INTRODUÇÃO
Com a aprovação do projeto de lei n. 132/2012 da Câmara dos Deputados, veio a lume a lei ordinária 12.830/2013, sobre a investigação criminal conduzida pelo delegado de polícia (art. 1º). O legislador, percebendo a necessidade de se conceder instrumentos para que este importante ator da persecução penal pudesse melhor exercer seus misteres, tecnicamente, com isenção e livre de pressões externas, aprovou a mencionada lei, instituindo, ainda que de forma tímida, garantias funcionais, visando a fortalecer não a pessoa, mas o cargo. O presente artigo apresenta comentários às novidades legislativas, buscando esboçar o alcance e consequências de cada uma delas.
1. NATUREZA JURÍDICA DAS FUNÇÕES DO DELEGADO.
Nas palavras de Luiz Carlos Rocha (2002, p. 56), o delegado de polícia[1] “é uma autoridade policial, cabendo-lhe por lei manter a ordem social e a tranquilidade coletiva. ‘Exerce autoridade e possui poder, uma autoridade-função e um poder-missão; função e missão que devem ser inteiramente empregados a serviço do povo’”. Sobre as atribuições do delegado, descreve ainda o autor: “é um funcionário público, exercendo funções sui generis, como autoridade policial, preside os atos de polícia judiciária e, como autoridade administrativa, dirige a Delegacia de Polícia” (ob. cit., p. 63).
Coerente com tão relevante função, reza o artigo 2º da recente lei que “as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais exercidas pelo delegado de polícia são de natureza jurídica, essenciais e exclusivas de Estado”.
Releva esclarecer, de início, que a lei não teve a pretensão de restringir a apuração de crimes, de um modo geral, ao delegado. Houve simplesmente a regulamentação de um segmento da investigação (a policial), seguindo-se a técnica legislativa da unidade do objeto (cf. art. 7º da Lei Complementar n. 95/1998). Ademais o parágrafo único do art. 4º do CPP ainda confere a outras autoridades administrativas o poder de investigar criminalmente, quando lhes seja, por lei, cometida esta função.
Tradicionalmente, no Brasil, é a polícia judiciária (órgão da segurança pública estatal auxiliar do poder judiciário) que está vocacionada e estruturada para produzir a investigação preliminar criminal (v. art. 4º, caput, do CPP). Não por acaso, a Constituição, nos parágrafos 1º e 4º do art. 144, que definem as atribuições da polícia federal e polícia civil[2], conferiu a estes órgãos a função de conduzirem a apuração de infrações penais.
Referidas funções, quando exercidas por um delegado de polícia, um bacharel em direito (requisito para entrada na carreira) que rotineiramente opera o direito (ex: realiza juízo de tipicidade de crimes em sede de flagrante e inquérito, confecciona representações de cautelares, etc), são de natureza jurídica, como dita a lei. O reconhecimento da natureza jurídica da atuação do Delegado já vinha antes paulatinamente sendo introduzido em leis e constituições de alguns estados, ganhando agora o devido alcance nacional com a lei 12.830.
São ainda, as mencionadas funções, essenciais e exclusivas de Estado.
Essenciais, dada a relevância social das mesmas, não implicando na obrigatoriedade de produção de inquéritos para todos os casos. Se o promotor/procurador da república já tiver em mãos elementos suficientes para denunciar, não necessitará proceder à requisição de instauração de investigação policial, deflagrando a ação penal diretamente. Em outras palavras, é ainda possível a dispensabilidade do Inquérito, pois seria irrazoável (até mesmo ilógico) se exigir a instauração de apuração para um fato que já está suficientemente esclarecido por outros elementos disponíveis.
Exclusivas de Estado, porque somente este pode realizá-las, através de seus órgãos oficiais (princípio da oficialidade). Não se confundem com a atividade realizada por detetives particulares, que tem outra abrangência e uma série de limitações (vide lei nº. 3.099/1957 e decreto nº. 50.532/1961).
2. DELIMITAÇÃO DO CONCEITO DE AUTORIDADE POLICIAL PARA FINS DE INVESTIGAÇÃO CRIMINAL.
O parágrafo 1º, do art. 2º da novel lei, qualifica o delegado de polícia como a autoridade policial para efeito de condução da investigação criminal por meio de inquérito policial ou outro procedimento previsto em lei.
