CONCLUSÃO
A Lei nº 8.949, de 9 de dezembro de 1994 inseriu na Consolidação das Leis do Trabalho o parágrafo único do artigo 442, que prevê que independentemente do ramo de atividade da sociedade cooperativa, inexiste vínculo empregatício entre ela e seus associados, bem como entre estes e os tomadores de serviços daquela.
Não é novidade que a relação entre a cooperativa e o cooperado não gera vínculo empregatício, eis que o artigo 90 da Lei nº 5.764/71 já contemplava esta regra, ressalvada, obviamente, a hipótese excepcional do associado que aceitar estabelecer emprego com a cooperativa, na forma do artigo 31 do mesmo diploma legal.
O que a Lei nº 8.949/94, em verdade, acrescentou no ordenamento jurídico, foi que inexiste vínculo empregatício entre os associados de uma sociedade cooperativa e os respectivos tomadores de serviços desta última.
Em ambos os casos acima descritos, a lei não criou uma excludente legal de relação de emprego em grau absoluto, pelo contrário, trata-se de mera presunção relativa de ausência de vínculo empregatício. Como se sabe, a presunção relativa admite prova em contrário e, assim, pode ser afastada.
A intenção da norma constante do parágrafo único, art. 442, da CLT, e do art. 90 da Lei nº 5.764/71, foi de conceder uma prerrogativa às sociedades cooperativas de se presumir que não se configura relação de emprego entre elas e seus associados e, igualmente, no tocante aos contratantes dos serviços das cooperativas frente aos cooperados.
Esse privilégio legal advém do comando constitucional (artigo 174, § 2º, CF/88) de se fomentar o cooperativismo, não se trata de instrumental para se proceder à realização de fraudes.
De qualquer forma, percebe-se que o parágrafo único, artigo 442, da CLT, deu azo a uma explosão na prática empresarial de terceirização, motivada na utilização da fórmula cooperativa como meio de se escapar do vínculo de emprego e dos encargos trabalhistas e previdenciários decorrentes.
Porém, a terceirização fraudulenta por meio de cooperativas “testas-de-ferro”, intermediadoras de mão de obra subordinada, não obsta que o tomador de serviços se responsabilize por esses encargos, formando-se com ele um vínculo direto de emprego se presentes os requisitos para tanto. Também se reconhecerá o vínculo de emprego entre cooperativa e cooperados se configurada a relação de emprego entre eles.
Para se examinar se o cooperativismo foi utilizado como uma camuflagem para se subtrair do obreiro os direitos que lhes são outorgados por lei, deve-se analisar se existe de fato uma cooperativa, que respeita todos os princípios e possui todas as características que diferenciam esse tipo societário dos demais e, simultaneamente, averiguar se não estão presentes os requisitos fático-jurídicos da relação empregatícia.
A sociedade cooperativa deve atender ao princípio da dupla qualidade, isto é, os cooperados devem ser tratados como seus clientes em suas operações e, ao mesmo tempo, como sócio na tomada das decisões, com direito a voto nas Assembleias Gerais.
A cooperativa é uma sociedade de pessoas que se fundamenta no interesse comum dos associados, sendo criada para prestar-lhes serviços. Os sócios são a razão de ser da cooperativa.
Esses sócios que ora assumem a qualidade de fregueses nas operações que realizam, devem exercer a gestão e controle democrático da sociedade, definindo em conjunto os rumos que a mesma deverá seguir. Em que pese sua participação no capital social do empreendimento, cada cooperado tem direito a um só voto nas Assembleias, logo, não existe a sujeição da sociedade à vontade dos associados detentores de maior capital.
Como pessoa jurídica, a sociedade cooperativa não objetiva lucros para si, mas sim a prestação de serviços aos seus associados e a melhora do status econômico e social dos mesmos. Os associados têm direito ao retorno das sobras líquidas, proporcional às operações que realiza junto à cooperativa.
Há a participação econômica do cooperado no empreendimento, que subscreve e integraliza quotas-parte para ingressar na sociedade.
Outro princípio inerente ao cooperativismo é o da retribuição pessoal diferenciada. Ao ingressar em uma cooperativa, o profissional autônomo cooperado deverá ter como resultado a potencialização de sua atividade econômica.
