para tal finalidade, tem-se que a PREVIC autoriza a constituição e confere, em regra, o prazo de 180 para comprovação do funcionamento das EFPC. O funcionamento dessas entidades, por sua vez, pressupõe o início da arrecadação das contribuições e a existência de planos de benefícios regulamentados para adesão de participantes. E nem poderia ser diferente, na medida em que as EFPC têm por objeto a “administração e a execução de planos de benefícios de natureza previdenciária.” (art. 32 da LC nº 109/2001).
Pois bem, a Lei nº 12.618, de 2012, autorizou a União, em caráter excepcional, no ato de criação das EFPC referidas no art. 4º, a “promover aporte a título de adiantamento de contribuições futuras, necessário ao regular funcionamento inicial,” nos valores que faz especificar no art. 25. Em outras palavras, o início da arrecadação das contribuições exigido para se comprovar o funcionamento das entidades pela PREVIC é suprido pelo aporte dos recursos de que versa o art. 25 da Lei nº 12.618/2012, de modo que o passo seguinte ou o procedimento faltante para se considerar as EFPC em funcionamento estaria circunscrito à aplicação dos planos de benefícios a serem oferecidos à adesão dos servidores, fato que marcaria, em definitivo, a efetiva criação dessas entidades nos moldes requisitados pelo art. 33 da Lei nº 12.618, de 2012.
Sob tal perspectiva, a criação de quaisquer das entidades fechadas de previdência de que trata o art. 4º da Lei nº 12.618/2012, sob a ótica da vigência prevista no seu art. 33, depende(ria) de uma série de procedimentos a saber: (i) autorização da constituição e do funcionamento pelo órgão regulador; (ii) constituição jurídica da entidade enquanto fundação com personalidade jurídica de direito privado, a ocorrer mediante registro de seus atos constitutivos; (iii) comprovação de seu funcionamento, mediante início da arrecadação das contribuições e viabilidade de adesão de participantes aos planos de benefícios regularmente instituídos que, na hipótese, tem início na “data da publicação pelo órgão fiscalizador da aprovação do regulamento dos planos de benefícios”, haja vista o adiantamento das contribuições prevista no art. 25 da Lei nº 12.618/2012.
A par desse roteiro, chega-se à conclusão de que a vigência de que trata o art. 33 da Lei nº 12.618/2012, prevista para os servidores que ingressaram no serviço público por ocasião da instituição do RPC equivale à prevista no seu art. 30, correspondente a “data de publicação pelo órgão fiscalizador da autorização de aplicação dos regulamentos dos planos de benefícios de qualquer das entidades de que trata o art. 4º”, então destinada aos servidores que ingressaram no serviço público antes da instituição do RPC. Melhor dizendo, os momentos de vigência previstos no art. 30 e no art. 33 da Lei nº 12.618, de 2012, acabam por se fundir em um único momento a partir da interpretação que se extrai do contexto em que se inserem as normas elencadas. E não poderia ser diferente eis que a instituição de um regime complementar pressupõe a existência de um regulamento de planos de benefícios.
E, alfim, foi esse o roteiro que seguiu a União para conceber a vigência do RPC federal, conforme se pode inferir a partir dos seguintes procedimentos adotados para a criação da FUNPRESP-EXE: (i) criação da FUNPRESP-EXE pelo Decreto nº 7.808, de 20 de setembro de 2012 (art. 4º, da Lei nº 12.618/2012); (ii) aprovação da sua constituição e autorização do funcionamento, bem como aprovação de seu Estatuto, pela Portaria nº 604, de 19 de outubro de 2012, da Superintendência Nacional de Previdência Complementar, publicada no DOU de 22/10/2012; e, por fim (iii) aprovação do Regulamento dos Planos de Benefícios da FUNPRESP-EXE, pela Superintendência Nacional de Previdência Complementar, conforme Portaria nº 44, de 31 de janeiro de 2013, publicada no DOU de 4 de fevereiro de 2013, data em que foi considerado vigente e instituído, para todos os efeitos, o RPC para os servidores públicos federais.
Contudo, uma pergunta exsurge dessa conclusão: _Essa data de vigência é aplicável a todos os destinatários da norma? Bom, pelo menos e sem dúvida é aplicável aos servidores do Poder Executivo e do Legislativo da União, este último por adesão à Funpresp-EXE[7]. Quanto aos servidores do Poder Judiciário e demais órgãos que aderiram à FUNPRESP-JUD, a análise se complementa no tópico seguinte.