A investigação criminal (preliminar), segundo a lição de Aury Lopes Jr. (2013, p. 256), consiste no “conjunto de atividades desenvolvidas concatenadamente por órgãos do Estado, a partir de uma notícia-crime, com caráter prévio e de natureza preparatória com relação ao processo penal, e que pretende averiguar a autoria e circunstâncias de um fato aparentemente delituoso, com fim de justificar o processo ou não processo”. Como também menciona a nova lei, “tem como objetivo a apuração das circunstâncias, da materialidade e da autoria das infrações penais” (final do § 1º).
O inquérito policial, regulado no Código de processo Penal, como se sabe, é o principal procedimento administrativo da polícia judiciária para apuração de crimes, prescindindo-se de maiores divagações a seu respeito.
Qual seria, então, o tal “outro procedimento previsto em lei”? Entendemos que, no atual estágio legislativo, esteja o texto se referindo ao termo circunstanciado de ocorrência (TCO), normatizado na lei 9.099/1995 (dos juizados especiais cíveis e criminais estaduais), que nada mais seria do que um “mini-inquérito”, simplificado em sua instrumentalização e atos[3]. Neste sentido, com o dispositivo em tela, enterra-se, definitivamente, a antiga e rançosa discussão sobre a possibilidade de a Polícia Militar confeccionar TCOs com base na ausência de especificação, na lei 9.099, da origem institucional (civil ou militar), bem como do cargo da autoridade policial ali mencionada[4].
Conclui-se, portanto, que só o Delegado tem o poder (a autoridade) de instaurar Inquérito policial e presidir o TCO. Qualquer outro que indevidamente o faça estará cometendo, em tese, crime de usurpação de função pública (art. 328 do Código Penal).
3. PODER REQUISITÓRIO DO DELEGADO.
Reforçando o poder requisitório do delegado dentro das investigações de sua alçada, o parágrafo 2º passa a dispor que: “Durante a investigação criminal, cabe ao delegado de polícia a requisição de perícia, informações, documentos e dados que interessem à apuração dos fatos”.
Salutar a previsão, pois que preenche uma lacuna legislativa que dava azo à negativa por parte de alguns órgãos de fornecerem determinadas informações ou documentos à polícia. Por óbvio que o referido poder não abarcará as informações protegidas pelo sigilo que necessitem de autorização judicial para ser fornecidas (ex: sigilo das comunicações telefônicas e dos dados bancários e fiscais). Neste caso, o Delegado ainda deve representar ao juiz pela quebra da restrição para trazê-las aos autos.
A negativa injustificada à mencionada prerrogativa funcional do delegado poderá gerar responsabilidade por crime de desobediência (art. 330 do CPB).
4. VETO AO PARÁGRAFO TERCEIRO E O LIVRE CONVENCIMENTO TÉCNICO-JURÍDICO DO DELEGADO NA CONDUÇÃO DAS INVESTIGAÇÕES.
Na sequência, foi vetado o parágrafo 3º do projeto, o qual dispunha que: “O delegado de polícia conduzirá a investigação criminal de acordo com seu livre convencimento técnico-jurídico, com isenção e imparcialidade”. As razões do veto foram as seguintes:
“Da forma como o dispositivo foi redigido, a referência ao convencimento técnico-jurídico poderia sugerir um conflito com as atribuições investigativas de outras instituições, previstas na Constituição Federal e no Código de Processo Penal. Desta forma, é preciso buscar uma solução redacional que assegure as prerrogativas funcionais dos delegados de polícias e a convivência harmoniosa entre as instituições responsáveis pela persecução penal”.
Desnecessário o veto, possivelmente decorrente do temor de que o Delegado pudesse se recusar a cumprir requisições ministeriais sob o manto de sua “liberdade” prevista em lei. Ora, a referida disposição visava a fortalecer a independência funcional da autoridade policial, afastando interferências externas (ex: políticas, hierárquicas) que pudessem ferir seu convencimento sobre o caso sob sua apreciação (ex: na instauração de investigação, juízo de tipicidade, indiciamento, etc), bem como obrigá-la a atuar de tal ou qual maneira, sem respaldo legal. Aprovado o texto, não suplantaria os poderes requisitórios do Ministério Público previstos na lei processual e constituição, não existindo conflito que impedisse as normas de conviverem, lado a lado. O delegado pode até discordar da necessidade, mas deve observar e cumprir as requisições (desde que não manifestamente ilegais), sem que isso implique qualquer relação de subordinação com requisitante.