A cooperativa deverá propiciar vantagens aos seus cooperados, como a obtenção de crédito, meios de produção, redução de custos, estímulos à poupança, assessoria na elaboração e venda de seus produtos e, deste modo, possibilitando-lhes um crescimento econômico, financeiro e produtivo maior que teriam se continuassem atuando isoladamente no mercado como autônomos.
Não estando satisfeito esse conjunto de características, a sociedade estará desfigurada como cooperativa.
Demais disso, a presença dos elementos fático-jurídicos da relação de emprego, ou seja, o labor executado por pessoa física, com pessoalidade, não eventualidade da prestação, onerosidade e subordinação jurídica, ensejará o reconhecimento do vínculo empregatício que, a depender do caso concreto e da forma como é utilizada a “pseudocooperativa”, será junto ao tomador de serviços ou perante a sociedade.
No primeiro caso, cuida-se da “fraudocooperativa”, que é a cooperativa que serve como locadora de mão de obra subordinada ao tomador de serviços. A consequência para essa fraude, a teor da Súmula 331, I, do TST, é decretação da nulidade da intermediação, considerando-se o vínculo empregatício formado diretamente entre os cooperados e o tomador de serviços.
Será reconhecida a relação de emprego entre os cooperados e a cooperativa quando a própria sociedade exerce a subordinação jurídica. Essa sociedade cooperativa de fachada vem sendo denominada “gatoperativa”, sendo que a empresa que contratá-la para prestação de serviços mediante a terceirização, responderá subsidiariamente quanto à quitação das verbas trabalhistas e previdenciárias, consoante preconiza a Súmula 331, IV, do TST.
Por sua vez, será plenamente lícita, não acarretando a formação de vínculo empregatício entre os cooperados e o tomador de serviços, a terceirização mediante a contratação de uma autêntica sociedade cooperativa para prestação de serviços, obedecendo-se os limites estatuídos pela Súmula 331, III, do TST.
Em vista disso, conclui-se que a criação formal de uma cooperativa não basta para elidir direitos consagrados pela legislação trabalhista se estiverem presentes os pressupostos da relação de emprego, haja vista que qualquer ato praticado com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar essa gama de direitos será considerado nulo (art. 9º, CLT).
Em razão do princípio da primazia da realidade, o direito do trabalho se fundamenta na busca da verdade real, que sempre prevalecerá quando em confronto com a forma contratual.
Hoje o ramo das cooperativas de trabalho é regulado pela Lei nº 12.690, de 12 de julho de 2012. Por ser conhecedor dessa utilização fraudulenta de cooperativas de trabalho, o legislador não só incorporou os tradicionais princípios cooperativistas, como também criou mecanismos para reprimir essa prática ilícita, inclusive dizendo expressamente em seu artigo 5º que a cooperativa de trabalho não pode ser utilizada como intermediadora de mão de obra subordinada.
Em sua missão de coibir a constituição dessas formas de “pseudocooperativa”, a novel lei enfatizou princípios diferenciadores das verdadeiras cooperativas em face daquelas simuladas e, principalmente, fixou regras de fiscalização e de penalização em casos de locação de mão de obra subordinada através de cooperativas.
Essas reprimendas serão aplicadas às cooperativas e aos contratantes de seus serviços. Ademais, dispõe que os responsáveis pela constituição ou utilização da cooperativa de trabalho com o escopo de descumprir deliberadamente a legislação trabalhista e previdenciária sofrerão as sanções cíveis, penais e administrativas cabíveis, sem prejuízo da ação judicial visando à dissolução da cooperativa.
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Notas
[1] Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.
[...]
§ 2º - A lei apoiará e estimulará o cooperativismo e outras formas de associativismo.
§ 3º - O Estado favorecerá a organização da atividade garimpeira em cooperativas, levando em conta a proteção do meio ambiente e a promoção econômico-social dos garimpeiros.
§ 4º - As cooperativas a que se refere o parágrafo anterior terão prioridade na autorização ou concessão para pesquisa e lavra dos recursos e jazidas de minerais garimpáveis, nas áreas onde estejam atuando, e naquelas fixadas de acordo com o art. 21, XXV, na forma da lei.
[2] Art. 2º À ORGANIZAÇÃO DAS COOPERATIVAS BRASILEIRAS compete:
f) integrar e classificar as cooperativas por Ramos do Cooperativismo.