Introdução:
De acordo com a lei de drogas, a lei 11343/06, qualquer réu condenado pelo delito configurado no artigo 33 (Tráfico de Entorpecentes) poderá ter sua pena reduzida de 1/6 a 2/3 se preencher alguns requisitos.
Dentre os requisitos, está o fato do réu ser primário e possuir bons antecedentes.
Mas o que acontece quando o réu ao ser condenado, estiver respondendo a outro processo criminal ?
Se o réu não possuir outra condenação, a primariedade é indiscutível, mas o caso de estar respondendo a outro processo pode ser considerado como maus antecedentes?
A jurisprudência é dividida, alguns magistrados entendem que só o fato do réu responder a outro processo já o desqualifica para o beneficio, enquanto outras decisões de vanguarda apontam em direção contrária.
A controvérsia
Segundo a lei de drogas:
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
§ 4oNos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa
Segundo a CF/88:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;
Quando em um julgamento o juiz deixa de aplicar o beneficio em função do réu responder a outro processo sem trânsito em julgado, estaria consideravelmente contrariando o principio da presunção de inocência e do devido processo legal.
A questão não é tão complexa, basta se analisar que caso o réu venha a ser absolvido neste segundo processo, então o beneficio que lhe foi negado estará perdido e ao mesmo tempo as razões que fundamentaram a negativa deixarão de existir.
Neste caso, devido ao instituto do trânsito em julgado, será impossível ao réu voltar no tempo e recuperar a diminuição de pena.
Já foi consagrado, inclusive sumulado que a utilização de processos ou inquéritos policiais em andamento não podem aumentar a pena.
Confira à respeito:
“A mera existência de investigações policiais (ou de processos penais em andamento) não basta, só por si, para justificar o reconhecimento de que o réu não possui bons antecedentes” (STF – HC 84687/MS).
Súmula 444 STJ: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.
Lê-se da jurisprudência do TJ/RS:
Ementa: TRÁFICO DE ENTORPECENTE. PENA. REDUÇÃO ADEQUADA. MANTIDA. A questão da quantidade de redução da pena foi bem examinada pela Julgadora, decidindo: "Com relação ao quantum de diminuição, considerando as circunstâncias pessoais do réu, notadamente que o réu já responde a outro processo posterior por tráfico, entendo de reduzir a pena de metade..." DECISÃO: Apelo defensivo desprovido. Unânime. (Apelação Crime Nº 70051691467, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sylvio Baptista Neto, Julgado em 13/03/2013)
Ementa: LEI Nº 11.343/06. DROGAS. ART. 33. TRÁFICO. EXISTÊNCIA DO FATO E AUTORIA. Apreensão de pequena quantidade de drogas - , 11 (onze) pedras de `crack, pesando 1,88g, e uma porção de maconha de 2,5g - e, situação caracterizadora de tráfico, com prova eficiente da autoria. PROVA TESTEMUNHAL. O fato de serem policiais as testemunhas, por si só, não desmerece a prova. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. Fixada com moderação, com leve distanciamento do mínimo. TRÁFICO PRIVILEGIADO. FRAÇÃO DE REDUÇÃO. Ainda que esteja o réu respondendo outro processo, por fato semelhante, a ele pode ser alcançado o favor legal, pois trata-se de processo am andamento. Considerando a natureza da droga e a quantidade, a fração de redução é de 1/3. PENA DE MULTA. Deve ser reduzida na mesma fração da privativa de liberdade. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. O crime de tráfico privilegiado não é hediondo, devendo ser observado o Código Penal para definição do regime. Pena inferior a quatro anos, regime aberto. PENAS SUBSTITUTIVAS. Não há impedimento à substituição, uma vez declarada a inconstitucionalidade - pelo STF - do preceito que viola o princípio constitucional de individualização da pena. APELO DEFENSIVO PROVIDO, EM PARTE. UNÂNIME. (Apelação Crime Nº 70043960657, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ivan Leomar Bruxel, Julgado em 25/08/2011)
Transcreve-se aqui o trecho necessário do acórdão 70043960657 da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do RS, em voto proferido pelo desembargador Ivan Leomar Bruxel:
Nos termos da sentença, ainda que tenha o Juiz considerado ausentes antecedentes para a fixação da pena-base, deixou de reconhecer a incidência do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, dizendo:
“Registro não ser caso de redução da pena (art. 33, §4º), já que o acusado responde a processo de igual natureza (fl. 31).”
Data venia, o raciocínio não pode ser admitido. Afinal, parece até que o réu já está sendo condenado pelo outro fato, mas o processo está em andamento.
Aliás, está sendo punido, na pena dofato posterior, pela falta de conclusão do processo relativo ao fato anterior.
E se em tal processo resultar absolvição, será possível ao condenado retroceder no tempo, para postular o benefício na condenação aqui mantida?
É remota a possibilidade de que tal ocorra.
Assim, melhor considerar os fatos isoladamente, e, diante da condição de primário, bem como ausência de demonstração de dedicação à atividade criminosa – claro que não deve considerar-se o fato que está em julgamento – admitir a redução de pena.
E para determinar a fração de redução, deve ser considerada a espécie da droga, bem como a quantidade.
E, seguindo precedentes, já que não expressiva a quantidade, a fração de redução é de um terço.
Assim, a pena definitiva fica em três anos e seis meses de reclusão.
Segundo o Dicionário da Língua Portuguesa King Host a expressão Reiterarsignifica insistir, repetir, renovar.