Não obstante o veto, entendemos livre a condução das investigações pelo delegado, baseada no seu convencimento técnico-jurídico (nas razões do veto critica-se apenas a redação dada pelo projeto 132/2012, não o mérito da prerrogativa), não devendo essa liberdade ser refutada, em nome da efetividade e transparência das investigações.
5. DO ATO DE INDICIAMENTO.
Ainda sobre os atos da investigação, de grande relevância foi a introdução do parágrafo 6º, segundo o qual: “O indiciamento, privativo do delegado de polícia, dar-se-á por ato fundamentado, mediante análise técnico-jurídica do fato, que deverá indicar a autoria, materialidade e suas circunstâncias”.
No indiciamento a polícia judiciária imputa a alguém a autoria de uma infração penal, com base em indícios sólidos coletados na investigação. É um ato que produz importantes efeitos jurídicos, posto que altera a condição de mero suspeito do investigado para de provável autor de uma infração penal.
Conforme dicção da lei, é ato privativo (peculiar, próprio, particular, restrito) do Delegado de Polícia, não cabendo a nenhum outro profissional. Realizado indevidamente por outrem, constitui constrangimento ilegal ao investigado.
Será exarado, sucinta e objetivamente, ato fundamentado (tópico do relatório ou despacho), onde se delinearão os motivos que levaram ao convencimento da existência de indícios suficientes em desfavor do suspeito, através de avaliação técnico-jurídica, decorrente do conhecimento científico e legal do seu prolator. Exige-se ainda a indicação da autoria (definição do sujeito ativo do crime), materialidade (existência do delito) e suas circunstâncias (ex: agravantes, atenuantes, majorantes, minorantes e qualificadoras). Não há indiciamento implícito ou presumido, apenas expresso, sendo ato, portanto, solene. Se entender que não é o caso de indiciamento, não será o delegado obrigado a fazê-lo, nem por requisição.
Há dois momentos em que pode ocorrer o indiciamento: 1) estando as investigações em curso, num juízo antecipado, por despacho (ex: no interrogatório ou no auto de prisão em flagrante, quando já se tem elementos suficientes); 2) ao final do inquérito, no corpo do relatório (o mais comum e recomendável).
É passível de desconstituição, seja pelo próprio delegado que o produziu (ex: indiciou o suspeito no interrogatório, mas, ao final o inquérito, as investigações evidenciaram não ser ele o autor), ou pelo judiciário, por meio de Habeas Corpus manejado pelo investigado, haja vista que a pecha de indiciado, quando indevida, causa-lhe constrangimento ilegal. A mera discordância do posicionamento jurídico da autoridade investigadora, que adere a corrente doutrinária ou jurisprudencial existente, ainda que minoritária, não é suficiente para invalidar o indiciamento.
Por derradeiro, registre-se que o indiciamento não vincula o Ministério Público a segui-lo, podendo este, na condição de dominu litis, dar classificação diversa ao fato na denúncia ou mesmo pedir arquivamento da investigação, nos casos em que deve ocorrer.
6. AVOCAÇÃO, REDISTRIBUIÇÃO E REMOÇÃO FUNDAMENTADAS.
A lei também previu proteção administrativa à atuação do Delegado de Polícia, nos parágrafos 4º e 5º, com o fim de preservar a sua autonomia funcional.
No parágrafo 4º da lei consta que: “O inquérito policial ou outro procedimento previsto em lei em curso somente poderá ser avocado ou redistribuído por superior hierárquico, mediante despacho fundamentado, por motivo de interesse público ou nas hipóteses de inobservância dos procedimentos previstos em regulamento da corporação que prejudique a eficácia da investigação”.
A circunscrição de atuação da autoridade policial civil está indicada na lei orgânica de cada Estado e outros atos normativos. Já a do Departamento de Polícia Federal, por sua vez, se estende em todo o território nacional (neste sentido, GOMES, 2011, p. 33).
É possível que apurações em curso sejam avocadas (transferidas do condutor originário para o avocador) ou redistribuídas (transferidas do condutor originário para outro com a mesma competência e hierarquia) por superior hierárquico (ex: coordenador, superintendente, chefe de polícia).
Com a introdução do parágrafo 4º, criou-se obstáculo à retirada arbitrária ou gratuita da investigação pertencente ao delegado com atribuição legal para conduzi-la. Previne-se, outrossim, a potencial manipulação do seu destino, atendendo a interesses outros que não o público. Por analogia ao princípio do juiz natural (incisos XXXVII e LIII, ambos do art. 5º, da CF), poder-se-ia falar, numa menor escala, no princípio do Delegado natural.
Para avocar ou redistribuir, destarte, imprescindível que o superior hierárquico fundamente expressamente no motivo de interesse público (sendo indevida a indicação apenas da expressão, sem apontar a situação geradora[5]) ou nos atos concretos de inobservância dos procedimentos previstos em regulamento da corporação (ex: instruções normativas, portarias, etc) que prejudiquem a eficácia da investigação. A comprovada negligência ou desídia do condutor da apuração penal poderá, inclusive, render-lhe punição administrativa, prevista em lei disciplinar.
Com o mesmo espírito, o parágrafo 5º passou a determinar, pertinentemente, que a remoção do delegado de polícia somente se dê por ato fundamentado, criando um tipo de inamovibilidade relativa[6].
O instituto da remoção refere-se ao ato de transferência do Delegado de sua lotação de origem para outra, mediante expedição de portaria, podendo ser procedida a pedido (voluntária) ou de ofício (contra a vontade do removido). A remoção de que trata o parágrafo supra é a de ofício, pois as que ocorrem a pedido não exigem fundamentação, já que, neste caso, há voluntariedade por parte do removido.
No regime anterior à lei ora comentada, o Delegado podia, abruptamente e sem maiores rigores formais, ser removido ex officio de uma repartição para outra (não raro por perseguições pessoais, para lotação privilegiada de colegas e pedidos políticos), deixando de lado todo um trabalho que vinha sendo desenvolvido naquele local. A exigência de fundamentação, a exemplo do previsto no parágrafo quarto, permitirá um maior controle da legalidade do ato emanado pelo superior hierárquico, prevenindo desvios.
Melhor que fosse implementada a inamovibilidade tal qual estabelecida para a magistratura e Ministério Público, garantindo, desta forma, o afastamento completo das remoções desviadas. De qualquer forma, a introdução do § 5º já é um bom começo.
Avocações, redistribuições e remoções, realizadas ao arrepio da lei, sem a devida fundamentação, poderão ser combatidas (anuladas) na via administrativa da própria instituição (através de pedido de reconsideração ou recurso às instâncias definidas em lei) ou por provocação do judiciário, via mandado de segurança (cf. Lei 12.016/2009).
7. PRIVATIVIDADE DO CARGO AOS BACHAREIS EM DIREITO E TRATAMENTO PROTOCOLAR.
No artigo 3º, finalizando o elenco de prerrogativas funcionais, está consignado que “O cargo de delegado de polícia é privativo de bacharel em Direito, devendo-lhe ser dispensado o mesmo tratamento protocolar que recebem os magistrados, os membros da Defensoria Pública e do Ministério Público e os advogados”.
Como dita a lei, o cargo de delegado de polícia é privativo de bacharel em Direito. Significa dizer que somente pessoa formada em curso superior de Direito, regularmente estabelecido e aprovado pelo MEC, está habilitada ao cargo, devendo os editais de concurso para preenchimento de vagas da Polícia preverem expressamente o requisito do bacharelado. Aliás, só por concurso público haverá admissão para o cargo (cf. Art. 37, II, e 144, § 4º, da Constituição), sendo qualquer forma de progressão, ascensão ou concurso interno (ex: de agente ou escrivão se chegar a Delegado) inconstitucional. Terá o aprovado no concurso até a data da posse para comprovar a diplomação, sob pena de não ser admitido (súmula 266 do STJ).
Por fim, o tratamento protocolar é aquele que observa certas formalidades para atos solenes e oficiais. Neste sentido, nos mesmos moldes do que sucede com os magistrados, os membros da Defensoria Pública e do Ministério Público e os advogados, passou o delegado a receber o tratamento de “vossa excelência” ou de “excelentíssimo” nos ofícios, cartas e convites a ele direcionados. Aparentemente sem maior repercussão no mundo prático, a prerrogativa, em verdade, proporcionará uma mudança cultural, elevando doravante a respeitabilidade do profissional perante a sociedade e outros órgãos estatais[7]. A norma em tela não gera sanções para quem a descumpra.
8. DA VIGÊNCIA.
A lei entrou em vigor em 21 de junho de 2013, data de sua publicação no Diário Oficial da União (DOU), por determinação do artigo 4º, dispensando-se, assim, a vacatio legis (LICC).