Sendo assim, enquanto o réu não possuir uma condenação com trânsito em julgado, o julgador não pode deixar de aplicar a redução com o fundamento que este se dedica a atividades criminosas em função de responder a outro processo.
Cabe aqui ressaltar o entendimento do jurista Jaime Walmer de Freitas[1], em seu artigo “Causas de diminuição do artigo 33 § 4º da lei 11343/06, conceitua como o agente se dedicar as atividades criminosas da seguinte forma:
“Lexicamente, segundo Houaiss, atividade significa ação, movimento, empreendimento de maneira livre, independente ou incondicionada; e criminosa é a conduta contrária às leis morais ou às do convívio social. No campo jurídico, em nosso entender, atividade criminosa representa o complexo de episódios pretéritos na vida do agente, afora a reincidência e os maus antecedentes, aptos a ofenderem o ordenamento jurídico e a macularem sua personalidade.”
E Conclui:
“Por ter natureza residual, congrega tudo que escape ao que sejam maus antecedentes. Exige habitualidade, uma vez que a lei emprega a ação nuclear "se dedique"; e dedicação caracteriza o exercício de atividade ilícita pautado na reiteração de condutas, distinguindo o traficante profissional do traficante pequeno ou eventual. O dedicar-se a atividades criminosas (tal como o dolo pode se evidenciar pela sede das lesões) pode se inferir pelas circunstâncias objetivas que permeiam o crime (v. exemplos concretos no subitem 2.3.3) e subjetivas quanto à pessoa do agente (idem, 2.3.3), elucidando a incursão do traficante no seio da criminalidade. Este trânsito pelo crime é relativo na dedicação a atividades criminosas, mas teoricamente absoluto nos casos de reincidência, maus antecedentes e participação em organização criminosa.
Requisitos: a) caráter residual; b) habitualidade; c) liame objetivo e subjetivo entre o agente-traficante e as atividades criminosas, em sentido amplo.”
Salienta-se aqui a jurisprudência do STJ
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE EXASPERADA DE UM SEXTO.
NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. COCAÍNA. POSSIBILIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006.
PREENCHIMENTO DE SEUS REQUISITOS. INCIDÊNCIA DA MINORANTE.
CONCESSÃO DE OFÍCIO DA ORDEM.
1. Mostra-se justificada a exasperação da pena-base além do mínimo legal baseada na natureza da droga apreendida - cocaína -, por se tratar de substância nociva à saúde do usuário, a teor do que preceituam os artigos 42 da Lei nº 11.343/2006 e 59 do Código Penal.
2. Trata-se o artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, de norma de direito material de observância obrigatória quando da fixação da pena nos delitos por ela regulados por imperativo constitucional, eis que beneficia o agente dada a possibilidade de redução da reprimenda.
3. Faz jus à diminuição da pena o paciente que preenche todos os seus requisitos, não sendo motivação idônea para se afastar a incidência da minorante a menção no sentido de ser o paciente detentor de maus antecedentes levando-se em conta condenação ainda não transitada em julgado.
4. Habeas corpus denegado, e concedida a ordem, de ofício, para aplicar a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, reduzindo a pena do paciente na ação penal de que aqui se cuida a 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e 194 dias-multa.(grifo nosso)
(HC 152.285/SP, Rel. Ministro HAROLDO RODRIGUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/CE), SEXTA TURMA, julgado em 23/02/2010, DJe 24/05/2010)
PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE. AGUARDAR JULGAMENTO EM LIBERDADE. TRÂNSITO EM JULGADO. NÃO-CONHECIMENTO DA ORDEM NESSE ASPECTO. MAUS ANTECEDENTES. AÇÃO PENAL EM CURSO. IMPOSSIBILIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO. RECONHECIMENTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. SURSIS. IMPOSSIBILIDADE. VEDAÇÃO EXPRESSA CONTIDA NO ART. 44 DA LEI 11.343/06 ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO, CONCEDIDA.
1.
Resta prejudicado o pleito de se aguardar o julgamento em liberdade se transitada em julgado a condenação.
2. “Inquéritos policiais e ações penais em andamento não constituem maus antecedentes, má conduta social nem personalidade desajustada, porquanto ainda não se tem contra o réu um título executivo penal definitivo” (HC 100.848/MS). 3. Preenchidos os requisitos legais do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não-dedicação às atividades criminosas e não-integração à organização criminosa, a paciente faz jus à aplicação da causa de diminuição de pena.
4. Por expressa vedação legal, não há falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou em concessão de sursis, nos exatos termos do art. 44 da Lei 11.343/06.
5. Ordem parcialmente conhecida e, nessa extensão, concedida. (grifo nosso) (HC 200900935066, ARNALDO ESTEVES LIMA, STJ - QUINTA TURMA, 13/10/2009)
Conclusão:
Dessa forma, seguindo as premissas da presunção de inocência e deque no direito penal a norma deve sempre ser aplicada na forma mais benéfica ao réu, a não aplicaçãodo beneficio a réus que ainda respondem a processos que não transitaram em julgado deve ser combatida por nosso ordenamento jurídico.
Há de se frisar que o direito penal tem como função primária a defesa dos direitos e garantias fundamentais inerentes a todos os cidadãos.
Sendo a presunção de inocência um dos direitos fundamentais de maior expressão no direito penal, não se pode contraria-lo aplicando uma punição mais severa do que deveria em função de uma condenação subjetiva, que poderá ou não acontecer.
Nota
[1]Jayme Walmer de Freitas, juiz de Direito em São Paulo (SP), mestre em Processo Penal, professor de Direito Penal e Processo Penal